试论公司担保中的无权代理
——基于裁判分歧的展开和分析
作者：高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心教授，博士生导师，法学博士，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授，全国法律专业学位研究生教育指导委员会委员，主要从事民商法学研究。
来源：本文原载于《商业经济与管理》2022年第5期。全文转载自公众号“商业经济与管理杂志”。
摘要：公司为他人提供担保的意思表示可以由法定代表人或者代理人作出。《公司法》第16条既是对法定代表人代表权限的法定限制，也是对代理人代理权限的法定限制。如此，担保代理权的外观就包括公司担保决议与代理权授予行为。代理人无权代理，以公司名义与相对人订立担保合同，未经公司以适格的公司担保决议追认，担保合同对公司不发生效力，不管担保合同是否有效，其法律后果均不由公司承受。此时，相对人知道或者应当知道代理人无代理权，在主观上应属恶意，仅得向有过错的无权代理人主张损害赔偿请求权。法定代表人越权代表的法律后果应类推适用《民法典》第171条无权代理规则，公司享有追认与否的选择权。公司选择追认的，担保合同的法律后果由公司承受；公司拒绝追认的，公司不承担担保责任，由公司法定代表人和相对人按照各自的过错分担相对人所受损失。
关键词：公司担保；无权代理；表见代理；审查义务
一、担保代理权外观与相对人的审查责任
担保合同作为民事法律行为之一种，自因债权人与担保人之间的意思表示一致而成立（《民法典》第134条第1款）。但在公司作为担保人之时，其表意人除法定代表人之外，尚有代理人。公司为他人债务提供担保之时，在组织内部，公司意思须经由股东（大）会或者董事会决议而形成，对外则有赖于公司的法定代表人或者代理人予以表示。易言之，集体意思形成之后，公司担保决议本身并非当然产生对外表示的效果。受制于公司的组织特征，公司表意或通过法定代表人为之，或通过决议授权代理人为之，或通过法定代表人授权代理人为之。
（一）公司担保时的代理权外观
裁判实践中混用代表和代理规则的情形大量存在。如有的裁判认定，法定代表人超越公司担保决议的授权，“构成越权代理”，在相对人明知的情形之下，依据《民法典》第171条的规定（与原《民法总则》第171条的规定相同），越权的部分对公司不发生效力。还有的裁判认为，即使行为人不是公司的法定代表人，但在担保合同签订之时，“[行为人]系[担保人]公司的实际控制人且担任该公司董事长，属于能够实际支配[担保人]公司行为的主体。因此……[行为人]代表[担保人]做出的保证行为所产生的法律后果应当由[担保人]公司承担。”可见，厘清公司担保时的越权代表与无权代理、代表权外观与代理权外观的区别，至关重要。
就公司担保时的代表权外观而言，与通常情形不同的是，仅法定代表人的身份并不足以构成相对人可资信赖的外观。在《民法典》第61条、第504条的体系解释之下，《公司法》第16条构成法定代表人代表权限的法定限制。公司法定代表人未经公司担保决策机构的决议，并无代表公司与相对人签订担保合同的权限。对于未经公司担保决策机构决议的情形，所谓法定代表人越权代表实为无权代表，相对人不能以行为人具有法定代表人身份而主张担保合同的效果当然归属于公司。如此，“适格的公司担保决议”+“法定代表人的身份”，才是公司担保时的代表权外观。
就公司担保时的代理权外观而言，同样也应当与通常情形不同。在代理法律关系中，代理人的代理权来自被代理人的代理权授予行为。公司可以通过决议方式直接授予代理权，也可以由法定代表人以公司的名义授予代理权。但在公司担保的情形，除《公司法》第16条的规定之外，该法第148条第1款第3项进一步规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……”如此看来，《公司法》第16条既是对法定代表人代表权限的法定限制，也是对代理人代理权限的法定限制。
裁判实践中就公司担保时代理权外观的把握并不一致。第一种裁判思路是，不考虑是否存在公司担保决议的情形，仅适用无权代理的相关规则，根据是否构成表见代理而判断担保合同的效果归属。如代理人的行为构成表见代理，则担保合同对公司发生效力；如代理人的行为不构成表见代理，则担保合同对公司不发生效力。第二种裁判思路是，既考虑是否存在适格公司担保决议的情形，也审查代理人是否有代理权限。如不存在适格的公司担保决议，则构成狭义无权代理，相对人主观上非属善意，担保合同对公司不发生效力，公司无须承担担保责任；如存在适格的公司担保决议，且代理人的行为构成表见代理，则担保合同对公司发生效力。
