“全面依法治国”专栏精品回顾 || 李奋飞：涉案企业合规刑行衔接的初步研究
原创 李奋飞 政法论坛
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编者按
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本文发表于《政法论坛》2022年第1期，第104-116页。
涉案企业合规刑行衔接的初步研究
李奋飞 中国人民大学法学院教授
摘要：涉案企业合规改革的推行和深化，离不开行政监管部门的全面配合。检察机关在涉案企业合规改革探索过程中，也较为注重发挥行政监管部门的作用，并尝试利用现有的制度空间解决好与行政监管部门的衔接配合问题。但由于行政监管部门并没有配合刑事执法机关参与办理企业合规案件的法定义务，加上衔接配合的规则和程序粗陋缺失，刑行衔接程序出现不畅问题也就不可避免。不仅如此，在实体衔接和合规标准衔接方面，也存在着难以保障合规激励的有效性和对违法犯罪行为的统一预防等问题。涉案企业合规刑行衔接问题的有效解决，除了需要在法律上明确行政监管部门的法律职责，细化衔接配合的规则和程序以外，还需要检察机关联合相关行政监管部门一起制定刑行合规有效衔接的专项合规整改标准，确立企业犯罪侦查中的“检察引导”制度，并继续优化“双向衔接”机制。
关键词：企业合规；刑行衔接；程序衔接；实体衔接；合规标准衔接
目录
引言
一、涉案企业合规刑行衔接的实践考察
二、涉案企业合规刑行衔接的主要问题
三、涉案企业合规刑行衔接的未来展望
余论
引 言
自2020年3月起，中国检察机关在加强民营企业司法保护的政策背景下，积极将办案职能向社会治理延伸，先后启动了两批涉案企业合规改革试点工作，尝试将企业合规纳入办理涉企案件的过程之中，使之成为对涉罪企业或负有责任的自然人作出不起诉等从宽处理的重要依据，并形成了合规考察模式和检察建议模式两种基本办案形态。在160余家试点检察机关的推动下，涉案企业合规改革实验取得了初步成效，特别是检察机关将“严管”和“厚爱”相结合，挽救了不少对经济发展有重要意义的企业。一些“情有可原”的企业通过合规考察制度提前实现“去犯罪化”经营，摆脱了被起诉、被定罪的命运，避免了因此造成员工失业、科技创新流失、地区经济受损等连锁后果；也有一些高风险企业在企业合规检察建议的指导下，进行有针对性合规整改，弥补了企业管理上的制度漏洞，消除了潜在的违法犯罪隐患。
涉案企业合规改革不仅是一场司法改革，更是一场社会综合治理改革，既离不开公安机关、人民法院的积极参与，也需要行政监管部门的全面配合。在涉企刑事案件的办理过程中，刑事执法机关需要在企业行为定性、企业案件侦查、合规整改监管和验收、制定专项合规计划等诸多方面得到行政监管部门的配合和支持。毕竟，受限于专业知识、办案经验、司法资源等现实情况，检察官监督和指导企业实现有效合规的能力具有明显局限。而且，只有充分调动行政监管部门的积极性，才有望推动企业通过建立刑事合规与行政合规有效衔接的专项合规管理体系，对风险行为在构成行政违法、构成刑事犯罪进行层递式阻断，从源头上预防和治理企业的违法违规经营问题。
在美国等西方国家，企业可能因同一不当行为而触发大量的执法行动，包括被检察官起诉、被政府监管部门追究违法责任等，并同时面临多重制裁。例如，在证券类案件当中，美国证券交易委员会（SEC）和相当于联邦检察机关的司法部（DOJ）可能同时提起针对企业的民事诉讼和刑事诉讼。美国司法部经常会同其他政府监管部门与涉案企业达成所谓的“一揽子和解协议”。但是，中国对行政违法与刑事犯罪采取的是“双轨执法体制”，且企业犯罪一般属于“行政犯”，都是违反行政法规在先，故对企业的违法犯罪，一般先由有关行政执法机关进行查处，发现违法行为涉嫌构成犯罪的，再移交公安机关立案侦查。行政处罚程序的“前置”地位，不仅引发了行政执法与刑事司法之间的衔接问题，也使涉案企业合规改革可能面临“一些制度安排上的挑战”。正如有学者所担心的，如果行政监管部门在行政执法环节已对涉案企业作出了诸如取消特许经营资格、取消上市资格、吊销营业执照等严厉的行政处罚，检察机关怕是很难再吸引涉案企业选择合规监管程序，所谓的“合规不起诉”也就无法实施了。因此，在现行的“双轨执法体制”下，检察机关如何与行政监管部门加强衔接和沟通，争取其支持和配合，共同指导涉案企业实现有效合规整改，“防止再次发生相同或者类似的违法犯罪”，这是涉案企业合规改革持续推进中一个亟待解决的难题。
