作者：王雷，中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员，法学院副教授，法学博士。
内容提要：《民法典》合同编通则得债法总则之意，忘/舍债法总则之形，可谓是“得其意，忘其形”。《民法典》不存在独立成编的形式意义上的债法总则，而是由合同编通则代行债法总则的实质功能，塑造出了大合同编的气象，是大合同法思想的生动体现。《民法典》合同编通则对债法总则“得意而忘形”、使得债法分则体系“形散而神聚”所依赖的关键法律技术就是参照适用，合同编通则通过参照适用释放出自身的体系效益，避免对非合同之债照应不周。立法上的参照适用不是对司法中类推适用的终结。当立法未授权法律适用者参照适用，而实定法又存在开放漏洞时，需要通过类推适用来补充。当被参照适用条款自身有漏洞时，也离不开类推适用方法的接力。以《民法典》第468条为中心，分析非合同之债对合同之债有关规定的具体适用方法，债的分类理论可以帮助我们发现债的性质，并据此判断哪些具体类型的债根据其性质不能参照适用合同编通则的哪些具体规定，用合同编通则的“旧瓶”来装下合同之债和非合同之债法律适用的“新酒”，在看得见的合同编通则中找到看不见的实质意义上的债法总则，并实现非合同之债法律规则与合同之债法律规则的体系融贯。
关键词：非合同之债；合同之债；合同编通则；债法总则；参照适用
《民法典》第464条第2款显示《民法典》合同编代行总则编对身份关系协议兜底适用的功能，第468条显示《民法典》合同编通则代行实质债法总则对非合同之债兜底适用的功能。这两处条文体现了现代民法合同中心主义的特点，通过参照适用技术展现《民法典》合同编以及合同编通则的延展性、包容性，避免立法重复，释放其体系效益，皆为立法技术上的创举，也带来司法适用上的大量难题。《民法典》第468条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”《民法典》第468条存在如下解释论难题：第一，“非因合同产生的债权债务关系”与《民法典》第118条第2款“法律的其他规定”是何关系？非合同之债是否等同于法定之债？非合同之债包括哪些具体类型？“非因合同”是否即“准合同”？合同之债与非合同之债的本质联系和区别为何？第二，第468条前段第2句“适用有关该债权债务关系的法律规定”中的“适用”是什么意思？第三，第468条后段以“没有规定的”为前提，若有规定，但规定不明确时如何处理？第四，第468条后段“适用本编通则的有关规定”中的“适用”又是何意？是补充适用还是参照适用？对应严格规定还是衡平规定？从立法技术上看，第468条与第464条第2款、第467条第1款有何区别？从司法技术上看，这些条文对法官自由裁量权的配置有何差别？第五，第468条后段“适用本编通则的有关规定”，为什么由征求意见稿中的“参照适用本编规定”，到一次审议稿中的“适用本编第四章至第七章的有关规定”，再到目前的表述，原因何在？利弊得失如何？当此处仍然存在法律漏洞时，对本补漏条文如何再补漏？第六，合同编通则一般规定、合同的订立、合同的效力、违约责任对非合同之债是否具有可适用性？第七，非合同之债“适用”合同编通则的有关规定，是否有“适用”合同编典型合同有关规定的可能？第八，第468条“根据其性质不能适用”的除外情形有哪些？第九，第468条“根据其性质不能适用的除外”，第568条第1款后段“但是，根据债务性质、……不得抵销的除外”，两个除外条款在抵销适用范围的确定上是何种关系？第十，根据第984条，无因管理中管理人管理事务经受益人事后追认的，从管理事务开始时起，适用委托合同的有关规定。有疑问的是，管理事务未经受益人事后追认，对管理人的管理义务是否存在类推适用委托合同中受托人义务的可能？第十一，给付型不当得利和非给付型不当得利差别较大，是否均可参照适用合同编通则？抑或非给付型不当得利可直接适用侵权责任编？不当得利返还范围规则的立法化展现了类推适用、直接适用、参照适用的何种互动关系？第十二，物权请求权是否有类推适用债权请求权规则的可能？总体上，《民法典》不存在独立成编的形式意义上的债法总则，而由合同编通则代行债法总则的实质功能，可谓是“得其意，忘其形”。合同编通则的完整性被维持，避免独立成编的债法总则可能带来规范体系层层嵌套、找法用法繁琐现象。最高人民法院《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第20条指出：“……合同编通则中关于债权债务的规定，发挥了债法总则的功能作用，对于合同之债以外的其他债权债务关系同样具有适用效力。”笔者分析非合同之债对合同之债有关规定的具体适用方法，以《民法典》合同编通则特别是第468条为中心，解析法律适用疑难问题，努力实现非合同之债法律规则与合同之债法律规则的体系融贯。
一、非合同之债参照适用条款的立法变迁
2018年3月15日《民法典合同编（草案）》（征求意见稿）第5条规定：“非因合同产生的债权债务，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”该条使得合同法总则代行债法总则的功能。有学者认为采用“参照适用”合同编规定以替代债法总则的立法思路会使得实质上的债总规则对非合同之债丧失强制适用效力，松动了原本债法总则对各种具体之债的可适用性。该观点对《民法典合同编（草案）》（征求意见稿）第5条是成立的，《民法典各分编（草案）》第259条后段、《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）第259条后段、《民法典（草案）》第468条后段、《民法典》第468条后段已经翻转了原则——例外关系，不会再导致债法总则规则的“松动”，实现立法上的“收紧”。