依据《民法典》第134条第2款和《公司法》第16条的规定，公司依照法律或者章程规定的程序作出适格的公司担保决议，且授权代理人签订担保合同的，该决议行为成立时，代理人即取得代理权。由于法定代表人并无独自代表公司对外签订担保合同的权限，解释上，其向代理人授予代理权亦应以适格公司担保决议为基础，而不能未经公司担保决议将其本不具备的权限授权他人行使。从相对人的视角，仅当公司针对特定的担保事项作出适格的公司担保决议，以及代理人拥有该特定担保的代理权时，代理人与相对人签订的担保合同在法律效果上才能归属于公司，产生有权代理的法律后果。由此看来，上述第一种裁判思路漠视公司担保时代理权外观的特殊性，忽略公司担保决议在代理权外观上的决定性意义，至为可议。
值得注意的是，职务代理一般并不构成公司担保时的代理权外观。公司职务代理人在其职权范围享有一定的事务代理权，无须另行单独授权，其代理行为的法律效果归属于公司。职务代理人的职权范围在内部关系上由公司授予，但在外部关系上，交易相对人通过授予行为所形成权利外观判断职务代理人的职务，通过职务身份推断其完成职务所应具备的代理权范围。裁判实践中有观点认为，行为人系公司的经理，对外有代理公司进行民事活动的职权，且行为人在签订保证合同时，还向债权人提供了公司的经济情况表、开户情况表、营业执照复印件等资料，公司亦在保证合同上加盖了公章，因此，行为人的行为应是代理公司的职务行为，公司与债权人签订的保证合同已然发生效力。
《民法典》第170条关于职务代理的规定不能涵盖代理公司担保的权限。在公司担保场合，公司法定代表人也不能当然地具有代表公司与相对人签订担保合同的权限，“举重以明轻”，公司职工更不能当然地具有代理公司与相对人签订担保合同的权限。裁判实践中多数观点认为，接受公司担保的相对人也不应对公司职工一般性地享有代理公司签订担保合同的代理权产生信赖，而是应核实该职工是否具有相应权限。
综上，《公司法》第16条规定的公司担保决议，是公司为他人债务提供担保之意思的认定根据。无论是法定代表人，还是代理人，未经公司担保决策机构的决议，以公司名义提供担保，即构成越权行为，“该越权行为系何人具体实施，是区分越权代表与越权代理的事实基础”。
（二）相对人的审查义务
公司通过授予代理权的方式，以代理人作为公司表意人与相对人签订担保合同，属于意定代理的范畴。结合《民法典》第165条和《公司法》第16条的规定可见，公司作为被代理人授权代理人签订担保合同，首先，公司须有提供担保的意思，其表征在一般情形下就是适格的公司担保决议；其次，公司尚须作出单独的代理权授予行为，这一代理权授予行为可以是书面的，也可以是口头的。因此，代理人以公司名义与相对人签订担保合同的，其代理权的来源是公司担保决议以及代理权授予行为的结合。这也就决定了相对人接受公司提供担保之时，对代理人代理权限的审查范围。
相对人首先应当审查公司担保决议是否适格。具体而言，相对人判断代理人是否享有代理权时，应当依据公司章程及股东名册，判断案涉担保合同是否为向公司股东或者实际控制人提供的关联担保，进而确定相应的公司担保决策机构。在非关联担保的情况下，相对人须根据公司章程的规定判断公司担保决策机构是股东（大）会还是董事会，并审查签字人员和表决权比例是否符合公司章程的规定；在关联担保的情况下，相对人须审查股东（大）会决议，对决议中的股东签章与公司章程上的股东签章或者股东名册进行形式上的核对，同时计算同意担保的股东所持表决权是否达到法律和公司章程规定的比例要求。
相对人进一步应当审查代理权授予行为。代理人通过公司的代理权授予行为获得公司担保的代理权。代理权授予行为是单方法律行为，公司既可以采取内部授权的方式向代理人作出授权意思表示，如出具授权文件，也可以向相对人作出授权意思表示。公司还可以对第三人进行特别通知或以公告方式发出授权通知，此为内部授权的外部告知，在性质上属于观念通知。无论何种方式，均将使得代理人获得相应的代理权。因此，实践中，不能仅依凭挂靠或合作关系而持有印章的事实，径直认定行为人享有代理公司对外提供担保的权限。