在涉案企业合规改革试点探索过程中，一些地方检察机关尝试寻求与当地行政监管部门展开合作，或者在启动合规考察程序时听取行政监管部门的意见，或者邀请行政监管部门对涉案企业合规整改情况进行考察和验收，并以此作为是否对涉罪企业提起公诉的参考依据。甚至，还有一些检察机关推动成立“企业合规监管委员会”，吸收行政监管部门参与进来，推行刑事合规与行政合规的有机衔接，遴选若干家当地大型企业，督促其建立合规管理体系，实现企业违法违规行为的“源头治理”。最高人民检察院等九部门联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《合规指导意见》），也正式将与企业监管相关的行政机关引入到涉案企业合规改革试点工作之中，共同负责与企业合规整改相关的监督工作。
不过，由于涉案企业合规改革目前仅由检察机关主导，而检察机关与行政执法机关又没有行政隶属关系，行政执法机关在企业已经涉嫌犯罪的情况下，不再对案件行使行政调查权和行政处罚权，行政执法机关并没有配合刑事执法机关办理企业犯罪案件（包括但不限于企业合规案件）的法定义务，加上标准、规则和程序的缺乏，刑事执法机关与行政执法机关在办案程序衔接上出现问题也就不可避免。此外，就实体衔接和合规标准衔接而言，既难以保障合规激励的有效性，也难以实现对违法犯罪行为的统一预防。有鉴于此，本文拟对涉案企业合规刑行衔接问题作出初步的讨论。本文将对各地检察机关探索涉案企业合规刑行衔接的经验进行尽可能充分的考察，并对涉案企业合规刑行衔接的主要问题作出有针对性的分析。在此基础上，本文还将对涉案企业合规刑行衔接的问题解决作出理论上的展望。
一、涉案企业合规刑行衔接的实践考察
美国的执法系统是“多重执法”模式（Multienforcer Model），即多个联邦或州的检察机关和行政监管机构，以及私人诉讼当事人，在针对同一企业不当行为进行制裁时，有重叠性的权力。这一体系允许多个联邦机构提起并行的刑事诉讼、行政制裁、民事诉讼，也允许国家执法者和私人诉讼当事人提起并行的、连续的诉讼。例如，在2003至2011年间，德意志银行（Deutsche Bank）伙同其他银行一起操纵伦敦银行间同业拆借率（LIBOR），以牺牲同行利益为代价，为自己的客户牟利。当这一同业拆借率丑闻曝光后，美国以及其他地区的执法机关对其展开了联合多重执法行动。以美国司法部（DOJ）、美国商品期货交易委员会（CFTC）、纽约金融服务部（DFS）、英国金融行为监管局（FCA）为代表的许多国内外执法机构都采取了行动。2015年，德意志银行支付25亿美元以达成和解，该金额包括返还不当得利和罚款。德意志银行案成为迄今为止最大的同业拆借率案件。然而，德意志银行因该行为而需与执法部门达成和解的活动并未结束。2017年，德意志银行与45个州的检察官达成和解，支付2亿美元。2018年，德意志银行又以2.4亿美元了结了对此的私人反垄断集体诉讼。“多重执法”模式虽存在“经常造成对企业过分处罚”的弊端，但也具有能够整合并扩大执法资源的优势。毕竟，“检察官拥有其他执法者所缺乏的专业侦查知识和诉讼经验。与此同时，行政监管机构等其他执法者对复杂的监管体制有着细致入微的了解，这是一般检察官不可能（或也不想）达到的水平。”
中国一些地方检察机关在涉案企业合规改革探索过程中，也较为注重发挥行政监管部门在涉案企业合规整改中的作用，并试图利用现有的制度空间解决好与行政监管部门的衔接配合问题。有的检察机关在决定对涉罪企业适用合规考察制度前听取行政监管部门的意见；有的检察机关邀请或委托相关行政主管部门负责对涉罪企业合规建设情况进行考察和验收；有的检察机关针对案件办理过程中发现的行政监管漏洞等行业普遍性问题，向行政监管部门发出《检察建议书》；还有一些检察机关甚至在企业犯罪案件发生之前，就试图引入行政监管部门的合规管理机制，以使行政监管部门在预防企业违法行为方面发挥“防洪堤”和“阻隔墙”的作用。不过，从刑事执法机关办理企业合规案件的实践来看，刑行衔接主要体现在企业犯罪立案侦查环节中的衔接、合规考察对象准入上的衔接、企业合规考察验收上的衔接以及“企业合规不起诉”后的衔接。
（一）企业犯罪立案侦查环节中的衔接
