庄绪龙|裁判文书说理如何对待司法政策？
原创 庄绪龙 苏州大学王健法学院暨公法研究中心副教授，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员。
编者按
裁判文书理论研究
裁判文书是人民法院弘扬社会主义核心价值观，促进社会和谐稳定的重要抓手。随着司法公开制度逐步深化，越来越多的案件开始接受“晒太阳”的考验，裁判文书的好坏在很大程度上影响到司法公信与司法权威。加强裁判文书理论研究，以深厚的理论研究成果提高裁判文书释法说理效果，逐渐成为应用法学研究的显学。最高人民法院在2016年出台《人民法院民事裁判文书制作规范》《民事诉讼文书样式》后，又接连于2018年、2021年出台《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》，以期改变传统裁判文书写作存在的样式固定、针对性不足、说理内容可接受度不高等问题。目前裁判文书质量已有很大提高，但在文书说理方法论上仍有进步空间。为了进一步加强裁判文书理论研究，构建统一的裁判文书写作规范，持续提升裁判文书说理水平，《中国应用法学》2022年第2期开设“裁判文书理论研究”专题，共收录《论裁判文书的法条援引》《论社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的理论基础和完善路径》《裁判运用社会公共道德释法说理的方法论》《裁判文书说理如何对待司法政策？》四篇文章。本期推送苏州大学王健法学院庄绪龙副教授撰写的《裁判文书说理如何对待司法政策？》。希望以上研究成果能够为提升裁判文书的撰写质量、加强和规范裁判文书释法说理提供有价值的参考。
裁判文书说理如何对待司法政策？
文｜庄绪龙
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内容提要：在司法裁判及其说理过程中，“政策不当适用”甚或架空法律规范的现象比较明显。从裁判说理的视角观察，该类现象大致存在以政策之名的“机械式”说理、挟政策之势的“运动式”说理以及借政策之力的“指标式”说理等情形。事实上，由于司法政策的宏观抽象性特征，在裁判及其文书说理过程中，其只能作为“向导”而非“先导”甚或“主导”，不宜将其直接作为裁判说理的根据。我们既要承认司法政策指引裁判方向和裁判说理的价值，又要警惕司法政策的泛滥和偏执。
关键词：李昌奎案 裁判可接受性 司法政策 裁判文书说理
法律具有行为规范与裁判规范的双重属性，行为规范要通过裁判规范才能发挥作用。由此可见，裁判规范的正确适用与合理性构建，是法律功能实现的基础。法律的裁判规范功能，必须经由人民法院的审理才能彰显，而人民法院向社会输出的产品，唯一的载体便是裁判文书。裁判文书写作的质量，尤其是适用法律、阐述道理的质量，将直接体现司法机关工作的水准，同时也是社会公众遵守法律法规的标杆。在裁判文书写作与说理的视角，如何说理抑或说什么理，才能正确地引导社会公众遵守法律、信仰法律，始终是司法裁判工作的重心。
本文以刑事裁判文书说理为题展开，以文书说理的依据为切入点，即“刑事裁判及其文书说理的根据应该是什么”为命题，通过案例归纳了刑事裁判文书说理中的“政策不当适用”现象，在分析其弊端的基础上提倡更为科学的裁判理据及其立场。
01
问题意识：李昌奎案的裁判说理依据
在法社会学视角，强调司法裁判应被社会公众认同抑或应具备可接受性，无疑是司法公正、司法为民理念的内在要求。这是因为，一方面，司法裁判具有可接受性是当事人和社会公众认同并服从司法判决的基本前提，也是人民法院参与社会治理的重要保障；另一方面，司法裁判能够为公民传递行为模式的信息，而要达成这种行为模式的司法传递，司法裁判的结果就必须获取国民的普遍认同。显然，这种认同感应当来自于裁判的可接受性，而非来自裁判的强制性。故而，在裁判正当性与文书说理的视角，强调司法裁判的公众认同与可接受性，存在坚实的法理基础。
在裁判文书说理以及司法裁判的公众认同视角，“李昌奎故意杀人、强奸案”无疑是一个极具研究价值的案例样本。该案之所以成为社会舆论关注的焦点，不仅在于案情重大，审理过程的复杂抑或程序上的反复，更在于裁判说理依据的择取与解释的基本立场，这都与司法裁判的公众认同存在密切关系。
（一）李昌奎案的历史重述
2010年7月5日，云南省昭通市中级人民法院以故意杀人罪、强奸罪数罪并罚，判处被告人李昌奎死刑，剥夺政治权利终身；在李昌奎上诉后，2011年3月4日，云南省高级人民法院作出二审判决，改判被告人李昌奎死刑，缓期二年执行。该二审改判结果经媒体报道后，在全国范围内引起广泛的舆论关注，不少专家学者对此改判立场也大多持质疑态度。但是，云南高院时任副院长对二审改判死缓的立场给予了强势回应：“我们不会因为大家都喊杀，而轻易草率地剥夺一个人的生命……我们现在顶住了这么大的压力，但这个案子十年以后肯定是一个标杆、一个典型。”