2018年9月5日《民法典各分编（草案）》第259条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编第四章至第七章的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”构成债之内在统一性的，乃其法律效果的相同性，而非各类债构成要件的一致性。因此，对非合同之债准用合同之债的履行、保全、变更和转让、权利义务终止等法律规则时，应该注重其构成要件可能会带来的法律性质上的根本差异。本条被参照适用的章节未提及违约责任规定，债务人不履行非合同之债时，债权人如何寻求救济？仍存漏洞。
2019年1月4日《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）第259条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”本条扩大了后段第2句的范围，由“适用本编第四章至第七章的有关规定”扩大为“适用本编通则的有关规定”。
2019年12月28日《民法典（草案）》第468条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”草案第468条给合同编穿上了一件宽松的外套，这外套能统辖适用于非合同之债，也使得合同编产生体系溢出效益，合同编的调整范围不再局限于合同关系。
《民法典》合同编第464条第2款、第467条第1款和第468条三个“参照适用”条文的原则——例外关系并不相同，前二者的“参照适用”给了法官更大的自由裁量权，法官需要结合个案判断是否需要参照适用以及如何参照适用。第468条的“适用本编通则的有关规定”是原则，“根据其性质不能适用”则是例外，法官自由裁量权相对较小。有学者认为第468条规定可以适用本编通则的有关规定，而不是参照适用本编通则的有关规定。有学者认为：“在法律已经明确针对某种纠纷的处理，规定有准用规范时，裁判者应当适用准用规范，而不得自行类推适用其他规范。所以，《民法典》第468条作为准用规范，对于裁判者具有拘束力。”“将传统债法总则规则尽可能纳入合同编通则部分，并规定非合同之债可准用合同编通则的规定。”非合同之债参照适用条款立法过程中还有另一个变化，那就是被参照适用的法律规范范围愈加合理——从参照适用合同编、合同编第四至七章再到合同编通则。例如，《民法典》第468条处于合同编通则第一章，非合同之债没有特别规定时，当然要援引本条并进一步做参照适用。第496－498条的格式条款规则存在被其他意定之债参照适用的可能。第506条合同免责条款效力规则、违约责任一章同样存在被非合同之债参照适用的可能。
二、非合同之债对合同之债的参照适用概览
（一）非合同之债包括法定之债和合同之债之外的其他意定之债
根据债的发生原因是否允许当事人的意思自由决定为标准，可以将债分为意定之债和法定之债。意定之债包括合同之债和合同之债之外的其他意定之债。法定之债包括不当得利之债、无因管理之债、侵权损害赔偿之债和其他法定之债。法定之债仅为非因合同产生的债权债务关系的最重要子类型，但非全部。非合同之债不简单等同于法定之债。法定之债和合同之债之外的其他意定之债共同构成了非合同之债，即“非因合同产生的债权债务关系”。缔约过失责任也属于非合同之债。《民法典》第118条在列举了合同、侵权行为、无因管理、不当得利之后，使用了“法律的其他规定”一语，此为债的其他类型，具体情形上有可能是其他意定之债，也有可能是其他法定之债。不能将第118条中“法律的其他规定”简单等同于法定之债。第118条“法律的其他规定”，和第468条“非因合同”不完全一样，第118条已经把无因管理、不当得利、侵权行为列举出来了，而这几种类型在第468条中可以被涵括到非因合同产生的债权债务关系。
（二）其他意定之债的参照适用问题
《民法典》第468条提供了债的分类的新方法——合同之债和非合同之债。不能把意定之债简单同于合同之债，也不能把非合同之债简单等同于法定之债。意定之债是上位概念，合同之债仅仅是意定之债最重要、最常见的类型，除合同之外，与之并列的还包括其他意定之债。《民法典》第134条双方民事法律行为中的合同可以引发债，单方民事法律行为、共同行为和决议行为都能引发债，它们引发的债也属于意定之债。合同之债在意定之债中“一枝独大”，当悬赏广告、其他单方允诺都被合同之债“收编”时，单方民事法律行为引发的债都可以被拟制为合同之债。合伙协议是共同行为引发的债的关系，但《民法典》将“合伙合同”明确纳入合同编。
合同之债继续保持强势主导地位。在合伙合同中，合伙人约定的每个人的出资份额不是互负给付义务，其合同义务指向外在的第三方——合伙企业自身，因此三人以上的合伙合同不能简单适用合同的同时履行抗辩权。决议行为有可能在团体和团体成员间产生债的关系，如公司分红决议，此时也存在兜底适用债法一般规定的空间。“非因合同产生的债权债务关系”不仅限于法定之债，还包括合同之债之外的其他意定之债。
根据《民法典》第499条，悬赏广告是合同订立的一种特殊方式，其特殊性在于承诺人事先不必知道有悬赏广告，承诺人不受行为能力欠缺的约束。对其他类似于“假一罚十”的单方允诺，也可以通过法律拟制技术，把相关允诺作为合同默示条款，从而将之纳入合同之中。基于合同自由原则，当事人得明确约定惩罚性违约金，“假一罚十”的合同条款约定可以被认定为惩罚性违约金，只是法律对此种惩罚性违约金的调整付之阙如。若出于对消费者进行倾斜保护的目的，将经营者的“假一罚十”的约款认定为单方允诺，则不存在对此类违约金的调整问题乃至订入合同等问题。至于“偷一罚十”条款则属于对侵权损害赔偿责任的事先约定，此种条款不符合法律对侵权行为的法定主义调整方法，应本着侵权损害全面赔偿原则予以调整。如此一来，《民法典》第585条的规范性质就成为混合性规范，商事主体间放弃违约金酌减保护规则对违约金调整规则的约定排除原则上有效，经营者与消费者之间约定对消费者有利的排除违约金调整规则的违约金条款有效、对经营者有利的排除违约金调整规则的违约金条款无效。
