功能主义刑法背景下的法益指导立法机能的否定

功能主义刑法背景下的法益指导立法机能的否定

作者：宝应县人民法院 李燕，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。

摘 要：在功能主义的刑事立法政策下，部分学者认为法益能发挥指导立法的作用，这一迷思有待破除。在法益理论发展历史的梳理下选择前实定法益概念作为理论立场，通过在历史层面对“非罪化”运动的回顾以及理论和实践两重逻辑层面的否定，足以论证立法指导机能不具有现实的可行性，由此完成对法益立法指导机能的否定。

关键词：前实定法益 立法指导机能 刑事立法 功能主义

一、问题的提出：法益理论面临的新挑战

（一）问题的背景：刑法立法的功能主义转向

近三十年来，大陆法系国家的刑事立法较为活跃。一方面，这种展示了刑事立法对于积极社会治理的需求；另外一方面，刑事立法也呈现出处罚范围逐渐扩大，法益保护的前移动、刑罚力度增强的特点。[1]回到我国的刑事立法实践，现已对刑法进行了十二次实质性修正，高频率且大规模的刑法修正活动，也彰显了中国同样有立法活性化的趋势。[2]在这一背景下，中国的刑法走向了功能主义的发展方向这一判断已经成为共识，但对于这种立法趋势的评价尚未达成一致。分歧点主要在于，中国的刑事政策走向功能主义的道路是否有正当性依据？倘若有，那这种正当性依据存在何处？[3]

（二）问题的本质：法益立法指导机能存在与否的争议

在当下刑法学界流行的德日阶层理论中，刑事立法的正当性问题同“法益”概念存在千丝万缕的联系。作为刑法学研究中最基础的概念，法益在刑罚的正当性问题上起着重要作用。在学者构建的理想情况下，法益具有批判立法的机能，尤其是在走向功能主义的刑法立法大趋势下，更加需要法益作为立法的指导。然而，法益是否具有立法指导机能尚存质疑，这种质疑既体现在前实定主义法益概念同实证主义法益概念上的分歧上，也存在于前实定法益理论的内部。为此，本文将对当下刑事政策功能主义背景下的法益指导立法的论断进行反驳，从而使刑法研究走出法益指导立法的迷思。综上，本文所面对的问题分为两部分：其一，如何在前实定和实证主义的法益概念中进行立场的选择；其二，基于上述立场，在功能主义的刑法观下，法益能否成为立法的指导？

二、法益概念的历史流变与立场选择

在法益理论中，比恩鲍姆基于对费尔巴哈“权利侵害说”的质疑，对法益的概念进行了最初的塑造：法律所保护的是我们的“财”[4]190，抽象的权利本身无法受到减损，所以受到损害的只能是可以在法律上归属于法律主体的“财”。这一理论虽然赋予了“财”丰富的内涵，具有前实定主义色彩，但“财”的概念却需要法律规范予以确定，始终同法律规范保持一致性，存在明显的实证主义倾向，故而应当归属于实证主义的法益阵营。[5]59而法益概念首创者宾丁则认为，法益是一种“权利拥有者所支配的人或物不应当受任何排挤的状态”[6]57。这种状态的判定必须来自于实定法，违反刑法的规范即可被认定为破坏了一种法律所保护的状态，侵犯了法益。状态说是典型的实证主义法益概念学说。

但状态说存在难以区分对象与法益的弊端，对此，李斯特将法益与行为客体进行了区分，实现了“法益”与“财”的分离，这样的一种分离使得法益成为抽象的价值概念。在李斯特的理论中，法益依旧是“法律所保护的利益”，但这种利益并非直接来源于法律规范本身或立法者的价值判断，而是具有先于法律的、前实定的基础，而这一理论也得到了长足的发展。当然，前实定法益概念也遭受了一定的批判，阿梅隆认为李斯特的法益理论不仅仅让法益同生活利益所联系，也使得法益的概念可以同任何利益相联系，曲解了“社会危害性”，同时法益前实定性的价值同立法者制定法律的目的不一致。[7]但不可否认的是，前实定法益的概念为法益理论带来了巨大的推动。

综合上述历史梳理可以看出：前实定法益不以法规范的存在为前提，认为法益是法规范之前的产物，即使没有法律的规定也应当受到保护，而实证主义法益则认为法益是因为法律的规定才具有被保护的价值。

在立场的选择上，无疑是应当选择前实定法益概念的立场，这一推论是基于实证主义的弊端而作出的。

首先，实证主义的法益概念一方面源于法律本身，即立法者的意志，而立法者的价值判断在理论上不应受任何约束。故而实证主义法益理论的正当性问题得以显现：立法者如何说明他们所推行的法律是正确且正当的呢？或者说，这一法益概念下立法的正当性来源为何？[8]39法律规范的正当性不可能来自于其本身，而是应当源自其保护法益的特性，但在实证主义下，法益又是从实定法之中引申出来的概念，二者互为前提，出现了逻辑混乱。其次，实证主义的法益理论有可能引起结果无价值论与行为无价值论间的立场错乱：恰如宾丁的“财”是一种形式上的存在，故对于法益的侵害只是对其状态进行了改变而未损害权利本身。为此，犯罪的本质应当是对于秩序所确定的法规范的损害，即对于秩序的违反。[4]193这个结论再次互相矛盾了。最后，实证主义的法益概念使得刑法规范缺乏检视，难以保证社会现实与法益范围的一致性。为此，前实定法益概念成为了必然的选择。