存有疑问的是，仅有适格的公司担保决议，是否足以表征代理人的代理权？对此，裁判实践态度不一。有的裁判认为，行为人提交了适格的公司董事会决议或股东（大）会决议，虽然其中未注明“授权委托”，但决议内容包含授权委托的意思表示，代理人可据此享有代理权。另有裁判观点认为，受托人须凭委托人的授权意思表示方可享有代理权，不能依据公司股东会决议成立委托代理关系，而应以是否存在公司对外意思表示作为判断委托代理关系是否成立的依据。本文作者主张，问题的关键在于公司是否具有授予某人以公司担保代理权的意思表示，至于其体现为独立的授权文件还是内含于公司担保决议，则无关紧要。既然在公司担保的情形下，审查公司担保决议已成为相对人的义务，若代理权授予的意思表示内含于公司担保决议之中，自应认为代理人享有相应的代理权限。
不过，在某些情形下，公司为他人债务提供担保无须经过公司机关决议，此时公司担保代理人的代理权基础也相应地发生变化。依据《民法典担保制度解释》第8条的规定，公司担保为其正常经营范围、公司为其全资子公司开展经营活动提供担保、担保合同由单独或者共同持有公司2/3以上对担保事项有表决权的股东签字同意这三种情形，可以径直认定公司具有对外提供担保的真实意思表示，而无须经过《公司法》第16条的决议程序。在解释上，公司仍有对外提供担保的真实意思，但未通过公司担保决议的形式呈现。虽然此时公司担保不以公司决议为必要，但公司提供担保的真实意思不可或缺。公司通过代理人与相对人签订担保合同的，代理权限即直接源于公司提供担保的真实意思。
二、狭义无权代理之下的法律后果
尽管原《民法总则》第171条就狭义无权代理的法律后果已经作出明确规定（《民法典》第171条对此未作修改），裁判实践中的分歧仍然不少。在债权人诉请提供担保的公司承担担保责任的情形之下，第一种裁判观点认为，基于代理人无权代理且债权人非为善意的事实，认定担保合同对公司不发生效力，判决驳回债权人的诉讼请求。多数裁判就此时债权人的损失如何分担并未说明，但也有裁判进一步认为，在担保合同对公司不发生效力之时，债权人和行为人（无权代理人）按照各自的过错承担责任。第二种裁判观点则认为，担保合同虽对公司不发生效力，但公司在公章管理上具有一定过错，判令公司承担缔约过失赔偿责任。这些裁判分歧反映了对原《民法总则》（《民法典》）第171条的不同理解。
（一）被代理人追认的特殊性
《民法典》第171条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”行为人无代理权而以被代理人的名义所实施的民事法律行为，本应对被代理人不发生效力，但从鼓励交易、维护交易秩序稳定以及更好地保护各方当事人利益的角度出发，允许被代理人事后承认对其有利的无权代理行为。此时，原本对其不发生效力的民事法律行为即对其发生效力。依据《民法典》第171条第2款的规定，如相对人意欲尽早确定无权代理行为的效力，可以催告被代理人予以追认；善意相对人还可以在被代理人追认前行使撤销权，使之确定地不发生效力。这一规则同样适用于公司担保无权代理的情形。
根据《民法典》第171条第1款，无论是基于文义的当然解释，还是基于反对解释，无权代理在被代理人追认的情况下，均发生与有权代理相同的法律效果。这里的“追认”，是指被代理人对代理人实施的无权代理行为事后单方予以认可。被代理人的追认权在性质上属于形成权，一经行使，即发生使无权代理行为自始对被代理人发生效力的后果。与追认权相对的是拒绝权，即被代理人对代理人实施的无权代理行为事后予以单方否认的权利，被代理人拒绝追认使无权代理行为确定地不发生法律效力。被代理人的拒绝权在性质上亦属形成权，且不以相对人行使催告权为限。在解释上，被代理人行使追认权和拒绝权，既可以采取明示的方式，也可以采取默示的方式，但必须存在积极的可推断行为。单纯的沉默不构成追认，《民法典》第171条第2款所称“被代理人未作表示的，视为拒绝追认”，只是除斥期间经过的法律后果，并非沉默的追认表示。