然而，上述“十年标杆论”的有力回应，再次激起社会公众的强烈质疑。面对舆情汹涌的社会态势，云南高院开始审视先前作出的“改判死缓”判决。最终，云南高院以“经审查，本院院长认为有必要另行组成合议庭予以再审”为由启动再审程序。再审程序启动后，经过审理，云南高院在案件事实、情节认定均未实质改变的情形下，于2011年8月22日作出再审判决，撤销二审死缓判决，改判被告人李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。2011年9月29日，经最高人民法院核准，李昌奎被依法执行死刑。
应该指出的是，在李昌奎故意杀人、强奸案中，即便二审文书承认李昌奎存在自首的从轻量刑情节，但二审改判“起死回生”的效果，显然不是自首情节所起的实质作用。应当认为，二审改判的核心根据是1999年10月27日最高人民法院颁布实施的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）关于“婚姻家庭、邻里纠纷”死刑政策适用的结果，这显然是无需怀疑的结论。虽然李昌奎案二审裁判文书并未直接提及上述死刑政策的司法适用，但却在本质上无法否认该死刑司法政策的“独特贡献”。事实上，李昌奎案二审改判死缓后，云南高院时任分管副院长也向媒体作了解释：在我国当前“少杀、慎杀”的死刑政策背景下，二审改判死缓应该成为我国宽严相济刑事司法政策富有创新性的生动实践。
（二）问题意识：刑事裁判说理“政策不当适用”的现象揭示
经由实践观察，原本应退居幕后，仅作为“向导”的司法政策，在有些案件审理或者裁判说理中成为“先导”甚至“主导”，而刑法以及相关司法解释沦落成为配角，“角色倒置”现象在一些影响性案件中较为明显。当前，在我国大力推进法治建设的历史进程中，司法政策直接作为司法裁判依据的“不当适用”现象，尤为值得警惕。如上所述，在李昌奎故意杀人、强奸案二审改判的根据上，即便云南高院认定李昌奎存在“自首”情节，但二审改判死缓主要依据的应当是《纪要》这一带有政策痕迹的文件。由此可见，在李昌奎故意杀人、强奸案中，司法机关的说理重心并未“依法”而是“依策”，“重策轻法”抑或“以策压法”的倾向比较明显。
不可回避的事实是，当前我国司法机关在案件审理尤其是在文书说理过程中，对司法政策存在过度依赖的现象。这样一来，缺乏法律条文以及法学理论支撑的裁判结论，其科学性与正当性可能就存在疑问。由此，在司法裁判和文书说理过程中，如何正确划定司法政策适用的界限与范畴，确保司法裁判结论既符合法理又能获取社会公众的普遍认同，是当前刑事裁判说理领域的重点研究对象。
02
裁判说理“政策不当适用”的类型归纳
如上所述，在刑事裁判以及文书说理过程中，本应作为“向导”的司法政策，在有些案件中却直接作为案件裁判的根据，这无疑是值得警醒的。本部分以司法实践中的相关案例为对象，系统归纳刑事审判实践中裁判根据及其文书说理“政策不当适用”现象的主要类型。
（一）以政策之名的“机械式”说理
在价值定位上，司法政策的制定与实施，在本质上是法律适用过程中融入理性思维的一种法治推进方式。其出发点是，对于某些类型案件的司法裁量，提供更为科学、全面、理性的裁判智慧，或者在特定时空下彰显法律作为社会公共管理的重要力量，向社会输出引导性、指示性的裁判立场。不管是作为法律适用的理性思维支撑，还是作为法律参与社会管理的外向型立场输出，司法政策都是以理性精神为绳据，以裁判结论的科学性、可接受性为目的。然而，不可忽视的是，司法政策蕴含的思维、立场乃至智慧，在价值方向上可能是一元的，但是实践中的案件类型、情节、程度却存在较大差异。换言之，如何将价值一元性的司法政策有效融入复杂的司法裁判，需要格外谨慎，不可形式化地理解司法政策，更不可僵硬机械地将其适用于司法政策指向领域的所有案件。事实上，崇尚形式主义的逻辑思维并不能有效指导司法实践，甚至会陷入机械司法、强硬说理的泥沼。
司法实践中，不少司法工作人员对于法律条文的适用缺乏科学理性的解释，而对司法政策情有独钟。仍以李昌奎故意杀人、强奸案二审改判死缓为例展开分析。实践经验告诉我们，在熟人社会中发生的故意杀人、故意伤害等严重侵害人身权利的暴力犯罪大多具有特殊性，通常表现为邻里矛盾、感情纠纷等“事出有因”的类型。但需要注意的是，《纪要》中规定的熟人社会中发生严重暴力犯罪“事出有因”的依据，即对于“婚姻家庭、邻里纠纷”的考察与认定，应当遵循科学的解释原则将其限定在特定范围内，而不能将其视为网罗万象的“大口袋”。笔者认为，所谓“邻里矛盾和感情纠纷”，应该限定在行为人与被害人之间，超出特定当事人关系之外的其他牵连性、附带性的情形应该排除在《纪要》之外。这是因为，一方面，超越直接当事人之外的其他附带性、牵连性的“婚姻家庭、邻里纠纷”的判断，存在复杂性和模糊性抑或无限延伸性的弊端，司法实践中标准不一，容易滋生各种问题。