《民法典》第118条第2款前段“法律的其他规定”不等同于法定之债，决议行为、共同行为和单方法律行为均可以引发债的产生，但它们对应的均属于意定之债，均可参照适用合同履行、违约责任等规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（以下简称《公司法司法解释（五）》）第4条，包含利润分配方案的公司分红决议会在公司和股东之间产生利润分配之债，这是决议行为引发的意定之债。如果公司事后拒绝分红，则股东可以根据《民法典》第468条的指引参照适用合同编违约责任章，用合同编的违约责任兜住决议行为之债的法律适用之底，以填补公司法上的漏洞。此外，第303条和第304条分割共有物的共同行为也会引发债，也存在参照适用合同编违约责任有关规定的必要。
（三）法定之债的参照适用问题概览
对于非合同之债，《民法典》总则编规范供给不足。非合同之债需要寻找总则式的依托，侵权责任编补充适用总则编是相对可行的，但对于无因管理之债和不当得利之债，总则编存在规范供给的不足。不当得利之债和无因管理之债本应由《民法典》总则编来兜住其法律适用之底，但由于总则编对不当得利、无因管理没有提取出在准合同分编没有规定时的公因式，因此无因管理和不当得利的漏洞填补无法依赖于总则编，总则编给了合同编做大的默许，也一定程度上促使第468条发挥兜住非合同之债法律适用之底的功能。
《民法典》将整个合同编分为三个分编：通则、典型合同、准合同。“准合同”分编是债法总则缺位的配套举措之一，否则无因管理、不当得利将无安身立命之处。“准合同”不是对典型合同之外合同的兜底，而是特指无因管理之债和不当得利之债，“这样也可以使‘无因管理’和‘不当得利’的法律规范内容与合同编名称相匹配。”合同编“通则”中并未对“准合同”的法律适用问题进行特别规定，“无因管理”和“不当得利”也应该按照合同编“通则”第468条规定的“非因合同产生的债权债务关系”的法律适用路径处理。
无因管理之债、不当得利之债、侵权损害赔偿之债并非法定之债的全部，还存在其他法定之债，如《民法典》第183条规定的受益人给予适当补偿之债、第1182条规定的获利返还之债、第1186条规定的公平分担损失之债，均可参照适用合同编通则的有关规定。侵权型不当得利也存在适用侵权责任编规定、参照适用合同之债法律规则的可能。
在典型合同分编中也存在作为非合同之债的法定之债，如《民法典》第949条和第950条物业服务人的后合同义务，此种后合同义务发生在物业服务合同终止后，显然不是合同之债，实际上是立法明确规定的物业服务人负担的法定义务，包括退出义务、交还义务、交接义务、如实告知义务、继续处理物业服务事项义务，对应法定之债。物业服务人违反后合同义务时，承担的并非违约责任，而是根据第468条规定参照适用合同编通则的有关规定，特别是参照适用第577条继续履行、赔偿损失等违约责任。第558条后合同义务实质上也会对应非合同之债。
三、参照适用法律技术是合同编通则代行债法总则功能的关键
（一）《民法典》合同编通则对债法总则“得意而忘形”
合同法中心主义向商法、身份法、非合同之债等领域渗透，体现出极强的体系穿透力。我国《民法典》不采纳独立成编的债法总则，而是基于立法传统和立法惯性、保持合同编的完整性，并由合同编通则代行债法总则的实质功能。合同编通则“通过规定非合同之债的法律适用规则、多数人之债的履行规则等完善债法的一般性规则。”“不搞债法总则，合同编较为完整，侵权责任自身已有一般规定，未规定的适当参照合同编的规定，比较实用，但可能会照顾不周。”“是否设立总则并不根本影响体系效益，前提是通过准用条款安置法律行为制度，采取何种做法主要取决于立法者对抽象性的偏好程度。”设置债法总则就应多设置一些限制性规范，不设置债法总则就应多设置一些准用性规范。
合同编通则有意将原先形式上属于合同之债但实质上具有“债法总则”功能的条款，从表述上修改为“债权债务”，使得这些条款可参照适用于非合同之债。“民法典合同编适度扩张了合同履行一章的内容，在其中规定了债的分类规则，包括可分之债与不可分之债、选择之债、按份之债与连带之债等各类债的履行规则，并借助准用性规则的设置而直接适用于其他债的关系。”《民法典》外在体系中存在一个隐含在合同编通则中的实质意义上的债法总则体系。
（二）何为《民法典》第468条中“适用本编通则的有关规定”？
《民法典》第468条第一个“适用”——“适用有关该债权债务关系的法律规定”是优先适用或直接适用之义，非因合同产生的债权债务关系，对于其他法律应直接适用、优先适用，这就是特别法有规定的优先适用特别法，具体规则有规定的直接适用具体规则。
参照适用是指法律明定将关于某种事项所作的规定，适用于最相类似的其他事项。参照适用也被称为法定类推适用、授权式类推适用或者准用。在民法学理论研究中，参照适用经常被称为准用，《德国民法典》《瑞士债法典》中的entsprechende Anwendung一词常被翻译为“准用”，如果结合我国《民法典》类似语境用语，翻译为“参照适用”会更加妥帖。《民法典》第468条第二个和第三个“适用”是参照适用之义，而非补充适用或者直接适用。理由如下：