在无权代理担保的情形下，公司的追认具有特殊性。由于担保代理权限来自公司担保决议和法定代表人的授权，公司的追认也就体现为不同的形态。在有适格公司担保决议但欠缺法定代表人授权的情形之下，公司的追认与一般无权代理情形之下被代理人的追认并无二致；在欠缺适格公司担保决议但有法定代表人授权的情形之下，公司的追认就体现为公司担保决策机构依法作出同意为他人提供担保的决议；在欠缺适格公司担保决议和法定代表人授权的情形之下，除公司担保决策机构依法作出同意为他人提供担保的决议之外，尚须补足无权代理人的代理权限。授权可以在公司担保决议中一并作出，亦可另外签署授权委托文件。在解释上，基于公司担保决议的形成机制，公司担保决议可以补正代理人的代理权，构成对代理人无权代理行为的追认。公司以担保行为违反《公司法》第16条的规定、对公司不发生效力为由提出抗辩后，公司担保决策机构又依法作出同意为他人提供担保的决议，对担保予以追认的，应予准许。公司拒绝追认担保且该担保不构成表见代表、表见代理的，相对人主张由行为人履行保证合同约定的义务或者承担赔偿责任的，应予支持。
公司的追认是否有时间限制？《民法典》第171条第2款规定：“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”由此可见，追认的意思表示在催告期间内，即接到相对人的催告通知之日起30日内，善意相对人撤销权行使之前到达相对人的，始发生追认的效力。在催告期间内被代理人未予追认的，视为拒绝追认。催告期间经过之后，被代理人表示追认的，该追认不再是形成权意义上的追认权的行使，无权代理行为是否在被代理人与相对人之间发生效力，取决于相对人的同意，被代理人的追认视为新的要约，相对人的同意视为承诺。至于相对人未行使催告权的，公司的追认自无上述除斥期间的限制。
（二）行为人的责任
在无权代理担保的裁判实践中，鲜有债权人对无权代理人主张责任的情形。但在实定法上，《民法典》第171条第3款和第4款就狭义无权代理之下行为人的责任作了规定。无权代理未经追认时，也不是归于无效，而仅是对被代理人不发生效力，但在行为人与相对人之间发生法律效果。依据《民法典》第171条第3款的规定，善意相对人此际对无权代理人享有选择权，既可以请求无权代理人履行合同中的义务，也可以请求无权代理人承担损害赔偿责任。这里，善意相对人请求无权代理人履行义务，并不意味着无权代理人取代被代理人成为了合同相对人，而是直接依据该款的规定，在善意相对人与无权代理人之间产生了一项法定之债，该法定之债的内容与无权代理人订立合同的内容相同，无权代理人应当通过履行该法定之债，使善意相对人的法律地位恢复到有权代理下善意相对人的法律地位。同时，《民法典》第171条第4款改变了原《合同法》第48条第1款不区分相对人是否善意而统一规定“由行为人承担责任”的态度，规定在无权代理人无过错而相对人有过错时，相对人无权向无权代理人主张损害赔偿请求权；在两者均有过错时，两者依照过错相抵的规则分担不利后果。
值得讨论的是，在发生无权代理担保且不构成表见代理的情形之下，相对人知道或者应当知道行为人无权代理，此时《民法典》第171条第3款是否还有适用余地？亦即是否还存在相对人善意的情形。有观点认为：“在相对人善意无过失的情况下，由公司承担担保责任；在相对人善意有过失的情况下，由行为人承担保证责任或赔偿责任；在相对人恶意即明知的情况下，行为人不承担责任。”这一观点明显将《民法典》第171条第3款中的“善意”解释为“没有重大过失”。《民法典》第171条第3款和第4款相并而称，就第3款中相对人善意的认定尚须结合第4款中非善意相对人的表述，以体现两者之间的体系关联。第4款中将相对人非善意界定为“知道或者应当知道行为人无权代理”，与之相对，相对人善意应为“不知道且不应当知道行为人无权代理”，涵盖了不存在一般过失（轻过失）的情形。准此以解，就无权代理担保而言，只要不存在表见代理的情形，相对人非为善意，自无第3款适用的可能。值得注意的是，如此解释将导致《民法典》第171条第3款和第172条之间在“善意”认定上基本相同，但并不使《民法典》第171条第3款失去意义，因为即使构成表见代理，也并不意味着相对人不能基于《民法典》第171条第3款主张权利。
如此，在《民法典》第171条第4款之下，由相对人与行为人按照各自的过错承担责任。行为人对恶意相对人的损害赔偿责任采取过错责任原则，并适用过失相抵。关于第4款中的“责任”究为何指，存有争议。一种观点认为，无权代理人与相对人尚须就无权代理行为，依各自过错向二者以外的其他人承担赔偿责任，如对于被代理人。“本款内容和行为人在适用范围上既包括了被代理人在内的他人损害的赔偿，也包括了代理人与相对人之间责任的确定的情形。”另一种观点认为，该款的“责任”针对的是相对人因无权代理未被追认所遭受的损失。后一观点为通说，相对人的损失主要体现为债务人不能清偿的部分，但以担保合同有效时相对人所能实现的债权为限。在无权代理行为的法律效果不归属被代理人的情形之下，所谓被代理人的损失，经由其拒绝追认无权代理行为，一般即可防免。被代理人未予追认，无权代理行为仅在行为人与相对人之间发生效力。如此，相对人与行为人按照各自的过错所承担的损害赔偿责任范围，仅限于相对人因无权代理行为所受的损失。