比如，甲男、乙女系男女朋友关系，因琐事存在感情纠纷，乙提出分手，甲不同意，如果甲、乙之间发生暴力犯罪案件，按照《纪要》规定则可认定为存在“婚姻家庭”纠纷；如果在甲、乙分手后，甲嫉妒乙的新男友丙进而将丙杀害，这种情形能否认定为存在“婚姻家庭”纠纷导致的犯罪，恐怕存在争议。另一方面，超越直接当事人范围之外的暴力犯罪并不能完全证明直接当事人之间存在“婚姻家庭、邻里纠纷”。比如，甲、乙两人是邻居，素有积怨。甲重金教唆与乙素不相识的丙将乙杀掉，就不能说明丙实施严重暴力犯罪是因为与乙之间存在“邻里纠纷”。在量刑时，对甲与丙如何适用《纪要》规定的条件，如何判断“一般不适用死刑立即执行”，可能也存在解释论上的难题。
《刑法》第48条规定，死刑仅适用于罪行极其严重的犯罪分子。司法实践中，罪行极其严重的情形一般包括犯罪后果极其严重、犯罪手段极其残忍、行为人主观恶性极其恶劣等。在李昌奎故意杀人、强奸案中，李昌奎先奸后杀王某飞尚可根据有关证据认为是双方家属在事发之前存在矛盾，抑或被害人的言语及行为对行为人采取极端恶劣的手段产生一定的刺激作用，认定属于《纪要》中关于“婚姻家庭、邻里纠纷”情形，姑且存在一定事实基础。但是，李昌奎在奸杀被害人王某飞后，又将王家年仅三岁的无辜幼儿王某红采用“提腿摔头”的残忍手段活活摔死，无论如何也不能不认为是“犯罪手段极其残忍、行为人主观恶性极其恶劣、犯罪后果极其严重”。
从这个角度讲，云南高院二审时以《纪要》为依据改判李昌奎死缓就缺乏解释学上的依据，背离了刑法规定和刑法基本理论，教条地套用了宽严相济的司法政策和“少杀、慎杀”的死刑政策，忽视了刑法解释学角度的技术性思考和规范性理解。郭道晖教授对此批评指出，“现在中央有鉴于社会矛盾和社会冲突日益尖锐，强调要执法为民，联系群众，司法界也提出要实行宽严相济的司法政策和少杀的方针，这在整体上是有道理的，但是有的地方在理解和贯彻施行时，却过于机械、或走极端”。事实上，包括司法政策在内的法规范抑或渊源，“只有与世俗化或普遍化的社会价值、文化价值或伦理价值相容，方能规范人类生活秩序之意义，也因而才能形成实定法之实效性”。否则，机械地适用无法获得民众的认同甚至会引发负面舆情。
（二）挟政策之势的“运动式”说理
源于政治学的公共特性，司法政策尤其是刑事政策显然也带有公共性特征。正如有论者指出的那样，刑事政策也可以称之为刑事公共政策。政治学意义上的公共属性要求司法政策本身最大限度地反映社会各方力量及其利益诉求的理性主张。具体到刑事政策，主要就国家打击控制犯罪与强化人权保障的关系，寻求相对理性、科学的“最大公约数”。一言以蔽之，司法政策带有公共属性特质，在通过法律手段参与社会治理的过程中应当体现公共理性，也应平衡社会各方力量的合理诉求，而不能强调某种立场从而忽视其他正当权益。
司法实践中，不少司法机关对于司法政策的公共理性与利益衡量色彩抑或职能并未全面领会，经常出现理解偏差或者迁就一头的现象，甚至对于司法政策的精神、立场人为地进行选择性站队，从而制造“运动式”司法乱象。比如，在“扫黑除恶”政法专项活动中，不少办案机关对于这一带有政策属性的专项工作部署并未全面理解，往往单纯地将其视为中央为维护社会秩序的社会治理之举。据相关统计，自“扫黑除恶”专项斗争开展以来，截至2020年10月底，全国共打掉涉黑组织3463个，涉恶集团10878个，查控涉黑涉恶资产5439亿元。在这种理念支撑下，办案机关对于“黑”“恶”的标准、程度以及对于黑社会性质组织的“组织特征”“行为特征”“经济特征”以及“非法控制特征”等或多或少存在过度理解与适用的倾向，“运动式”的司法态势比较明显。
不可否认，谋取不义之财、攫取非法利益，是黑恶势力犯罪的主要目的之一。但是，值得思考的是，是否涉黑涉恶组织、集团控制的一切财产都属于“打财断血”的对象呢？具体而言，对于涉黑涉恶组织犯罪中涉案财产的追缴、没收，是否包括涉黑恶势力犯罪人员利用犯罪所得进行合法投资产生的收益，即“犯罪所得投资收益”？对此问题，2014年10月30日最高人民法院颁布的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条作了规定，即“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴”。在此基础上，司法实务界普遍认为，不管是按照“任何人不得从犯罪中获益”正义原则还是从犯罪特殊预防的考量，利用违法所得经营或者投资所得的利益，均应予以追缴。
对此立场，可能存在疑问。在理论上，现代社会普遍认为，财产是“一种凝固的自由”。人的自由往往需要建立在特定的物质基础之上，财产对于人的自由及其实现的价值是奠基性的存在。因此，在刑事涉案财物处置中，认真对待行为人持有的财物，是一项极其重要的任务。笔者认为，即便是在“扫黑除恶”专项斗争中，关于被告人涉案财产的没收、追缴，尤其是利用犯罪所得进行投资产生的收益，并不能简单地以“任何人不得从犯罪中获益”为由一概追缴。这是因为利用犯罪所得进行投资产生的收益，并不是犯罪所得及其孳息、转化物本身，“投资收益”的获取也凝聚了被告人的投入，尤其是劳动力要素、技术要素、管理要素等生产要素的投入。
