公司解散未成立清算组情形下股东代表诉讼的几个问题

作者：最高人民法院 公雪

股东代表诉讼作为公司内部监督机制失灵时的救济措施，只有在用尽公司内部救济措施之后才能启动，即股东代表诉讼需要遵循“穷尽内部救济原则”。现行公司法第一百五十一条规定了提起股东代表诉讼需要履行前置程序，即股东首先应当书面请求公司有权机关向人民法院提起诉讼，如公司有权机关收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东有权为了公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼。前置程序的设置，相当于为股东代表诉讼制度砌起了一面“防火墙”，一方面可以充分发挥公司内部监督机制的作用，推动公司治理结构正常运作，另一方面也可以防止股东滥用诉权影响公司正常经营。

根据股东在具体情形下主张权利对象的不同，现行公司法第一百五十一条规定股东提起书面请求的对象可以是公司的监事会、监事、董事会、执行董事。在公司解散清算的情形下，依法成立的清算组将代表公司参与民事诉讼活动。清算组在清算目的范围内对内执行清算事务，对外代表公司了结债权债务，与解散事由出现前公司的有权机关具有类似的法律地位和身份。此时，股东应当向清算组提出书面申请，履行股东代表诉讼的前置程序义务。但是，如果公司已经解散但清算组尚未成立，股东代表诉讼是否需要履行前置程序？如果需要履行前置程序，其应当向哪个主体提出书面请求？这些都是司法实践中亟需明确的问题。

一、不能将“清算组暂时缺位”等同于“不存在清算组提起诉讼的可能性”

在公司已经解散但清算组尚未成立的情况下，公司监事会、监事、董事会、执行董事已经无法正常行使职权，股东失去了向其提出请求的基础。而清算组尚未成立的状况，又在客观上形成了“不存在”请求对象的表象。因此，有的观点认为，清算组未成立构成“不存在清算组提起诉讼的可能性”情形，股东可以据此获得前置程序豁免。笔者认为，这种观点是缺乏法律依据的。

根据现行公司法第一百八十三条的规定，公司应当在解散事由出现之日起的十五日内成立清算组。而且，除因合并或者分立解散，公司债权债务已经全部由合并或分立后存续或者新设的公司继承的情形外，公司解散必须依法成立清算组进行清算。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释（二）》第七条的规定，公司解散逾期不成立清算组进行清算的，公司股东可以请求人民法院指定清算组进行清算。因此，虽然清算组因为种种原因可能尚未成立，但是公司清算是公司消灭的必经程序，成立清算组是有关主体的法定义务。从司法解释为股东设置主动促成清算组成立的法定途径这一情形观察，清算组的成立从股东的角度来看即为必然可以发生之事。如此一来，在公司解散尚未成立清算组的情况下，虽然暂时存在请求对象方面的障碍，但履行股东代表诉讼前置程序的可能性仍然客观存在。“不存在清算组提起诉讼的可能性”与“清算组暂时缺位”不可等量齐观。

二、《九民纪要》第25条豁免股东代表诉讼前置程序情形的适用

一般而言，股东在两种情形下可以获得前置程序的豁免。首先，根据现行公司法第一百五十一条的规定，只要股东能够证明存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，前置程序就可以被豁免。其次，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第25条还规定了一种豁免股东代表诉讼前置程序的情形，即如果股东向公司有关机关提出书面申请时，根本不存在公司有关机关提起诉讼的可能性，则可以豁免前置程序。在公司解散未成立清算组的情况下，股东固然可以援引现行公司法第一百五十一条的内容主张权利，但似乎并不存在引用《九民纪要》第25条的可能空间。在肯定清算组成立的必然性的基础上，后续成立的清算组是否会依股东的请求提起诉讼处于不确定状态，即不能排除清算组提起诉讼的可能性。

实践中，可能会出现一种情形，即股东一边阻碍清算组的成立，一边主张不存在公司有关机关提起诉讼的可能性。例如，X有限责任公司在解散后，因股东A在公司内部召开的会议上反对成立清算组，导致公司无法进行清算，而公司的债权人、其他股东、董事或者利害关系人也没有向法院申请指定相关人员组成清算组开展清算。此时，从表面上看，清算组确实处于一种“无法成立”的状态，公司自行成立清算组受到了阻碍，又没有任何人去主动向法院申请成立清算组，实际情况可能是公司就这样一直停滞在解散未清算的阶段。但此时，如果股东A主张由于清算组无法成立，应当依据《九民纪要》第25条的规定豁免其履行前置程序的义务，则该主张是不应当得到支持的。