在程序法意义上，相对人在提起诉讼之时，通常请求公司（被代理人）承担担保责任。如公司以无权代理为由提出担保合同对其不发生效力的抗辩，虽然相对人对公司的抗辩不一定承认，但相对人进一步是否可以行为人（代理人）为被告请求其承担损害赔偿责任，不无疑问。裁判实践中，多数对公司提起的担保纠纷案件中，相对人并未请求行为人承担赔偿责任。即使法院在判决论理过程中认为行为人与相对人应按照各自的过错承担责任，但在判决主文中并未有相应判项。不过，在该案中，行为人（无权代理人）同时也是主债务的连带责任保证人，在判项中已经明确判令其承担连带责任的情形之下，自无须就其无权代理行为所承担的损害赔偿责任再行裁判。“公司以担保行为违反《公司法》第16条的规定、对公司不生效力为由提出抗辩后，相对人在一审法庭辩论终结前请求追加行为人为被告的，应予准许。”这一观点值得赞同。
（三）公司（被代理人）的责任
在担保合同对公司不发生效力的情形之下，《民法典》第171条第3款和第4款仅规定了行为人的责任，这是否意味着公司（被代理人）对相对人无须承担任何责任？对此，有观点认为，被代理人的损害赔偿责任并非无权代理中的特殊问题，也就无须在无权代理规则中作出特别规定，仅须适用责任法的一般规则，如侵权责任规则、缔约过失责任规则。裁判实践中也有以公司在公章管理上具有过错为由判令公司承担缔约过失赔偿责任的情形。
本文作者以为，在担保代理权的外观体现为公司担保决议和代理权授予行为的情形之下，对责任法上一般规则的适用，应作严格限制。“被代理人若拒绝追认无权代理行为，不必承受法律行为后果，亦无损害赔偿责任可言，但第三人若善意信赖代理行为有效，理应值得保护。由于该善意信赖源于代理人，故第三人之请求权当以代理人为相对人。”相对人接受公司提供担保之时对于代理人的代理权限的注意义务，明显重于一般情形，公司通过公司担保决议即可有效控制代理人滥用代理权限。至于其他所谓代理权的表象，如盖章、介绍信等，在欠缺公司担保决议的情形之下，并不能使相对人产生代理人具有担保代理权的信赖。如此，恶意相对人仅得向有过错的行为人主张损害赔偿请求权，不得向被代理人主张缔约过失责任。非善意相对人与无权代理人实施民事法律行为属于自涉风险，无特别保护价值。此外，在承认恶意相对人对有过错的行为人的损害赔偿请求权的同时，再承认恶意相对人对被代理人的损害赔偿请求权，行为人和被代理人的责任均为过错责任，两者之间的关系如何处理，也将是教义法学上的一大难题。
三、公司担保中表见代理的认定
公司通过代理人与相对人签订担保合同的，直接适用代理规则明确当事人之间的法律关系，其中自有《民法典》第172条表见代理规则的适用空间。如行为人在欠缺代理权的情况下以公司名义与相对人签订担保合同，相对人有理由相信行为人具有代理权，担保合同的法律效果应当归属于公司，以维护相对人的积极信赖利益。《民法典总则编解释》第28条第1款规定：“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。”由此可见，表见代理的构成不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的外观，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
（一）存在代理权的外观
其一，公司公章不足以构成代理权的外观。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《民商事审判会议纪要》）第41条第2款指出：“法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”这里明显将担保代理权的外观作了不同的处理。相对人应当知晓公司担保的前置决议程序，因而负有审查公司担保决议内容的义务；仅凭担保人公司的盖章，并不足以使相对人有理由相信代理人具有代理公司签订担保合同的代理权限。司法实践中，有的裁判即认为，对于公司经理在其个人借款协议上加盖公司公章，“从一般社会常识判断，任何公司通常都不会在不问借款金额、借款用途、借款期限、还款资金来源等条件，亦即对主债权债务的状况一无所知的情况下，轻易授权其聘用的经理对外提供担保”。而在通常的代理场合，行为人不但会携带担保公司的公章与相对人签订合同，还会凭借其他事实来“佐证”其具有代理权限，使相对人相信其为有权代理。例如，行为人同时持有担保公司的公章以及法定代表人的私章，但仍不足以形成代表权之外观。又如，行为人是持有公司一半股权的股东，公司的法定代表人是其前夫，且行为人在公司持续经营业务，但以上事实构成亦不足以使相对人相信行为人具有代理权。