第一，第468条第二个和第三个“适用”本身就是相辅相成的，这两个适用自身应该保持同等解释。有分析认为“本条规定的是‘适用’本编通则的有关规定，而不是‘参照适用’……不是再由裁判者斟酌具体情况‘参照适用’。”此种分析实际上把第468条第二个和第三个“适用”理解为补充适用。笔者认为，第468条第二个和第三个“适用”不能解释为补充适用，否则会使得《民法典》体系内部产生自相矛盾现象，其名为“适用”，实为“参照适用”，体系解释的理由如下：一方面，准合同的法律适用漏洞要根据第468条解决，准合同的“准”字被解释为准用：“此处的‘准’，应当解释为‘准用’合同编中有关债法总则的规定。”而具体结合第468条来补充准合同的法律漏洞时，如果又认为第468条“适用本编通则的有关规定”为补充适用，这就自相矛盾。另一方面，非合同之债和合同之债的性质不同，对相同事物同等看待时为直接适用、补充适用，对于相类似事物同等看待时则为法律适用中的类推适用、立法上的参照适用，因此此处不能解释为补充适用，否则会罔顾非合同之债自身性质的特殊之处。
第二，《民法典合同编（草案）》（征求意见稿）第5条曾经明确使用“参照适用”一词，随后版本的草案中均为“适用”，不再出现“参照适用”一词，是否可以证明此处为补充适用而非参照适用？是否意味着“立法者改变了其基本假设，推定合同之债与非合同之债在债的效果问题上本质是相同的，可以适用同等法律评价。”笔者认为这不是立法深思熟虑的结果，运用体系解释、目的解释方法，非合同之债事物的性质决定了其对合同之债法律规则为“参照适用”，文义上删除“参照”二字不会影响法律适用方法的实质内涵。“在债法领域，《民法典》第468条基于这一正义思想，明示了类推适用的方法，尽管该条使用的是‘适用’，而非如第464条第2款和第467条第1款等条文那样使用‘参照适用’这一类推适用的标志性表述。”
第三，反对将第468条中“适用本编通则的有关规定”解释为补充适用，并不会导致法官的自由裁量权过大。针对第468条，有认为“此处使用的表述是‘适用’而非‘参照适用’，裁判者在是否适用的问题上没有自由裁量的空间。”实际上，无论将该句中的“适用”解释为补充适用还是参照适用，只是解释进路不同，但法官在解决此类案件时的自由裁量权同样存在，即使解释为补充适用，该条只是对“本编通则的有关规定”作概括指引，而非具体定位，法官仍须实际识别合同编通则中哪些规定具有实质债法总则功能，还要否定但书“根据性质不能适用的除外”，论证不属于根据性质不能适用的情景时，法官具有自由裁量权。第468条合同编通则有关规定的参照适用地位不同于第508条总则编第六章有关规定的补充适用地位。第468条的参照适用法律技术本身也是对法官填补法律漏洞时自由裁量权的限制。“在法律已经明确针对某种纠纷的处理，规定有准用规范时，裁判者应当适用准用规范，而不得自行类推适用其他规范。”
第四，从联系第464条第2款进行体系解释的角度看，第464条第2款为“根据其性质参照适用”，第468条实际上是“参照适用，但是根据其性质不能参照适用的除外”，这两个条款的原则——例外关系不同，第468条以参照适用为原则，不参照适用为例外；第464条第2款中参照适用本身就是例外。法官根据第464条参照适用合同编规定时，要负担论证义务；而法官根据第468条不参照适用合同编总则时，才负担论证义务。第468条对于自由裁量权的限制更大，对于非合同之债，法官不参照适用合同编通则时就要说明理由，因为这是但书对应的例外规定。
《民法典》第468条通过参照适用技术使得合同编通则“旧瓶装新酒”，发挥实质债法总则的功能。立法术语也出现细微的变化，虽然合同编通则第二至七章章名中仍然有限定语“合同的”，但具体条文中多出现从《合同法》“合同权利义务”到《民法典》合同编通则“债权债务”的变化，使用债权债务表述的条文不仅调整合同关系，还要调整非合同之债。“凡是《民法典》合同编的条文中采取‘债权’‘债务’或者‘债权人’‘债务人’表述的，表明该规则不仅可以适用于合同，还可以适用于非合同之债；而凡是表述为‘合同’或‘合同权利’‘合同义务’的，表明该规则原则上应当仅适用于合同之债。”合同编通则虽然仍然披着合同这件外衣，但是它的实质和功能已经不仅限于合同之债，还要提供非合同之债的公因式，解决非合同之债的漏洞补充问题，即用合同编通则的“旧瓶”来装下合同之债和非合同之债法律适用的“新酒”。我们要在看得见的合同编通则中找到看不见的实质意义上的债法总则。立法者在合同编通则条文设计的过程中，没有始终如一、体系化地把合同权利义务改为债权债务，毕竟立法的惯性仍然是配置合同法总则，文义解释在寻找实质债法总则的过程中是乏力的，最终还是要作个案实质判断，并根据第468条进行验证。宏观总括决断代替不了具体分析、个别识别、个案判断。合同编通则的哪些规定可以被参照适用到非合同之债法律关系？
第一，合同编通则有关意思表示规则被参照适用的可能。合同编通则第一章“一般规定”第466条合同条款的解释规则，第二章“合同的订立”中有关要约承诺、合同形式、格式条款、缔约过失等规则，第三章“合同的效力”中有关合同生效时间、被代理人追认、免责条款无效，可以参照适用到合同之债之外的其他意定之债。对不存在意思表示的法定之债，则不可被参照适用。能够发挥参照适用功能和实质债法总则功能的不局限于合同编“第四章至第七章的有关规定”，第468条后段第2句“适用本编通则的有关规定”范围更大。“不是本编通则的全部规定都可以适用于非合同之债。……本编通则关于合同的订立、合同的效力、合同的撤销、合同的解除、违约责任等规则和制度不能适用。因为法定之债已经发生了。”“合同的成立和生效部分并不能适用于其他类型的债权债务。”这些限缩解释观点是将非合同之债局限于法定之债所致，没有意识到合同编第一、二、三章对合同之债之外的其他意定之债的可适用性。