三、立法指导机能的否定

实证主义法益概念的弊端可以成为立场选择的原因，但问题关键在于前实定法益所衍生出的立法指导功能。前实定法益理论里，法益的“天生”拥有正当性，在逻辑上先于法律，而之所以要以法益命名，不过是因为“法律所保护的利益”的外观。在李斯特看来，法益一方面是一种生活利益，另一方面又是一种事态改变或者不改变的“价值”，故而具有超越实在法的刑事政策的功能。[4]193李斯特有意无意地未从法规范的层面去解释法益，故而让法益呈现出一种纯粹实质而非形式的事物样态。由此，法益本身就被预设了正当性，而法律规范当以法益为基准进行立法，当法律规范的规定同法益保护的要求不一致时，便应当改变法律以适应法益。出于上述原因，法益便具有了检视立法、指导立法的功能。但是这一功能在理论和实践上是否具有可行性？这才是当下的关切。

（一）历史层面的否定

“非罪化”运动常常被立法指导机能的支持者们视为法益指导立法的体现[11]：当某一行为并未损害到具体的利益，或未造成对具体利益的危险，该行为就不被认为是犯罪，这同欧陆二战后的刑法改革方向与法益理论所提倡的高度一致。由此，非罪化的运动似乎彰显出法益批判立法、指导立法的可行性，乃至于从历史实践的层面对其予以了肯定。前实定的法益在此基础上似乎有着检视立法的功能，将风俗犯的诸多行为排除到犯罪的范围之外。

但是上述的历史叙事是立法指导机能支持者所描绘的，但非罪化运动兴起于英美等国，而非大陆法系国家[12]。在这些法益观念对刑法制度毫无影响的国家中，非罪化运动的思想动力并非来自于法益指导立法机能，而多源于对道德和法律关系的思辨。在这个角度上，不能认为法益概念在非罪化的运动中起到了实质上的指导立法作用，只能是历史大趋势的暗合。换言之，非罪化运动本身存在内部的推动力，法益的立法指导功能依旧只是解释现象的理论工具而未提供变革立法的力量。

另外，从“非罪化”的范围上看，去罪的范围同前实定法益所确定的“利益”并吻合：倘若依照前实定法益所划定的保护范围，毒品与烟草的消费都属于不侵害第三人利益的行为，由此可证，法益的立法指导功能难以从历史的角度证成。

（二）逻辑层面的否定

历史的检验难以从根本上对法益的指导功能进行证伪，尚需理论予以检验和审视，毕竟从历史角度只能证伪法益理论作为推动非罪运动的绝对力量，但并未证明理论本身的不适当。为此，下文将从逻辑的层面对法益理论进行否定：

1.理论的否定：立法指导机能的正当性欠缺

前实定法益依托于一种实然的利益之上，而这种利益似乎成为了前实定法益指导立法的来源。但若将法益视为一种应然利益，就需要借助于刑法范围之外的概念和价值等来界定利益本身。然而这种利益的界定是无法面对追问的：李斯特“国家共同体和个人的生活条件”理论，以及新康德主义影响下“法益是一种文化财”的解释，或是“民族的文化与道德秩序”的界定方式，法益概念的发展已然证明，试图从刑法学之外寻找法益正当性并非刑法学科本身所能完成的任务。[5]40

另外，对前实定法益进行限定或者具体化的方式，往往难以促成限制立法机构的理论框架。宪法框架下，立法者的权力除了受宪法限制外，难有其他规制力量。法益的立法指导机能发挥，势必以立法者受其约束为前提，但这种约束却难以落实。宪法框架赋予立法者较高的权力，而法益在立法过程中只是立法者的附庸而非立法者的指导。即使是在“法益”属于法定概念的德国，也依旧需要面对法益需要屈居于宪法基本原则之下的现实：法益若被用以审查刑事立法的合宪性，则违反了立法者的权力界限只得由《基本法》规定的原则，所以即使依照法益理论可以得出无罪的结论，也必须要基于宪法，出于对立法者和法律的尊重，适用有罪的判决。[6]57

2.现实的否定：法益的界定困难及立法指导机能的异化

前实定法益理论赋予了法益以一种优先性，而这一逻辑预设的理论危险性也应当被注意：在集体层面上，法益使一种威吓变得正当，但是，现在所有可能的东西都能够变成法益。[15]伴随着法益概念的不断虚化、抽象化，越来越多的行为都可以被认定为侵犯法益的行为，刑法的科处范围也随之增大，刑罚的正当性基础也随之动摇。现今盛行的积极一般预防理论应当使得民众在内心建立一种稳定的法预期，而法益的扩张及其带来的危险使这种预期趋于不稳定，同时也为民众信赖和认同法规范带来了挑战，尤其是预设法益正面价值背后潜藏的崇信恶法的风险[16]。