其二，公司实际控制人的身份是否构成代理权的外观？行为人以其公司实际控制人的身份与相对人签订担保合同，相对人此时是否有义务对行为人实际控制人身份进行审查？若确为其是，相对人能否信赖实际控制人身份所表征的代理权限？司法实践中有观点即认为，由于实际控制人对公司拥有“实质性控制力”，因此在实际控制人非为自己的债务而以公司名义与相对人签订担保合同时，应认为实际控制人为有权代理，相对人应重点关注签约人实际控制人身份的真实性。本文作者认为，代理权的外观并不因实际控制人的身份而存在不同的解释方案。就公司为实际控制人提供担保而言，应由公司股东（大）会作出同意担保的决议，并排除受实际控制人支配的股东的表决权。此时，实际控制人的身份并不足以构成代理权的外观。就公司非为股东或者实际控制人提供担保而言，实际控制人的身份仅表明其同意公司为他人债务提供担保。此时，尚须结合《民法典担保制度解释》第8条第1款第3项“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”，视受实际控制人支配的股东的表决权是否已经达到2/3，而确定是否豁免公司担保决议。也就是说，即使在此种情形之下，也仅仅只是无须借助公司担保决议来判断代理权的外观。
此外，即使代理人获得了公司或公司法定代表人的授权，其中也可能存在代理权限不明等问题。如代理权有其清晰的边界，相对人的信赖亦不应超越该边界，产生代理人在其他事项上同样具有代理权的信赖。例如，有的裁判中，代理人具有以公司名义对外开展房地产相关业务的代理权外观，但相对人对该外观的合理信赖应当限于与房地产开发相关的事务，并不能延展至为他人提供担保这一特别事项方面。而在代理权的模糊地带，如相对人对代理人的代理权限产生了值得保护的积极信赖，即便有违公司的真实意思，也应当适用表见代理规则，令担保合同对公司发生效力。对此，应当结合个案具体情况予以综合判断。相对人基于此前与行为人的多次正常交易所产生的信赖，应为合理信赖。如在一起案件中，公司董事会授权主持公司融资工作的总经理全权办理有关资金融资业务，授权委托书中未明确限定代理期限以及限定办理具体哪笔业务，代理人曾经据此与相对人签订保证合同，公司对此表示认可。此后，公司与相对人就由代理人签订的其他保证合同产生纠纷。法院认为，即便认为授权委托书中的代理权限不及于后一保证合同，总经理也具有代理权外观，构成表见代理。此外，行为人身份、借款与担保目的等事实结合，也能使相对人产生合理信赖，如项目负责人举债支付所欠薪水以推进项目，并以公司名义提供担保，此时相对人有理由相信项目负责人有权代表公司为借款提供担保，项目负责人的行为构成表见代理。但挂靠的项目负责人仅为自己债务而以公司名义提供担保的，不应认定为表见代理。
（二）相对人不知道行为人没有代理权，且无过失
构成表见代理，相对人必须是善意无过失，即相对人不知道行为人行为时没有代理权，且对其“不知道”没有主观上的过失。在表见代理中，行为人必须以被代理人的名义作出代理行为，因此，相对人至少知道被代理人的存在，获知行为人无权代理的信息成本较低。因此，表见代理中相对人善意的要求程度较高，相对人不仅主观上不能有重大过失，而且应无一般过失，否则容易因滥用表见代理制度损害被代理人的利益。被代理人应当就相对人非为善意承担举证责任，因为“按照社会生活经验，‘不知道’是难于通过证据加以证明的，而‘知道’则是可以通过举证加以证明的。因此，诉讼中法庭不要求主张自己属于善意的当事人举证证明自己属于善意，而直接‘推定’其为善意相对人”。