第二，合同编通则第四章“合同的履行”规则被参照适用的可能。合同之债和非合同之债都存在履行问题，非合同之债有参照适用第四章合同的履行规则的可能。例如，非合同之债的债务人应参照适用第509条的规定全面履行、诚信履行，并坚持绿色原则；债务履行内容不明确的，也可参照适用第510条和第511条进行补充；执行政府定价或者政府指导价的，价格发生变化时，也可参照适用第513条履行。第514条至第524条特殊类型债的履行规则、债的履行中的第三人规则，第529条至第532条债务的中止履行、提前履行和部分履行等规则，是对债法总则一般规则的回归，可以参照适用于非合同之债。所有的非合同之债均存在履行问题，即便是第525条至第528条双务合同履行中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权规则，也可被参照适用到其他意定之债和法定之债。虽然法定之债中欠缺意思表示，但法定之债仍不排斥参照适用第533条情事变更规则。
第三，合同编通则第五章“合同的保全”规则被参照适用的可能。合同之债和非合同之债均有保全的可能与必要，第五章的章名虽然仍限定为“合同的保全”，但具体条文中均无合同权利、合同义务的表述，而是全部采用债权、债务的表述，凸显了其实质债法总则的功能。在合同编通则各章中，第四章“合同的履行”是发挥实质债法总则功能条文数量最多的一章，第五章“合同的保全”是发挥实质债法总则功能最彻底的一章。
第四，合同编通则第六章“合同的变更和转让”规则被参照适用的可能。债权转让、债务承担规则可以被参照适用到非合同之债领域。某些非合同之债具有人身专属性，如人身损害赔偿债权，不得变更或者转让。
第五，合同编通则第七章“合同的权利义务终止”规则被参照适用的可能。债的消灭原因具有普遍性，因此除了合同的解除不能被适用于法定之债之外，履行、抵销、提存、免除、混同等均可普遍被参照适用。《民法典》第557条在立法技术上也做了区分，区分第2款合同解除与第1款债务履行、抵销、提存、免除、混同。当然，基于人身损害赔偿债权的专属性，应当排除人身损害之债作为被动债权的抵销。
第六，合同编通则第八章“违约责任”规则被参照适用的可能。违约责任是合同所特有的，但任何债务都可能存在不履行情形，违约责任原则上可以作为债务不履行责任的一般规定。违约责任的有关规定可参照适用于侵权之债等非合同之债。不可抗力规则（第590条）、减损规则（第591条）、与有过失规则（第592条第2款）、第三人原因规则等，可被参照适用到非合同之债领域。鉴于侵权责任编第1173条可以发挥第591条和第592条第2款的功能，因此应该限缩第591条和第592条第2款的体系溢出效益，使其不必再参照适用到侵权损害赔偿之债领域。第580条第2款合同司法终止制度也不能被参照适用于法定之债领域。
（三）何为民法典第468条“根据其性质不能适用”的除外情形？
某些非合同之债“根据其性质”，存在不参照适用合同编通则的可能，如故意侵权损害赔偿之债的债务人不得主张抵销，以避免诱发侵权行为。《民法典》第468条“根据其性质不能适用的除外”，第568条第1款后段“但是，根据债务性质、……不得抵销的除外”，两个除外条款在抵销适用范围的确定上是何种关系？笔者认为，对此应该先适用具体规定，欠缺具体规定时，再适用通则的一般规定，因此，第568条第1款实质上排斥第468条的适用。
从具体到抽象，债的分类理论可以帮助我们发现债的性质和目的之所在，并据此判断哪些具体债的类型根据其性质不能参照适用合同编通则的哪些具体规定。例如，合同的司法终止、违约金、定金规则具有特殊的意定性特点，不能被参照适用到法定之债领域。金钱债务不发生履行不能的问题。以特定物为债之客体的不适用继续履行规则、债务承担规则；以权利移转为内容的债务就不适用提存规则、质量标准规则、履行地规则；以不作为为内容的，也不适用提存规则、第三人代为履行规则；提供劳务的债务和不作为债务不得抵销等等。
根据《民法典》第535条，“专属于债务人自身的”权利不得被代位行使。类似地，专属于债权人自身的债权也不得被转让，这属于第545条第1款第（一）项“根据债权性质不得转让”的情形。具体地，抚养费、赡养费或者扶养费请求权不得被代位或者转让，基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金、抚恤金等保障当事人基本生活的债权不得被代位或者转让，人身损害赔偿请求权、精神损害赔偿请求权也具有专属性，不得被代位或者转让。法释〔2003〕20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第18条第2款曾规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”
四、无因管理之债的参照适用
作为一般规定的无因管理制度处于补充适用的地位，可以通过补充适用兜住特别规定法律适用之底。无因管理与见义勇为构成一般与特殊的关系，《民法典》无因管理一章属于一般规定，《民法典》第183条和第184条属于特别规定。无因管理与拾得遗失物同样存在一般与特殊的关系。无因管理中“管理他人事务”的手段可能是合同等民事法律行为，对此可以直接适用合同或者民事法律行为规则，而非参照适用。无因管理转化为侵权行为或者不当得利时，就要直接适用侵权责任或者不当得利返还的有关规定。一方面，无因管理彰显人们的友善互助，构成无因管理就排斥侵权行为，但无因管理也存在转化为侵权行为的可能，此时要直接适用侵权责任的有关规定。另一方面，无因管理与不当得利也存在衔接适用问题。误将他人事务当作自己事务进行管理，不构成无因管理，但可根据《民法典》第980条直接适用不当得利制度。误将自己的事务当作他人的事务，同样不构成无因管理。管理人对受益人认识错误，误将他人当作受益人，真实的受益人因无因管理享有权利并负担义务。“如果没有无因管理制度，管理人所支出的费用就只能以不当得利来请求返还。”不当得利返还范围受到得利人善意与否、获得的利益尚存与否的限制。无因管理处于委托和侵权行为之间。无因管理中的管理人不一定须具有完全行为能力。无因管理中的管理意思不是意思表示，不存在直接适用民事法律行为一般规定的可能。