另外，我们也不要忘记，在司法机关如火如荼开展扫黑除恶专项工作的同时，中央也始终把保护民营企业家的权益保障作为重点工作来抓。换言之，在不少案件中，“扫黑除恶”专项工作与保护民营企业家权益工作可能存在一定的交叉甚至冲突。这是因为，“扫黑除恶”专项工作中的被“扫”和“除”的对象，极有可能是保护民营企业家权益工作中的“保护对象”。对此，我们应该站在历史发展的视角进行全面理解。有论者考察指出，“20世纪八九十年代创业的企业家，在起家之初的经营过程当中，多多少少都有些问题，现在看起来肯定有一些不规范、不合法的地方”。对此，经济学家张维迎教授认为，改革早期的特殊制度导致了民企的违法行为，进而主张“要善待那些曾经为社会做出过贡献的优秀的人”。
改革开放初期的相当一段时间内，由于法律法规不健全、管理不规范等缘由，不少民营企业经营的模式、方法在今天看来可能属于“黑恶乱”情形。当然，即便在保护民营企业家权益的立场，对于“黑恶乱”现象也不能姑息养奸。但问题是，在“犯罪所得投资收益”追缴的问题上，行为人利用先前犯罪所得进行投资产生的收益，是否一律追缴，应当足够慎重。一言以蔽之，在“犯罪所得+生产资料=收益”的经济活动中，是否可以将该投资收益视为“毒树之果”进而全部追缴，不能仅凭政策的精神和要求武断裁定，可能还需要结合投资收益产生的路径、先前犯罪的行为性质以及对经济社会发展的影响等因素进行综合分析。
在广义上而言，当前“扫黑除恶”专项政法工作和保护民营企业家合法权利的工作要求，都属于司法政策的范畴。在上述司法政策调整、规束的案件视域，办案机关执行相关规定、要求，抑或多办案、快办案、早出成果的积极态度和工作方式值得肯定，但将司法政策过度理解、人为扩张的“运动式”司法立场却值得反思。这是因为，司法政策虽然对于某一领域抑或某一类型案件提供了处理的方向，但其也带有公共理性的天然底色，在强调案件处理方向、维护社会秩序的同时，也决不能以侵犯公民的合法权益为代价。
（三）借政策之力的“指标式”说理
刑事司法政策抑或相关立法、司法解释的颁布施行，通常带有一定的目的指向性和引导性，为某一类型案件、某些行为的处理机制提供依据。然而，在司法政策抑或相关立法、司法解释颁布施行之初，不少司法机关对于政策、立法以及司法解释的理解往往存在偏差。典型的例证是，在“醉驾入刑”问题上，对于“严惩醉驾”行为的立法和司法政策，不少司法机关就存在过度理解甚至故意曲解的倾向，以“指标”为目的办案的情形时有发生。
比如，在“朱某危险驾驶案”中，被告人朱某饮酒后请代驾司机帮助其驾驶汽车回家。当车到达小区门口时，代驾司机因不熟悉路况剐蹭他人车辆，因协商不成，朱某报警，后民警到达现场。在处理过程中，由于该车仍然停在道路主干道阻碍他人通行，路人要求将车停靠路边。朱某听闻后遂上车将车倒进路边停车位。但就在倒车时，朱某被在场执勤的民警“当场抓获”，后朱某被法院认定构成危险驾驶罪，但免予刑事处罚。
在实践考察的视角，自《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施以来，危险驾驶罪迅速成为刑事审判条线的“入罪大户”，一举超越盗窃、诈骗等传统型、常发性犯罪，案发态势异常显著。在理论上分析，危险驾驶罪的司法适用之所以一路飙升，可能存在两个方面的原因：一方面，危险驾驶罪（醉驾型）的刑法立法采取了抽象危险犯模式，即只要行为人醉酒状态下在道路上驾驶机动车，一律成立犯罪，根本不考虑具体行为的严重程度和犯罪情节；另一方面，司法机关机械地理解了危险驾驶罪的罪刑关系，直接将危险驾驶罪的犯罪构成简单化为两个因素，即“醉酒+驾驶”。笔者认为，对于醉驾行为的惩处，行为犯的立法模式虽严厉却具有一定的必要性，但这并不意味着任何“醉酒+驾驶”的情形，都属于可以用刑法惩罚的“危险驾驶罪”。
事实上，在“醉酒+驾驶”的事实认定基础上，是否构成危险驾驶罪，可能还应考虑以下两个因素：第一，本罪保护的法益。毫无疑问，危险驾驶罪所保护的法益是公共安全，惩罚的对象是危害公共安全的行为，而不是“醉酒+驾驶”本身。因而，不具有侵害公共安全可能性的行为显然不能成为本罪规制的对象。比如，在人迹罕至或者农村偏僻的道路上醉驾，或者在深夜并无一人的道路醉驾，公共安全的法益保护显然并无基础事实的支撑。第二，危险驾驶罪的实质解释。对于“醉酒+驾驶”是否构成“危险驾驶罪”的认知，应当符合一般的生活感知。以“驾驶”为例，按照通常理解，是指操纵车船或飞机等行驶。显然，“行驶”的基本内涵和常识认知应当是以从甲地到乙地的距离性位移，至于甲地到乙地或者甲处到乙处的实际距离尽管没有明确的标准衡量，但至少不能脱离一般性的常识认知。换言之，如若缺乏常识性认知的距离性位移，显然不能解释为“驾驶”，充其量为“移动”或者“挪动”。在“朱某危险驾驶案”中，如果将被告人“挪车”（且警察在场）的行为评价为“驾驶”，显然与一般性的生活认知存在较大落差。