在认定相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合担保合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断相对人是否尽到合理注意义务,包括合同的缔结地点、以谁的名义签字、签章真伪、交易方式等各种因素。对于具有丰富交易经验的相对人而言，其应负有更高程度的注意义务。相较于作为自然人的债权人，规模较大的公司、金融机构、担保公司应当更有经验与能力审核行为人的代表权限。因此，裁判实践往往对银行、小额贷款等专业金融机构要求更为审慎的注意义务。但即便是作为自然人的债权人，也应当对权利表象的形式要素进行审查，如是否存在公司担保决议、是否存在授权委托书、是否携带公司公章等，而不能仅凭在公司办公场所签订担保合同就产生合理信赖。在具体认定上，如果行为人与相对人在公司的办公场所签订担保合同，相对人更容易产生信赖；虽然相对人通常不具备鉴别签章真伪的能力，但也应该对明显存在伪造嫌疑的公章保持警惕，如公章字体不端正、缺字漏字或其他肉眼可见的不正常之处等；如相对人此前与某公司仅有非借贷、担保等业务领域的往来，相对人不应未经充分核实确认就贸然接受该公司提供的担保，尤其是在行为人与该公司缺乏密切关联性之时。
值得注意的是，虽然《民法典》第172条在文义上未显示出被代理人方面的要件，但学界渐成通说的观点认为，表见代理的构成还要求被代理人具有可归责性。如被代理人的过失行为使相对人确信代理人有代理权，在相对人善意的情形之下，表见代理行为的法律效果归属于公司，反之则不归属于公司。按照这一观点，如行为人的权利表象由公司制造，公司应当在代理权消灭后及时对外告知，否则应当承受可能的风险。如公司在解除行为人主持全面工作的总经理职位后，未及时告知债权人，行为人仍然代理公司为其他债务提供担保，则债权人有理由相信行为人具有代理公司签署担保合同的权限。如行为人的权利表象非由公司制造，如私刻印章、伪造授权委托书等，公司不具有可归责性。但如公司对此明知、能够告知相对人或可以轻易阻止行为人的，公司具有可归责性。
尽管不断有裁判开始将被代理人的可归责性作为表见代理的构成要件，但无论是《民法典》编纂时的立法政策还是《民法典》颁布后最高人民法院的司法政策，一直对此持否定态度。在《民法典》第172条的立法过程中，立法者认为表见代理制度的规范目的在于保护交易安全，不至于使没有过失的相对人劳而无获，被代理人在行为人实施民事法律行为时是否有过失，则非表见代理的构成要件。从最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）到《民法典总则编解释》，最高人民法院始终认为，被代理人的可归责性并非表见代理的构成要件。基于此，《民法典总则编解释》将《民法典》第172条“相对人有理由相信行为人有代理权”解释为“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”，采取严格的善意认定标准，要求相对人负担较重的注意义务（无一般过失），以避免未将被代理人的可归责性作为构成要件所可能带来的被代理人较为宽泛的受损害风险。
四、余论：反思越权代表行为对公司不发生效力的法律效果
公司担保情形之下的无权代理问题至此也就相对清晰了。基于担保代理权外观的特殊性，相关问题的展开也就增加了“公司担保决议”这一考虑因素。代理人的代表权外观在通常情形之外尚须存在适格的公司担保决议。如此，代理人无权代理，以公司名义与相对人订立担保合同，未经公司以适格的公司担保决议追认，担保合同对公司不发生效力，无论担保合同是否有效，其法律后果均不由公司承受。此时，相对人知道或者应当知道代理人无代理权，在主观上应属恶意，仅得向有过错的无权代理人主张损害赔偿请求权。代理人无权代理，构成表见代理的，产生与有权代理相同的效力，表见代理行为的法律效果由公司承受。
与本文所及的话题密切相关的是，法定代表人超越代表权限所订立的担保合同的法律后果。调整法定代表人越权代表行为的《民法典》第504条，与调整代理人无权代理行为的第171条第1款一样，同样具有效果归属规则的属性。两者之间的不同在于被代理人就无权代理行为有追认权和拒绝追认权，此前两者间就相对人善恶意在举证责任上的差异，也因《民法典总则编解释》的实施而消解。值得讨论的是，法定代表人超越权限代表公司与相对人订立担保合同，在相对人知道或者应当知道代表人超越权限，且公司拒绝追认时，该担保合同的法律效果不归属于公司，但此时公司是否应对相对人承担赔偿责任，理论和裁判实践中存在较大分歧。《民商事审判会议纪要》第20条认为，法定代表人是公司的机关，法定代表人的意思就是公司的意思，即使担保合同无效或者对公司不发生效力，公司也应当承担部分责任。《民法典担保制度解释》第7条第1款第2项与《民商事审判会议纪要》第20条保持了一致的态度。