综上所述，补充适用无因管理制度，可以填补特别规定的漏洞。直接适用侵权责任制度或者不当得利返还制度，可以妥当衔接不同非合同之债的关系。但这些都不涉及对无因管理之债法律漏洞的填补，无因管理之债法律漏洞可以通过第468条参照适用合同编通则填补，也可以通过类推适用委托合同的有关规定填补。
（一）无因管理之债对《民法典》合同编通则的参照适用
《民法典》第979条要求无因管理“符合受益人真实意思”，适法无因管理之债要求管理人管理事务符合受益人真实意思。《民法典》第524条第三人代为履行之规定是否构成对该要件的排除？二者不具有类似性和可比性，而且第三人代为履行规则也非无因管理规则的特殊规定。第三人代为履行规则要求“第三人对履行该债务具有合法利益”，不关注代为履行是否符合债务人真实意思，该规则发生的前提恰恰是“债务人不履行债务”。而无因管理中则要求“管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务，并且符合受益人真实意思”。代为清偿债务型无因管理完成后，可以参照适用第524条第2款有法定债权转让规则。
根据《民法典》第981条，无因管理中，中断管理对受益人不利的，管理人无正当理由不得中断。运用反面解释方法，管理人有正当理由可以中断无因管理，该“正当理由”是否包括受益人很有可能不偿还或者不能偿还必要费用，或者受益人很有可能不给予或者不能给予适当补偿？也就是说合同履行抗辩以及合同解除（包括法定解除权、意定解除及解除权之行使方式）之相关规定能否参照适用于无因管理之债？笔者认为，无因管理之债属于法定之债，受益人必要费用偿还义务或者给予适当补偿义务都属于法定义务，管理人以受益人有可能不履行或者不能履行这些义务为由进行抗辩，不能成立。根据《民法典》第982条和第983条，管理他人事务，能够及时通知但未能及时通知或者未通知并继续管理事务的，可能继续管理事务因为违反受益人真实意思构成不适法管理，也有可能不影响适法管理成立。根据第981条，无因管理之债中，管理人采取有利于受益人的方法管理他人事务，这属于管理人的主给付义务。第982条和第983条的通知、报告等义务构成附随义务。管理人违反通知、报告、转交财产等义务时，能否参照适用《民法典》合同编通则第八章“违约责任”相关规则？笔者认为，基于好人做好事、好事做到底的考虑，存在参照适用第577条强制“继续履行”违约责任规则的可能。
（二）无因管理之债对委托合同规则的类推适用
管理他人事务的最常见法律事实是委托合同。无因管理是没有委托的事务处理，无因管理中的管理人如同接受了委托那样处理他人事务。无因管理和委托合同具有近似性，“最典型体现无因管理与委托合同密切性的，莫过于立法者在规制无因管理时明定无因管理某一或某些制度准用委托合同规定，或者明定无因管理人应如委托合同的委托人那样实施民事行为。”有学者把我国《民法典》第984条理解为“准用”，而非“适用”。管理事务经受益人事后追认，自然构成委托合同，此时是直接“适用”委托合同规则，而非参照适用或者准用。
管理事务未经受益人事后追认，对管理人的管理义务是否存在类推适用委托合同中受托人义务的可能？“合同编中典型合同的规定原则上并不能适用于非因合同产生的债权债务关系。”非合同之债是否可以参照适用典型合同的有关规定？《民法典》第468条后段存在照顾不周：非合同之债除了参照适用合同编通则规定之外，是否存在参照适用合同编典型合同分编规定的可能？对情谊侵权行为和无因管理行为的法律适用过程中，这种可能是存在的。适法无因管理中管理人未作妥善管理情形下对受益人的赔偿责任，存在类推适用第929条第2句无偿委托合同中受托人故意或者重大过失违约损害赔偿责任归责原则的必要，以实现对无因管理中管理人的宽容，不适法无因管理和不真正无因管理中则无此类推适用的必要。无因管理对委托合同规则的准用规范不以受益人是否追认为必要。立法者没有通过参照适用条款对法律适用者作出明确授权时，法律适用者可以通过类推适用填补法律漏洞。类推适用是法律适用过程中的事中补漏视角，参照适用是立法上的事前补漏视角。司法实践中的类推适用是立法上直接适用、参照适用条款供给不足情形下的权宜之计，成熟的类推适用结论有可能被立法化。就无因管理中管理人管理义务和归责原则，立法上直接规定的缺失、参照适用条款的缺失，需要司法实践中的类推适用加以填补。
五、不当得利之债返还范围对无权占有返还范围规则的类推适用及立法转化
不当得利制度矫正欠缺法律根据的财产变动，基于公平原则，使得得利人负担返还得利的义务。不当得利法律关系中，《民法典》之前的单行法未就原物毁损、灭失或者因其他法律或者事实上的原因返还不能时，受益人应当返还的不当利益范围作出规定，这对法律适用造成困扰，构成法律漏洞。不当得利之债返还范围的法律漏洞无法通过类推适用原《合同法》填补。原《合同法》对不当得利之债返还范围没有可被类推适用的规则。
《民法典》之前的司法实践中，法院认为不当得利之债返还范围可以类推适用原《物权法》第242－244条无权占有返还范围规则，后者对占有人使用占有物时权利人的损害赔偿请求权，占有人的必要费用返还请求权，占有物毁损、灭失时权利人的损害赔偿请求权，均区分无权占有人的主观心理状态，分别对善意占有人和恶意占有人赋予不同的权利义务、科以不同的责任方式和责任范围。不当得利返还在法律性质和基本权利义务结构上，与占有关系中占有人和权利人类似。不当得利关系中，应区分受益人的善意与否，确定不同的返还义务范围。司法实践中不当得利之债返还范围类推适用无权占有返还范围规则填补法律漏洞，这个成熟合理的类推适用结论后来也被立法化，上升为《民法典》第986条和第987条的立法规定。如果没有此种类推适用结论的立法化，不当得利之债返还范围也无法通过参照适用合同编通则解决，合同编通则并无可被参照适用的规则，最后仍须通过类推适用物权编无权占有返还范围规则填补漏洞。
