商标侵权诉讼的实务

（一）商标侵权诉讼

按照商标法及相关的司法解释，商标侵权行为有14种。商标法第52规定了5种，典型的就是：未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用，与注册商标相同或者近似商标的。

商标法13条还规定了一些：复制、摹仿、翻译未在中国注册的驰名商标不予注册并禁止使用。这也是一个对未注册商标的保护，但是这个前提是驰名商标。

商标法15条也有规定，但是这一条立法是有问题的，但是没有被过多的关注。商标法实施条例第50条，就是对刚才的52条的其他损害做了一些具体的规定：作为商品名称或者装璜使用的，这是一种权利冲突的情况。第二，故意为侵犯他人做商标专用权提供仓储、邮寄等便利条件的。商标法第52条第5项，最高法院在司法解释当中也做了一些补充。这些都是针对实践当中的一些问题，司法解释出来之前有一些现象，可以看出来侵权人是绞尽脑汁。

比如可口可乐商标比较有名，就有人想打擦边球，能想出很多非常有意思的办法，会跑到香港注册一家香港可口可乐饮料公司，因为在香港注册这种公司很松的，然后跑到大陆来销售这个饮料，在包装上就会印上香港可口可乐公司出品之类的，其中把可口可乐四个字写的非常大，然后香港什么公司写的非常小。放在货架下，大家一看可口可乐就买回家了，回家一看是香港可口可乐什么公司出品，这样的东西很多。最高法院出司法解释，实际上就是为了解决这些情况。

（二）商标权的保护范围

注册商标的范围以核准注册商标和核定使用商品为限，这是商标法很大的特点。商标制度和反不正当竞争制度一个很大的区别，就在于商品的问题上。

商标侵权的判定很简单，就是看是不是相同、近似。商品相同还是商品类似。我们有时候说商标的问题谁都能谈，但是能把从商标的问题从理论上说清楚非常难，好多判决包括商标评审委员会的决定，对于真正的理由的说理都说不清楚。

最高法院的司法解释对商标侵权判定做了一些规定，商标法首先规定什么叫商标相同。最高法院司法解释第9条对商标法第52条规定的相同做了一个定义：二者在视觉上基本无差别叫相同；其文字的字形、读音、含义，以及图形和颜色以及各个构成要素整体结合相似，容易使相关公众对产品来源产生误认，或者认为有特种联系，这是关于近似的判断。

在判断当中又做了很多条的规定，帮助大家进行判断：根据相同和近似，要按照以下原则进行：1、要以相关公众的一般注意力为标准，不能够以专家的注意力为标准。2、既要整体比对，要对主要部分进行比对。要在比对状态下在隔离状态下比对。3、还应当考虑商标的显著性和知名度。商标的很多判例都会运用这几个原则。

类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆。同样的一个商标案件，不同的法院判决结果会完全不一样，不同的国家也会不一样。

（三）商标侵权的抗辩

1、主体抗辩

2、权利瑕疵抗辩

3、撤三抗辩

这是商标比较特别的一点。商标法里有规定：注册商标如果连续三年不使用，商标局是可以撤掉的。

4、商标争议抗辩

5、非被告生产抗辩

举例：日本有一家很大的制笔企业，寿公司做各种各样的笔，包括自动铅笔、圆珠笔等，我们国家现在也有一家很大的制笔企业，叫爱好。它起家的时候并不像现在这么大，若干年以前，日本的公司就起诉了温州这家公司侵犯它的商标权、专利权、外观设计专利。

寿公司在北京的一家商场里面，买了几支温州的笔，到法院就起诉了。温州进行答辩，答辩之后提了一个很怪异的理由，说这个笔不是我生产的。他向法庭举了一个证据，温州市工商给它出的证据：这个笔被人多次假冒，温州市工商局打假打了很多次，查处了很多地下工厂假冒他的商标、产品。用这个证据来说明日本寿公司买的这只笔不是它的，法庭没有办法，原告怎么能证明是它的呢？原告就又回头找卖笔的小摊贩，小摊贩根本就不承认这事，后来这个案子就被法院驳回了。

如果是公正取证，如果是小摊贩能够说明商品的来源，至少在证据上是非常好。没有通过公正取证被驳回的不止这一例，所以在知识产权的诉讼当中，公正被大量采用。

6、商品不相同不类似抗辩

7、正当使用抗辩

我曾经做过一个案例，韩国有一个很著名的萝卜品种，叫白玉春。这个品种大家都种，后来有一家韩国在中国的企业，把这个商标注册了，他就告我的韩国企业的客户，他说宣传当中使用“白玉春”这三个字侵犯了商标权，后来我们就拿出很多证据，因为植物有品种权登记，“白玉春”萝卜已经到北京市农业局做了品种登记了。

农业局作为一个品种的名称，是要向农民推广的。时间长了以后，就会变成一个通用的名称。我们那个案件也是，以通用名称抗辩。原告的企业当时志在必得，起诉要求赔偿1500万，我们进行抗辩，通用名称举了很多的证据，法院开完庭以后，原告没办法就撤诉了。

8、未持续侵权抗辩

9、未获利抗辩

10、原告未销售抗辩

（四）商标侵权案例

北京有一家电梯维修厂，注册了一个商标，叫兰光电梯维修厂。后来发现韩国LG出电梯，它就以这个商标起诉了韩国LG，要求赔偿1亿。上诉到北京高级法院，然后被驳回了。驳回的理由有很多，它认为电梯的购买者都是特定的人，通常是建筑商、房地产开发商。买电梯的人一定会想，厂家是什么？产品都有什么样的性能、价格、保修等等。相关公众虽然是一般注意力也完全能够区分出来，在这种情况下认为不会造成混淆。

（五）商标合同诉讼

1、商标权属诉讼

主要发生在转让共有和继承三个方面。主要有三种情况：一、基于商标转让合同无效或者撤销而产生的。二、公司外部人未经同意擅自转让。三、公司的法定代表人擅自转让。

2、商标转让合同

律师应当注意的问题：一要对商标申请保全。对转让合同无效也可以提起以国家工商局为被告，既可以做民事诉讼，也可以做刑事诉讼来处理。

3、商标许可合同

按照商标法规定，商标许可要报商标局备案。但是许可备案和转让登记，完全是不同的两个概念。

4、商标质押合同

知识产权质押也是最近比较多的事情。尤其是金融危机，中小企业贷款，国家又有一些政策来扶持，所以商标的质押也很多。质押首先要根据担保法的规定。质押合同是质押登记生效，也是和物权法一样的规定。商标质押合同未办理处置登记的，商标权人对质押合同不生效，承担缔约过失责任。商标处置以后，处置人不得转让，也不得再许可他人。经过与质权人协商同意，可以转让或者可以许可他人。转让费、许可费应当提前用来清偿债权。

出质人未经同意擅自转让，或者是许可他人使用，已设定质押的商标权利的，应当设定转让和质押行为无效。由此给质权人造成损失的，应当承担民事责任。这种情况下，质权人可以选择违约也可以选择侵权来起诉。

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