通过“朱某危险驾驶案”，可以清晰地发现，被告人在警察在场的情形下，为避免道路拥挤而挪车（酒后）的行为与危险驾驶罪的规范解释结论并不兼容，将本案认定为危险驾驶罪，在一定程度上也说明办案机关对于司法政策的盲从，忽视对罪刑规范的准确理解和文书说理的基本要求，可能带有指标式办案的倾向。
03
裁判说理“政策不当适用”的潜在危险
（一）事实认定的客观性要求可能面临人为稀释的危险
案件事实的准确认定，是依法裁判的基础，如果忽视事实认定的准确性，对司法公正的期待可谓天方夜谭。然而，在司法政策主导司法裁判过程中，司法机关对于案件事实的认定可能就会存在偏颇。这主要表现在以下两个方面：
其一，对案件事实认定不充分甚至不客观，存在“打包处理”的嫌疑。比如，在李昌奎故意杀人、强奸案中，相关证据并不能证明被告人李昌奎与被害人王某飞存在所谓的“婚姻家庭、邻里纠纷”。事实上，按照通常的理解，被害人王某飞拒绝李昌奎的婚恋请求，并不能宽泛地认定为《纪要》中的“婚姻家庭、邻里纠纷”。否则，恋爱自由、婚姻自由岂不成了一句空话？其实，《纪要》中的“婚姻家庭、邻里纠纷”的认定应当坚持实质标准，不能大包大揽，不能将存在感情因素的纠纷一律认定为“感情纠纷”。试想一下，如果行为人只是单相思，被害人明确拒绝其婚恋请求，行为人求爱不成恼羞成怒，将其杀害，这种情形能否认定为存在“感情纠纷”？这显然不能！实践中，有判例对此作了较为合理的认定。比如，在“杨红超故意杀人案”中，法院认为“本案虽起因于情感纠葛，但综观杨红超的整个行为……因此不足以从宽”，据此对杨红超判处死刑。退一步讲，在李昌奎案中，即便被害人拒绝婚恋请求，被“宽泛”地认定为《纪要》中的“婚姻家庭、邻里纠纷”，也只能对李昌奎杀害王某飞的犯罪行为考虑适用《纪要》的从宽量刑政策，可对其不判处死刑立即执行。但在该案中，李昌奎不但将姐姐王某飞强奸并杀害，还采用“提腿摔头”的手段将年仅三岁的王某红活活摔死，“断子绝孙”的犯罪后果与“手段残忍”的犯罪手段，是否可以被涵摄于《纪要》的政策考量视域？对此，学界大都持否定态度。比如，郭道晖先生就曾指出，“就本案而言，法院所揭示的从宽判决‘死缓’的理由（即邻里矛盾、感情纠纷——引者注），似乎难以说服人”。
其二，对于同一案件事实的量刑评价，可能存在“出尔反尔”的弊端。通常而言，对于同一案件事实的法律评价，虽然在定罪层面可能存在争议，但在罪名确定后的量刑层面，原则上应当作出相同认定。否则，就会遭遇同案不同判的诘难。但是，经由实践观察，在司法政策主导的司法裁判和文书说理中，即便对于同一案件事实，司法机关却存在不同的量刑评价标准，显得极为随意。比如，陈兴良教授批评指出，（在李昌奎案中）判决书对故意杀人罪的手段特别残忍、情节特别恶劣、后果特别严重、社会危害极大等用语的使用，是极为随意的：在杀人事实没有变化的情况下，想删就删，想添就添，并不以一定的案件事实为基础。由此可见，一旦政策成为司法裁判和文书说理的主导，那么在严肃的事实认定与规范评价层面，也会不由自主地夹杂人为控制的色彩，这无疑是值得警惕的现象。
（二）法律条文的解释可能沦为政策适用的背书
司法政策的宏观性特征，决定了其对于司法裁判的影响只能是“方向性的指引”，并且这种“方向性的指引”还必须通过条文的科学解释才能实现。如果政策越过法律条文，直接作为裁判的主导甚至根据，势必会导致案件裁判脱离条文及其解释规则，甚至会人为制造“先依政策定性，再找条文量刑”的逆反情境。
比如，在“李小冬绑架案”中，李小冬伙同他人为了要回其交纳给传销组织的会费，将被害人舒某拘禁于出租屋。舒某为逃脱，从四楼出租屋窗户跳下，后因颅脑损伤死亡。对于该案，一审法院认为，被告人李小冬为索取已交纳的传销会费而绑架被害人舒某，并殴打舒某，致舒某不慎坠楼摔死，其行为已构成绑架罪，遂判处其无期徒刑。然而，对于该案行为性质的认定，并不符合绑架罪的解释原理。在非法拘禁过程中，被害人跳窗逃跑死亡的结果，显然不能评价为绑架致人死亡。事实上，该案之所以被认定为绑架罪，与司法机关不当理解宽严相济政策有关。通常认为，对于诸如绑架、抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪，应当“从快从重处理”，这或许是该案一审判决认为被告人构成绑架罪的主要原因。然而，“从重处理”的前提条件是对行为的性质按照刑法规定和刑法理论作出科学的解释，而不能以所谓“从重处理”的刑事政策先入为主地对行为性质先强行定性。最终，本案经二审审理作了改判，认定李小冬的行为构成非法拘禁罪，对其判处12年有期徒刑。