《民法典》第986条是否可反过来被类推适用以填补《民法典》第460条的法律漏洞？第460条只在必要费用返还请求权有无问题上区分占有人善意与否，权利人对善意占有人必要费用返还实质上是类推适用无因管理必要费用返还制度，是对法律后果的类推，并不意味着善意占有人构成无因管理。无论是善意占有人还是恶意占有人，其对占有物的维护都不构成无因管理。第460条对占有人返还范围的界定并未区分善意占有与恶意占有，是否存在法律漏洞？第460条意味着占有人返还原物及其孳息问题上不区分善意占有与恶意占有，这是法律有意义的沉默，并无法律漏洞。如果径行类推适用第986条，认为占有物及其孳息不存在时善意占有人无须返还，则会违背第460条的明确规定，还会与第461条的规定产生评价矛盾。占有物及其孳息不存在时应该适用第461条解决，第460条和第461条在法律适用上是前后接力关系。
《民法典》第461条就占有物毁损、灭失的赔偿责任区分善意占有与恶意占有。占有物毁损、灭失场合下，善意占有人仅负有返还因“毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金”的义务，对应的仍然是现有利益返还，这是对善意占有人的优待。即便损害未因此得到完全弥补的，善意占有人不负赔偿责任。根据第461条，恶意占有人还应当赔偿损失。《民法典》第987条规定恶意得利人的民事责任，“就加害型不当得利而言，其属于典型的侵权行为，与当事人的意思表示并不存在直接关联，如果将其规定在准合同之中，则可以考虑在加害型不当得利的规则之后增加规定准用条款，规定其可以参照适用侵权责任编的规定。”第987条恶意得利人（恶意受益人）“依法赔偿损失”对应直接适用而非参照适用侵权责任编的相关规定。
综上，根据《民法典》第468条，不当得利之债有参照适用合同编通则合同的履行、合同的保全、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任等有关规定的广泛空间。从法律发展角度观察，《民法典》第986条和第987条使得司法裁判中相应类推适用结论得以立法转化，不当得利之债返还范围规则经历了从类推适用原《物权法》相关规定到立法转化的过程，这也给我们提供了一个观察类推适用和参照适用关系的有益视角。类推适用和参照适用都属于法律漏洞填补方法，类推适用和参照适用的核心工作都是对事务性质作类似性判断，都不是形式逻辑思维，而是价值评价思维。“由于民法典大量采用了参照适用条款，所以就已经使得类推适用的余地越来越小。”存在从类推适用向参照适用或者直接适用的转化关系。不同于直接适用，类推适用和参照适用过程中都可能存在对被类推适用或者被参照适用条文的变通调适。参照适用是法定类推适用，是立法者对法律适用者漏洞补充的授权和方法的指引。不当得利之债返还范围无法通过参照适用合同编通则解决，如果准合同分编不直接配置不当得利之债返还范围规则，司法实践中法院就仍须通过类推适用物权编无权占有返还范围规则填补漏洞。
六、侵权损害赔偿之债对民法典合同编的参照适用
债法的一般性规则主要以合同之债为典型原则进行提炼，很难适用于侵权损害赔偿之债。有原则就有例外，侵权损害赔偿之债也存在参照适用《民法典》合同编的空间。
因人身损害所生的损害赔偿请求权，关系到对受害人人身权益的保护，不能事先放弃。侵权损害赔偿发生前，当事人之间的免责条款效力存在参照适用《民法典》第506条的可能。
《民法典》第1168条至第1172条多数人侵权按份责任、连带责任可以参照适用第517条至521条按份债权债务、连带债权债务规则。第1203条不真正连带责任则不能参照适用连带债务规则，这属于根据其性质不能适用的情形。不真正连带责任中因责任人一人发生的事由不影响其他人。第520条规定连带债务中对全体债务人具有绝对效力的事项。法释〔2020〕17号《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效司法解释》）第17条诉讼时效中断这种绝对效力事项，对《民法典》第1171条分别侵权连带责任不宜参照适用，这属于根据其性质不能适用的情形，毕竟此种情形下的连带责任人只是行为关联共同，没有共同实施侵权行为，没有主观意思共同。当事人之间究竟是按份债务还是连带债务、是按份责任还是连带责任，没有约定或者约定不明确，法律亦没有规定时，可以类推适用《民法典》第308条按份共有的拟制规定，将之拟制为按份债务、按份责任。《民法典》第1217条好意同乘中的车主责任可否类推适用/参照适用无偿合同的归责原则？如果可以，则车主有一般过错时应当免责而非第1217条的减责。第1217条的减责规则可以作为立法的特别规定，明确排除了参照适用无偿合同中债务人归责原则规定的可能。虽然第468条规定非合同之债“适用”合同编通则的有关规定，但是非合同之债也有“适用”合同编典型合同有关规定的可能。第468条局限于合同编通则，并不妥当，须通过类推适用以补其漏。侵权损害赔偿之债有类推适用典型合同有关规定的可能。例如，法释〔2020〕17号《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称《买卖合同司法解释》）第23条规定损益相抵规则，买卖合同损益相抵规则可以被类推适用到侵权损害赔偿之债中。比较法上还存在作为非合同之债的侵权损害赔偿之债有关规定被反向参照适用到合同违约责任领域的做法，如根据《瑞士债法典》第99条第3款规定，关于侵权责任损害赔偿范围的规定可类推适用于合同责任。