这是因为，《九民纪要》第25条规定的前置程序豁免适用的前提是，提起代表诉讼的股东可以证明根本不存在公司有关机关提起诉讼的可能性。虽然在公司自行成立清算组受到阻碍且无人向法院申请成立清算组的情况下，看似也是不存在公司有关机关提起诉讼的可能，但是这种看似“不可能”的情形，实际上是源于人为设置的障碍，即提起代表诉讼的股东，因为种种原因，希望绕过公司有关机关而直接由自己提起诉讼，因此在公司自行成立清算组的过程中妨碍清算组的成立，又怠于向法院申请成立清算组。如果此时豁免股东履行前置程序的义务，那么股东代表诉讼前置程序“防火墙”的作用就无法有效发挥，股东反而会因自己阻碍公司进行清算而获益。从公司的角度而言，也有可能因股东的滥诉而面临大量无价值诉讼，不利于解散后的公司正常开展清算活动。故对于股东在阻碍清算组成立的同时又以清算组无法成立为由主张其有权直接提起股东代表诉讼的，不属于“不存在公司有关机关提起诉讼的可能”的情形。

综上，股东在公司解散未成立清算组的情形下仍然需要履行股东代表诉讼的前置程序。如果能够证明存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，股东可以依照现行公司法第一百五十一条的规定直接向人民法院提起诉讼。

三、公司解散未成立清算组的情况下股东履行前置程序的具体情形辨析

现行公司法和即将施行的新修订的公司法中均无公司解散后未成立清算组的情形下股东履行前置程序提出书面请求对象的相关规定。《公司法解释（二）》第十条规定，公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。根据该规定，在公司解散未成立清算组的情况下，欲履行前置程序的股东可能会作出两种路径选择：一种是等待公司成立清算组后，向清算组提出书面请求；另一种是直接向公司原法定代表人提出书面请求。除了现行公司法第一百五十一条规定的因情况紧急而豁免前置程序的情形，股东在公司解散未成立清算组的情况下履行前置程序可能会出现以下几种具体情形。

情形一：股东等待公司自行成立清算组或者依法请求法院指定相关人员成立清算组后，股东向清算组提出书面请求，清算组同意代表公司提起诉讼。在此情形下，股东履行股东代表诉讼前置程序的对象是清算组，并且由于清算组已经接受了股东的请求，后续可以由清算组代表公司提起诉讼，股东也就无须再提起诉讼了。

情形二：股东等待公司自行成立清算组或者依法请求法院指定相关人员成立清算组后，股东向清算组提出书面请求，清算组拒绝了股东的请求，或者自收到请求之日起三十日内未能提起诉讼。在此种情形下，股东履行股东代表诉讼前置程序的对象仍是清算组，但是由于清算组拒绝或者怠于行使诉权，股东可以为了公司的利益以自己的名义向法院提起诉讼。

情形三：股东在公司未成立清算组的情况下，书面请求原法定代表人代表公司提起诉讼。原法定代表人接受了股东的请求。在此情形下，股东履行代表诉讼前置程序的对象是公司的原法定代表人。根据《公司法解释（二）》第十条的规定，原法定代表人在此阶段是可以代表公司参加诉讼的。虽然此时公司原法定代表人并不是完全意义上的公司有权机关，但是该条并未排除原法定代表人代表公司提起诉讼的可能。笔者认为，如果此时原法定代表人接受了股东的书面请求，那么股东也无须再提起诉讼了。

情形四：股东在公司未成立清算组的情况下，书面请求原法定代表人代表公司提起诉讼，原法定代表人拒绝了股东的请求或者自收到请求之日起三十日内未能提起诉讼。此时，能否认为股东已经“穷尽内部救济”？或者说，股东是否可以被认定为已经完全履行了前置程序？笔者认为，在此情形下，股东履行代表诉讼前置程序的充分性是存疑的。