（三）裁判者的个人价值倾向或成为案件的主导因素
司法政策在本质上就是一种政治性“政策”，是一个国家政治观点和政治伦理在司法实践中的集中反映。储槐植教授就曾明确指出，刑事司法政策实际上就是刑事政治，应该首先在政治层面考量如何对付犯罪。毫无疑问，司法政策的政治属性，承载着特殊的价值诉求，在本质上也带有功利主义的色彩。正是由于司法政策的政治性底色和功利主义特征，如果司法裁判将其直接作为裁判依据，可能就会不可避免地夹带司法者的个人价值倾向。此言谓之，司法机关如果忽视刑法条文本身的应用，而将司法政策作为裁判的主导，与其说是按照政策的指引裁判案件，不如说是裁判者将其个人的价值立场倾向融入案件的过程。
在李昌奎故意杀人、强奸案中，上文所提及的“这个案子十年以后肯定是一个标杆、一个典型”的“十年标杆论”，即便在十年后的今天看来，这显然也是言过其实的个人观点。虽然学界也有观点认为，司法裁判“实质上是一种个人意志的活动”，但这并不能绝对化。对此，有学者批评指出，这种不顾实际情况、超越国情民意的死刑“改革试水”，不仅欲速则不达，甚至还会产生事与愿违的负面效果，事实证明往往是一厢情愿的自负。到目前为止，在死刑裁量问题的研究领域，不管是在学界还是在司法实务界，尚未发现对这种所谓“十年标杆论”持肯定立场的观点。值得注意的是，即便学界也有论者“坚定地支持云南高院依法独立行使审判权”，但这更多的是对程序正义的追求以及司法权不应受媒体舆论干涉立场的宣示，对于二审改判李昌奎死缓的实体结果而言，学界始终持以怀疑抑或批评的立场。这就说明，即便审理程序上存在瑕疵甚至障碍，但在实体公正的视角，刑事裁判及其说理依据也不能枉顾正当的价值诉求。
04
裁判说理避免“政策不当适用”的方法论思考
经由实践观察，当前我国司法审判以及文书说理中，一定程度上存在“重策轻法”抑或“以策压法”的裁判异象，裁判说理“政策不当适用”迹象明显。在问题分析的基础上，有必要在方法论思考的视角，系统归纳司法裁判及其文书说理与司法政策的关系，从而为避免裁判文书说理“政策不当适用”提供可资参考的路径。
（一）政策的功利主义属性应以公正价值为前提
通常认为，司法政策（刑事）是社会各阶层司法利益主张的集中化表现，政策的制定和施行是为了更为科学、合理地组织对犯罪的反应。刑事政策的存在价值抑或目的，就是为组织反犯罪斗争提供司法智慧和战略，共同服务于抗制犯罪的社会实践。在法理上，刑事司法政策作为“合理组织对犯罪反应”目的的总指挥，在司法实践的角度就具备天然的功利主义色彩。“合理组织对犯罪的反应”作为刑事政策功利主义立场的集中表述，其“合理性”不仅体现在“以科学的方法，研究犯罪原因及刑罚的成效，并以此为基础更科学地抗制犯罪”，而且还体现在通过科学合理的制度安排，在刑事诉讼领域实现社会利益的最大化。
那么，司法政策如何实现社会利益的最大化诉求呢？罗尔斯对于正义原理以及功利主义的研究，对司法政策的应用也具有启发。他认为，“如果存在一个社会的主要制度，被安排得能够达到总计所有属于它的个人而形成的满足的最大净余额，那么这个社会就是被正确的组织的，因而也是正义的”。通常认为，哲学中的功利主义思想是其他社会科学功利主义制度设计的源泉。按照罗尔斯“能够达到总计所有属于它的个人而形成的满足的最大净余额”的界定，司法政策中的功利主义思想，在本质上应该表述为：多种社会力量在平等的基础上表达刑法利益诉求的一种折衷抑或妥协的“共赢互惠”主义。此言谓之，在功利主义惩罚思想的司法政策现实化过程中，不能忽视这样一个普遍认同的道理：追求利益最大化和效用最优模式的前提是，各方利益至少应获得最低限度的满足，各方主体利益诉求应在妥协的范围实现“各取所需”的目标。这是因为，“衡量利益并解决利益冲突，并从而彰显刑法之法益保护目的，是刑法无可免除的责任”。
由此，司法政策功利主义目标的实现，应该建立在多种社会力量刑法正当利益表达趋向统一的基础上，利益诉求的主体之间达成最低限度的妥协，司法功利主义目标的实现不应以牺牲公正性为代价。对此，有论者指出，“应当妥善处理刑法的公正性与刑事政策的功利性，使刑事政策对功利性目的的追求受到刑法的限制”。由此可见，忽视任何一方社会力量刑法正当利益表达的“功利主义”目的，都不是司法政策功利主义的应然目的。司法人员不能以司法判决数量作为公正的标准，否则极有可能陷入司法“偏执主义”的泥潭。
比如，在李昌奎故意杀人、强奸案中，对于能否适用《纪要》中关于“婚姻家庭、邻里纠纷”的从宽处罚情节，社会各方力量的刑法利益诉求存在严重的认识分歧，显然没有形成趋同一致的价值选择倾向。在此背景下，司法政策的运用就要保持克制和冷静，不能偏执性地违反平等原则将不利的结果强加于一方当事人。应该承认，在李昌奎故意杀人、强奸案中，是否应该对其判处死刑立即执行，包括被害人一方在内的社会各方力量均存在刑法上的正当利益诉求，司法机关如果枉顾他人的合法诉求，人为强调“一般不判处死刑立即执行”司法政策的功利主义目的，在某种意义上可能就缺乏正当性。事实也证明，忽视社会力量的正当性诉求，司法政策的运用就必然会陷入自说自话的“寡头逻辑”，引起社会公众尤其是利益诉求严重缺位一方的强烈抗议，司法政策运用的功利主义目的可能就会滑向非理性和极端化。