七、物权请求权对债权请求权规则的类推适用
准用、拟制和例示均属于立法授权的“类推适用”，本身就是对法官的一种立法强制。立法准用规定中经常出现“准用”或者“参照适用”等用语。无论是立法授权的“参照适用”还是法官自觉的“类推适用”，本质上都是基于事物本质的类似性，从法律评价上做合宜的等量齐观。但法官在自觉“类推适用”的过程中自由裁量权相对更大。《民法典》合同编的债法规则存在广泛的类推适用空间，使得合同编的体系效益和大合同编的气象进一步被放大。合同编的债权请求权规则可以担当所有请求权的“小总则”功能。对物权请求权可类推适用债权请求权规则加以分析说明，可进一步展现民法典合同编通则的体系溢出效益。当立法未授权法律适用者参照适用，而实定法又存在开放漏洞时，需要通过类推适用来填补。债权请求权的一般债法规则有参照适用于所有权人—占有人关系的必要。合同编通则的债法一般性规则，不仅可以被参照适用到非合同之债中，其体系效益还可以进一步放大到《民法典》物权编物权请求权领域。从法律适用看，物权请求权可以根据其性质类推适用债权的有关规定。
第468条“非因合同产生的债权债务”表述略嫌狭窄，债权的权能包括给付请求、给付受领等，物权、知识产权等权利的本质在于支配而非受领，但在“请求权”方面，可与债权债务关系相提并论。债权中包括作为原权利的给付请求权，物权请求权等绝对权请求权对应作为救济权的请求权。第460条涉及物权人的“返还原物请求权”“返还孳息请求权”、返还义务人（占有人）的“必要费用偿还请求权”，这些请求权并非基于“债”发生，而是基于物权和无权占有而发生。如果返还义务的履行发生给付迟延、给付不能或加害给付，物权编并未规定此类规则，可以类推适用合同编的规定，尤其是违约责任的具体规则。在《民法典》各分编中，非基于合同原因发生的财产权“请求权”，若存在同样的问题，均可类推适用合同编。
物上请求权也会存在给付障碍的情况。由于占有人的过错致使物受毁损、灭失而不能返还，或者占有人取得占有时是恶意的，或者占有人事后知道自己欠缺占有权，即占有人是恶意、非善意占有人时须对标的物返还不能承担损害赔偿责任。这就不同于针对债权请求权时债务人的严格责任归责原则。恶意占有人对返还不能的损害赔偿责任存在类推适用《民法典》合同编和侵权责任编的必要。返还原物请求权中，占有人就占有物所支出的必要费用，有权请求权利人偿还。权利人的偿还义务适用无因管理规定。占有人的必要费用偿还请求权与权利人的返还原物请求权可类推适用同时履行抗辩权规则，当然，占有人故意以侵权行为取得对物的占有者，无同时履行抗辩权。物权请求权具有非财产性、预防性、原则上不适用诉讼时效和不以过错为要件。物权请求权有“根据其性质不能适用”合同编通则的有关规定的情形，例如，物权请求权不能单独转让，脱离物权请求权的物权是不圆满的。《民法典》第227条规定指示交付，其实质是返还原物请求权的转让，“是否需要通知第三人（占有动产之人），法律未作规定，则宜类推适用《民法典》兜底546条第1款的规定。”但返还原物请求权不能与物权分离而让与。
基于债的相对性原理，债权请求权与所有物返还请求权还存在本质区别：“在债务人将债务标的交给第三人的时候，债法上的债权人对该第三人通常没有请求权，亦即债务关系只约束债务人。相反，在无权占有被移转的时候，所有权人却享有这样的请求权：此时第985条针对的是新的占有人，因为即使该新占有人也必须尊重他人所有权。”可见，债权请求权具有相对性，物权请求权具有穿透性。当然，债权请求权也有可能反向类推适用物权请求权规则。《民法典（草案）》第521条第3款第2句曾规定部分连带债权人免除债务人债务的，属于具有相对效力事项，何种情形下的免除方对全体连带债权人产生绝对效力？可以类推适用《民法典》第301条共同共有财产处分时的全体一致同意规则。进一步，连带债权中某一个债权人转让自己的债权时，鉴于第521条第1款等份额连带债权的推定规则，其他债权人可以类推适用第305条其他按份共有人同等条件下优先购买权规则。
结语
《民法典》第468条是解码合同编通则代行债法总则实质功能和释放合同编通则体系效益的一把钥匙。非合同之债参照适用而非补充适用合同编通则的有关规定，参照适用情形下法官有自由裁量权，这不同于补充适用、直接适用或者优先适用。第468条通过原则上参照适用、例外不参照适用的法律技术，使得主张不参照适用者须承担“根据其性质不能适用”的论证责任，以收紧而非松动合同编通则的债法总则功能，避免一事一议、个案判断带来法律适用的不确定性。
第468条使得合同编通则“身在曹营心在汉”，合同编通则体系效益向其他意定之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权损害赔偿之债释放，提供债法一般性规则。合同编通则不仅可以被参照适用到非合同之债中，其体系效益还可以进一步放大到《民法典》物权编物权请求权领域，物权请求权可以根据其性质类推适用合同债权的有关规定。针对非合同之债，合同编通则的有关规定何时被参照适用、如何被参照适用，这是本文体系展开的一条红线。
对非合同之债乃至物权请求权，立法上参照适用法律技术配置缺失时，司法裁判中可通过类推适用的方法来填补。参照适用和类推适用有此消彼长的关系。司法裁判中成熟的类推适用结论被立法化，通过直接适用避免类推适用或者参照适用的不确定性。优先适用、补充适用、直接适用、类推适用、参照适用各有不同的适用语境和纠纷解决功能，横向对比它们与参照适用之间的关系，可以更好把握参照适用的力量与边界，这是本文体系展开的一条暗线。
来源：《当代法学》2023年第4期（第57-69页）
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