首先，将向原法定代表人提出书面请求视为股东已经完全履行了股东代表诉讼的前置程序，与现行公司法第一百五十一条的立法本意存在偏差。现行公司法第一百五十一条规定股东根据具体情况的不同，提起书面请求的对象可以是公司的监事会、监事、董事会、执行董事。原法定代表人本身并不是该条规定的股东可以向其履行前置程序的公司有权机关。从《公司法解释（二）》第十条的规定来看，“原法定代表人”实际上处于与该条款中“清算组负责人”类似的地位，即他们都是“代表公司”参加诉讼，公司原法定代表人并没有如同清算组一般的权力。《公司法解释（二）》第十条之所以规定可以由原法定代表人代表公司参加诉讼，是为了解决司法实践中的实务问题而采用的一种变通规定。这样规定，主要是考虑到公司清算组的成立需要一个过程，而在这个过程中如果公司面临诉讼，则必须设置一个代表公司参加诉讼的主体，由公司原法定代表人代表公司参加诉讼既是权宜之计，又是最为可行的选择。但是这并不意味着公司原法定代表人与现行公司法第一百五十一条中规定的公司有权机关可以天然地划上等号。公司原法定代表人此时是被法律赋予了代表公司参加诉讼的资格，诚然，其可以在公司解散未成立清算组的这一特殊阶段代表公司提起诉讼，但是如果就此认定股东只要向公司原法定代表人提交书面申请，就完全履行了股东代表诉讼的前置程序，这种观点可能与公司法设置股东代表诉讼前置程序的立法本意存在偏差。

其次，将向原法定代表人提出书面请求视为股东已经完全履行了股东代表诉讼的前置程序，也不符合股东代表诉讼的“穷尽内部救济原则”。基于公司成立清算组进行清算义务的法定性，《公司法解释（二）》第十条的规定并不意味着在清算过程中，公司可以原法定代表人仍能够代表公司为由而拒绝成立清算组。因此，即使原法定代表人拒绝提起诉讼，公司内部救济的大门并没有对股东彻底关闭，股东仍然可以在公司自行成立清算组或者申请法院成立清算组后，向清算组提起书面请求，后续的发展路径就回归到了情形一和情形二。不过如此一来，股东可能会认为自己所要履行的前置义务过于繁琐，实际上其先后向原法定代表人和清算组均提出了书面申请，而且最终仍然可能会出现清算组拒绝提起诉讼的情形。但需要注意的是，一方面股东代表诉讼本质上是一种间接诉讼，只有当公司拒绝或者怠于行使诉权时，才由股东代为行使诉权追究损害公司利益方的损害赔偿责任；另一方面，法律也已经考虑到股东代表诉讼前置程序会耗费一定的时间，所以对紧急情况下不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形作出了豁免前置程序的特殊规定。因此，股东提起代表诉讼仍然要严格遵循“穷尽内部救济原则”，以履行前置程序为原则，不履行为例外。

最后，如果认定在公司解散未成立清算组的情况下，股东仅需要向原法定代表人提出书面申请，即可完成股东代表诉讼的前置程序，在实践中很可能会导致一种后果，即股东怠于或者阻碍公司清算组的成立。因为按照此种观点，在原法定代表人拒绝的情况下，如果公司没有成立清算组，股东可以径行提起股东代表诉讼；反之，如果清算组成立，股东能否提起代表诉讼就仍然处于一种不确定的状态。股东为了获得提起代表诉讼的权利，可能会采取行动阻碍清算组的成立，从而避免给自己在通往股东代表诉讼的道路上多增加一道关卡。从公司的角度来说，也可能会造成公司无法及时开展清算活动的不利后果。前置程序的设置，实际上是立法者希望在“维护公司利益”与“避免股东滥诉”之间寻找到一个相对平衡的点，如果免去向清算组提出书面申请的程序，则可能会打破这个平衡。

总而言之，股东代表诉讼作为公司怠于行使诉权维护公司合法权益时的救济措施，其性质决定了其必须遵循“穷尽内部救济原则”，股东有必要充分尊重公司的独立法律人格，不能轻易“取代”公司的诉讼地位。公司法设置股东代表诉讼前置程序的主要目的，亦是在促进公司内部治理结构发挥作用、维护和尊重公司自主意志的同时，防止股东滥用诉权并节约诉讼成本。因此，在公司解散未成立清算组的情况下，股东代表诉讼仍然要以履行前置程序为原则，不履行前置程序为例外。在司法实践中，人民法院也应当根据案件的具体情况准确进行判断。如果原告股东无充分证据证明存在豁免前置程序的例外情形，在公司解散未成立清算组的情形下，股东仍应当依法履行股东代表诉讼的前置程序，这也符合股东代表诉讼“穷尽内部救济原则”的立法本意。

（作者单位：最高人民法院）

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