再如，在“扫黑除恶”专项政法工作中，对于行为人利用犯罪所得进行投资产生的收益追缴的问题，显然不能不分青红皂白地将其一概没收、追缴。这是因为，即便该“投资收益”带有原罪的属性，属于所谓的“毒树之果”，但在本质上其是“非法资本与合法劳动耦合的混合结果”，这就可能难以将其一概认定为非法所得。理性的思考方式应该是，对于行为人先前的犯罪行为以及犯罪所得，按照扫黑除恶专项斗争的要求和刑法规定，应当作出严肃处理。但是，对于行为人将犯罪所得进行后续合法投资生产获取利益的情形，在性质上我们应该区分清楚，一码归一码，不能搞株连牵带。否则，不但难以承合司法政策功利主义与社会利益最大化的立场，可能也与民营企业家保护的司法政策相违背。
（二）政策的秩序维系立场应尊重被害方的正当诉求
按照功利主义的立场，其惯常的思维方式是通过利益衡量与取舍的方法，谋求社会利益最大化的结果。但是，这种利益衡量与取舍，在刑事案件的司法裁判中，有时并不能通过简单判断就能得出，尤其是在严重暴力犯罪与死刑案件裁量中，司法政策功利主义立场的取舍可能会存在障碍。
在当代中国的司法实践中，顺应国际潮流的功利主义刑罚观日益成为我们刑事立法和司法的依据之一，以《纪要》为代表的死刑执行政策的制定和实施就是明显例证。但需要着重强调的是，世界上没有两个完全相同的案件，即便《纪要》的规定符合国际潮流，但在具体的司法实践中，如何正确应用司法政策，对被告人一般不判处死刑立即执行，也应当具体问题具体分析。换言之，我们不能打着符合国际潮流的招牌，而对司法政策的功利主义精神内核作庸俗化的理解。美国著名大法官卡多佐指出，司法机关在行使裁判权时，“应当拷问自己的理性和良心，也应当关注社会现象，确定使社会和谐的法律及社会迫切需要的一些秩序原则”。
对此，笔者主张，即便司法政策的功利主义立场以“社会利益最大化”为价值皈依，也不能忽视弱势一方尤其是刑事被害方的正当诉求。毫无疑问，在严重暴力犯罪尤其是“命案”中，对被害人及其近亲属的法益侵害最为严重，强烈要求判处行为人重刑乃至极刑的情感诉求最令人同情。维多利亚时代著名法官和刑法学家J. F.斯蒂芬爵士对于惩罚与报应主义关系的阐释更令人印象深刻，他认为（报应主义思想主导下的——引者注）“复仇欲之于刑罚正如性欲之于婚姻”。我国学者谢望原教授也认为，从人类的情感需求看，死刑不能完全废除。那些受到严重伤害的社会情感和社会心理，通常需要得到抚慰，对那些罪大恶极的罪犯通过司法手段进行正大光明的报复，能够对被害人在内的全体社会成员的心理进行抚慰。在严重暴力犯罪乃至“命案”刑罚裁量的问题上，我国学者从文化的视角作了阐释：杀人偿命作为一种基本准则，是一种“支配性的公正标准”，对此应建立在中国文化对生命的独特理解之上。
需要提醒的是，在正义诉求的视角，不只是中国老百姓对于命案案件（尤其是手段残忍、情节恶劣情形）的死刑诉求存在天然的正义固执，其实在其他国家同样如此。比如，日本1999年发生的“木村洋妻女被杀案”中，行为人犯罪时虽然还是未成年人，但其先奸杀木村洋妻子、后又勒死其仅11个月女儿的罪行在日本引起强烈愤慨。但由于行为人犯罪时尚属未成年人，日本法院一审、二审相对保守地对其判处无期徒刑。但这一结果，引起了包括控诉检察官以及被害人近亲属在内的社会公众的强烈反对。该案经由舆论发酵后，最终被日本最高裁判退回重审，行为人最终被判处死刑。由此可见，在严重暴力犯罪尤其是“命案”发生后，司法机关如果人为追求所谓的“政策效果”，刻意谋求“一般不判处死刑立即执行”的标杆，不仅不符合司法政策功利主义“互惠共赢”的利益最大化立场，可能也缺乏人性良知的道义情感。
（三）政策的集体主义立场应认真对待“少数人权利”
在法理学等视角，权利是抽象的概念，但在司法实践中，只有还原为具体的样态，权利才真正成为权利。换言之，社会生活中每一个个体的现实的权利及其实现，才是权利价值的真正体现。法律虽然是大多数人利益和意志的结合，但在民主社会中，保障作为个体的公民的合法正当权利，也是国家义不容辞的义务，即便该权利诉求属于“少数人利益”，也不能以多数人意志为由予以否定。在法政治学的视角，与民权强调“以众得权之谓也……只问可之者否之者人数众寡，不问其身份之贵贱尊卑也，此民权之大意也”的政治属性不同，人权是每一个公民均享有的正当权利。在耶林看来，公民个人拥有的权利，是国家给予的指令，并且公民在“主张权利的同时，也是一种对集体的义务”。这是因为，主张权利就是维护制定法的尊严和权威，就是对集体承担义务的表现。