《民商事审判会议纪要》第20条和《民法典担保制度解释》第7条之所以认为公司应承担赔偿责任，是因为最高人民法院认为代表制度有别于代理制度。在“法人实在说”之下，法定代表人的行为就是公司的行为，公司作为订约主体应当对相对人承担赔偿责任；其背后的政策基础是，如公司不承担任何赔偿责任，难以得到社会认同，因为法定代表人就是公司的机关。理论上也有观点认为，无权代理情形下被代理人也可能基于过错向相对人承担缔约过失责任，但该项责任适用缔约过失一般规则即可，而无须在《民法典》第171条作出特别规定。在法定代表人越权担保的场合，法定代表人作为公司的代表机关，其过错可以构成公司自身的过错，甚至在法定代表人的过错体现为故意时亦复如此。可以认为，这是“法人实在说”理论与裁判中追求公平的价值取向相结合的产物，并以法定代表人与法人过错的相伴认定为支撑。如此一来，公司实际上仍承担着部分担保责任。在行为人无权代理公司签订担保合同的场合，如相对人非为善意，担保合同的法律效果不归属于公司，行为人与相对人直接依据《民法典》第171条第4款分担损失。两相比较，公司在无权代理场合的处境将优于法定代表人越权代表场合。但是，对于公司而言，二者都是公司表意人超越权限与相对人签订担保合同，唯一的不同之处在于法定代表人相较于公司代理人的特殊地位。然而，在公司担保情形下，法定代表人的代表权限已受法定限制，相对人负有审查代表权限的义务，如此前述差异的基础便不存在，法定代表人由于不当然享有代表公司签订担保合同的权限，进而与代理人地位无异。
沿循《民法典担保制度解释》第7条的裁判态度，法定代表人越权代表且相对人非为善意的，相对人可以请求公司参照《民法典担保制度解释》第17条的有关规定承担赔偿责任。在公司过错的认定上，有的裁判仅笼统认为公司对此具有过错；有的裁判则认为公司在印章管理或对法定代表人的选任与监管上存在过错。但有的裁判持相反意见，认为公司对于法定代表人并不具有选任或管理上的失职，法定代表人本就有代表公司和管理使用公章的权利。以上裁判分歧已然显示出其中的内在矛盾：既然法定代表人的过错构成公司自身的过错，那么又何必再行寻找公司自身的过错？正如有学者所言：“若不加区分地将代表人行为完全等同于公司行为，就意味着越权代表、表见代表等和权限相关的一系列制度就会失去意义。”法定代表人越权代表的，其自身存在过错自无疑问，但不能径直将法定代表人的过错视为公司自身的过错。至于公司自身的过错，裁判实践则聚焦于公司在选任、监督法定代表人方面的过错。如此认定公司过错值得商榷。一方面，法定代表人在个案越权代表行为之前可能并无不当行为，甚至带领公司取得了不俗的经营业绩，若要论证公司的选任过错，则要求当事人及法院回溯法定代表人的基本情况与既往表现，显然不妥；另一方面，在我国公司治理结构中，法定代表人对外代表公司参与交易，股东（大）会与董事会面对法定代表人普遍存在信息不对称的现象，公司对法定代表人的监督存在结构性缺陷；“委托—代理”结构之下，公司对每次代表行为的实时监督本就不现实，基于此认定公司的监督过失，也失之严苛。即便是拥有完备治理结构的公司也难以实现对法定代表人越权代表行为的预防。《公司法》第16条已明确法定代表人不当然具有代表公司签订担保合同的权限，实在难谓公司就法定代表人的越权行为仍有过错。
本文作者认为，就法律效果不归属于公司的担保合同如何处理，亦应类推适用无权代理规则。相对人未尽审查义务、知道或应当知道法定代表人超越代表权限的，法定代表人和相对人在主观上均非为善意，应无疑问。准此，相对人仅享有催告权，而不享有撤销权。同时，以相对人善意为基础的《民法典》第171条第3款不能被类推适用于未经追认的越权代表情形，以相对人恶意为适用前提的同条第4款即应为类推适用之时所置重。在《民法典》第171条第4款之下，被代理人并未追认无权代理行为，自不必承受相应法律行为的后果，亦无损害赔偿责任可言，相应损失应在代理人和相对人之间基于过错进行分担。越权代表准用这一规则之时亦应作相同解释，由法定代表人和相对人按其过错分担相对人所受损失。
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