法益这一具有规范价值的事物应当是立法机关通过立法的形式对具有主导地位的人类生活利益以及文化价值进行规范化的“固定”的产物，在前实定法益的理论中，社会公认的利益，或者说这种全体公民的基本权利是一种实然的存在，才可以作为法益的来源[17]；法益，即使先于法律规范而存在，也应当是前者在立法程序规范化后的产物。从这一角度来讲，法益应当是某种应然利益的规范化表达，而不应当作为一种应然利益本身。立法机关的表达同全体社会公认的利益是存在差异的，而现实情况则是，只有被立法机关认定为实然利益，才得以成为“法益”。一种法益之所以可以为人知晓，是它必须借助立法者的立法行动。[18]恰如罗克辛所指出的那般“立法者自然会在每一个条款之中追寻某种目的，所以当然就总会有一个法益存在了。”虽然前实定法益理论的创制者认为法益理论当指导立法者立法，但实际则是，为了保持法益同法律规范的同一性，立法中往往需要立法者的立法确定，才能让一种“利益”真正成为“法益”。甚至这种“利益”并不存在，但只要立法者愿意，某一空虚的“利益”就可以被解释为法益。为此，假如赋予法益以一种“先天性”的正当价值，就等同于赋予立法机关的表达以绝对的正当性，这无疑是危险的。

四、结语：法益概念的功能性重申

在我国功能主义的刑事立法政策下，法益被部分刑法学者寄予厚望，认为法益能够发挥其立法指导机能，促成对立法的良性指导。但是这种想法只能是部分刑法学者的幻想，而想要解除这一迷思，就需要深入到法益的理论内部对法益的立法指导机能进行否定。

通过对法益理论发展史的梳理，可以发现法益理论经历了从实证主义法益概念到前实定法益概念的演变，而实证主义的法益概念因为只注重法益概念的形式要件，对法益的实质要件进行了忽视，在追寻法益本身正当性时会陷入自我证明的逻辑循环，有可能引起结果无价值论与行为无价值论间的立场错乱，且难以保证社会现实与法益范围的一致，为此只得选择前实定的法益立场。

前实定法益理论的提出者李斯特未从法规范的层面去解释法益，让法益呈现出一种纯粹实质而非形式的事物样态，使法益本身就被预设了正当性。又基于法律规范当以法益为基准，得出了法益能指导和批判立法的理论。对于这一理论的反驳，主要从历史和逻辑两方面进行。

在历史层面上，“非罪化”运动被认为是法益指导立法的历史证据，然而细究非罪化运动的源起，可以发现法益并非“非罪化”运动的内在推动力，也并未真正地促使立法变更。而根据法益指导立法在描述“非罪化”运动中的相关理论，毒品类犯罪应当同烟草类消费一样，基于个人的自由意志而不应当被归入犯罪，同事实情况大相径庭。

在逻辑层面上，立法指导机能在理论上缺乏正当性，一方面在于寻找一种利益作为正当性来源超出了刑法的能力范畴，另一方面在于法益的立法指导机能发挥必须以立法者受其约束为前提，但这种约束同现代国家的宪法秩序相悖，不存在理论上的实现空间；而立法指导机能在现实中不仅存在法益概念的界定困难问题，往往还被立法者所利用，使得立法指导机能约束立法者的作用落空，反而成为刑事立法扩张加大打击面的理论工具，从而产生新的危险。

至此，本文的批判工作业已完成：法益的立法指导机能势必无法实现，既不存在成功适用的历史，在理论逻辑和实践逻辑上也缺乏适用的能力。

参考文献：

[1]吴亚可：《当下中国功能主义刑法的合宪性检视》，载《中国刑事法杂志》2021年第6期，第111页。

[2]十二次修正包括十一词修正案与一部单行刑法。

[3]劳东燕：《风险社会与功能主义的刑法立法观》，载《法学评论》2017年第6期，第22-23页。

[4]郭栋磊：《形式的法益之理论基础、功能及其解释效力——从形式的法益于实质的法益之关系中展开》，载《中国政法大学学报》2021年第1期。

[5]王钢：《法益与社会危害性之关系辩证》，载《浙江社会科学》2020年第4期。

[6]叶良芳、武鑫：《法益概念的刑事政策机能之批判》，载《浙江社会科学》2020年第4期。

[7]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第44页。

[8]【日】松原芳博：《危险社会与刑事法》，载《危险社会与法》（法哲学年报），有斐阁2010年版，第86页。

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[10]徐伟：《积极一般预防正当性的反思与重塑》，载《西南政法大学学报》2017年第4期，第52页。

[11]陈磊：《刑罚积极一般预防论的证成》，兰州大学2020年硕士学位论文，第22页。

[12]田宏杰：《刑法法益：现代刑法的正当根基和规制边界》，载《法商研究》2020年第6期，第78页。

[13]冀洋：《法益保护原则：立法批判功能的证伪》，载《政治与法律》2019年第10期，第110页。

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