在死刑案件裁量中，“少杀慎杀”的司法政策，是国家控制死刑的必要举措，也符合国际趋势。但即便如此，在严重暴力犯罪乃至命案的裁量中，被害人及其近亲属一方的正当诉求也不应被忽视。有论者指出，我们在思考死刑问题时，不应简单地空喊价值口号，仅从犯罪人的人权角度思考，却枉顾被害人的人权及其家属的情感。这显然是一种务实理性的声音。
或许，会有论者提出疑问，即便被害人及其近亲属一方的利益诉求可以理解，但对比于国家死刑政策、社会利益最大化等“多数性利益”抑或“集体价值选择”，不能没有原则的迁就。笔者认为，该种立场可能将司法政策的功利主义立场作了庸俗化甚至极端化的不当理解。一方面，司法政策功利主义立场所追求的社会效益最大化，并不宜依据纯粹数量上的比较。况且，“集体价值选择”的概念和蕴涵是否确知还存在理论上的争议。事实上，只有具体的、个别的权利才具有实践价值，抽象的、整体的权利，可能仅仅具有理论指导层面的意义。另一方面，即便承认被害人及其近亲属的诉求在表面上的确属于少数人的利益，但它却是潜在的不特定多数人的利益。这是因为，生活在社会中的每一个个体都可能是潜在的被害人或者被害人家属，被害人及其家属的诉求绝对不会停滞于某一个案中，它无时无刻不散落在社会中的每一个角落。耶林曾指出，刑法处罚的目的是给受伤害的是非感予以补偿，而受伤害的是非感，不仅是直接当事人的，还包括获知这种情况的一切人。
事实上，“多数人的集体利益”并未现实性的存在，实际存在于社会生活中并且为社会民众实际感知的只会是少数人的利益。比如，在严重暴力犯罪乃至“命案”案件的裁量中，被害人及其近亲属的合理诉求在法律允许的范围内应该予以优先评价。否则，司法裁决的可接受性将会以被害人及其近亲属的强烈反对为中心迅速扩散至社会民众中间，司法公信力将会遭遇严重考验。事实上，如果通过所谓司法政策强制性的压制被害人及其近亲属这一少数人群体的利益诉求，并不能得出符合法律功利主义立场以及社会利益最大化的结论，而仅仅是政策刚性运行的后果。政策的刚性运行甚至强硬推进，在法理上往往是极其危险的冒进。因此，司法机关在依法裁判的前提下，司法政策的功利主义目的能否、如何运用，应该首先考虑被害人及其近亲属的利益诉求，将其符合法律规定的正当性诉求作为衡量政策运用的首要标准。
再如，在上文所提的“醉驾+驾驶是否等同于危险驾驶罪”以及“扫黑除恶”政法专项工作中“利用犯罪所得投资收益是否追缴”的问题上，应当在实质正义的理念支撑下，结合刑法基本原理与解释原则进行科学认定，不能强行适用相关政策，追求被误解的“政策效果”，而枉顾被告人的合法权益。
在现代民主社会中，强调多数人利益优先立场，本身并无可归咎之处，毕竟法律是多数人利益的守护神。但是，我们在强调多数人利益优先立场时，也不能将其作绝对化和形式化理解。法官在面临这种矛盾时，应当充分运用法律赋予的裁判权勇挑重担，通过富有理性、逻辑的经验实现法的正义，在法理上，“理性人的经验其实就是规则或法律”。应当承认，在强调多数人利益优先立场时，应当存在一个前提条件，即不应侵害少数人的合法权利，否则多数人利益优先立场极有可能属于“多数人暴政”。事实上，多数人的利益抑或集体价值选择可能并不明确地存在，在性质上多数人的利益可能只是在特定的时间段内个体利益的临时性集合。换言之，多数人的利益这一抽象的利益形式，只有被实际分解为具体个体的利益，才具有实在价值。由此可以认为，被分解为若干具有实际意义的个体利益，在以功利主义立场和社会利益最大化为纲的司法政策现实化中，也应得到充分尊重。
05
结语
司法审判关乎人的自由、财产乃至生命，应当特别慎重。在司法审判中，裁判理由和说理根据应该面向案件事实，探寻最贴近生活的裁判法理，因为“发现法理犹如追求真理”。在刑事审判工作中，人民法院以裁判文书的形式向被告人和社会宣告对犯罪的认识和处理立场，也就注定了裁判文书的内容以及说理的根据，是刑事审判事业的核心。其实，我们在强调裁判文书说理的同时，就是在强调刑事审判的规范性、合法性与合理性。这是因为，裁判文书只是载体和形式，而文书中所记载的内容和依据，才是社会公众关注的焦点。故而，在裁判文书写作与说理的过程中，我们必须始终以事实认定和法律适用作为两个基本点，尤其是法律适用的根据，必须经得起历史的考验。毕竟，裁判文书说理中的事实认定部分，依靠的是证据等客观事实，而法律适用则完全是法官对于法律条文的理解甚或裁判根据的选择，无疑带有强烈的主观色彩，故而应当更加重视。本文以个案为切入点，系统分析了司法裁判根据选择方面的问题，描述了司法裁判以及文书说理中如何理性对待司法政策，并对可能存在的“政策不当适用”危险困境作了预判，最后提出了改进的方向，以期为司法裁判及其文书说理的科学化、规范化提供些许思考和助益。
*本文刊载于《中国应用法学》2022年第2期。因篇幅限制，注释等有删减，具体请参见期刊原文。
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