企业所涉嫌的犯罪，绝大多数都属于“行政犯”。“与传统的自然犯不同，行政犯往往本身并无道德可谴责性，只是因为违反了国家行政法规，构成了行政违法，其行为的社会危害性已经达到了刑法调整的严重程度，这种双重违法性决定了对行政犯必须同时处以刑罚和行政罚。”因此，《行政处罚法》第8条规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。”也就是说，企业对其实施的犯罪行为，通常既要承担行政责任，又要承担刑事责任。而行政责任和刑事责任又均属公法上的责任，“不仅在行政法和刑法上均应得到实现，而且须以正当的行政程序和刑事司法程序两种不同的路径分别予以实现。”
例如，对企业污染环境的行为，首先构成了行政违法，有管辖权的环境保护部门将对该企业开展违法调查，并对确实构成违法的企业实施行政处罚。该行政处罚包括罚款、限制生产、停产整治、责令停业、关闭等。如果环保部门在调查过程中发现企业造成环境污染，后果严重，已经构成刑事犯罪，则应将案件交公安机关立案侦查。而公安司法机关在认定污染环境行为是否构成犯罪时，则须援引相关的国家行政管理法规，并结合刑法的相关规定，才能确定具体的罪名、“入罪”标准及其法定刑。但是，在行政执法机关处理行政犯罪行为的实践中，多年来却一直存在着有案不移、有案难移、以罚代刑等现象。这也是为什么在行政执法与刑事司法衔接工作中，较为强调行政执法机关发现涉嫌刑事犯罪案件向司法机关移送的原因。不过，从已有的研究来看，国家对“两法衔接”不畅的解决已经持续十几年，出台的规范性文件不少，但却都无太大成效。
在涉案企业合规改革持续推进的大背景下，最高人民检察院2021年10月11日发布了《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》（以下简称《行刑衔接工作规定》）。《行刑衔接工作规定》明确要求，人民检察院依法履行职责时，应当注意审查是否存在行政执法机关对涉嫌犯罪案件应当移送公安机关立案侦查而不移送，或者公安机关对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件应当立案侦查而不立案侦查的情形。人民检察院审查后，认为行政执法机关应当依法移送涉嫌犯罪案件而不移送的，经检察长批准，应当向同级行政执法机关提出检察意见，要求行政执法机关及时向公安机关移送案件并将有关材料抄送人民检察院。行政执法机关收到检察意见后无正当理由仍不移送的，人民检察院应当将有关情况书面通知公安机关。对于公安机关可能存在应当立案而不立案情形的，人民检察院应当依法开展立案监督。刑行衔接工作的持续推进，无疑有助于保障涉案企业合规改革的顺利实施。特别是在企业犯罪立案侦查环节，检察机关既可以通过强化对行政执法机关不依法向公安机关移送涉嫌犯罪案件的监督，确保企业犯罪案件能够顺利进入刑事程序轨道，还可以通过强化公安机关对单位犯罪立案侦查的监督，防止公安机关在企业构成犯罪的情况下仅对自然人立案侦查的情况发生，从而为企业合规考察制度的适用奠定基础。
（二）企业合规考察对象准入上的衔接
企业合规考察对象的确定问题，既是一个容易引发质疑的问题，也是一个非常关键的问题。因为，从企业合规改革试点实施以来的情况看，几乎所有被纳入合规考察的涉罪企业和相关责任人员，在经过6至12个月的合规考察之后，通常都获得了不起诉、轻缓量刑建议等宽大的刑事处理。从一些地方试点探索的情况来看，检察机关在拟决定对案件适用合规考察制度时，通常都要听取行政监管机关的意见，并在充分考量其意见的基础上作出相关决定，这也是中国刑事诉讼中专门机关决策模式的应有之意。有的检察机关甚至赋予了行政监管机关一定的否决权。例如，《辽宁省人民检察院关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》第8条规定：“检察机关应当自企业犯罪案件移送审查起诉之日起三十日内，对案件是否适用合规考察制度进行审查，并向涉罪企业、行政监管机关征询是否适用合规考察制度的意见。检察机关经审查认为可以适用合规考察制度，涉罪企业、行政监管机关均同意适用的，应当适用合规考察制度；检察机关经审查认为不应适用合规考察制度，或涉罪企业、行政监管机关不同意适用合规考察制度的，检察机关应按照一般刑事案件处理程序对案件作出处理决定。”
相较于检察机关而言，行政监管部门对行业背景、企业情况等都更为熟悉，且行政监管部门本身即具有对企业行为进行规制的行政职权。因此，检察机关在确定合规考察对象时，听取行政监管部门的意见，不仅可以对企业自身状况、行业情况、配合情况等有更为全面的了解，进而才能更为客观地对案件是否符合合规考察的适用条件作出判断，也可以让行政监管部门参与到企业合规案件办理中，使其能够在企业合规监管程序的启动问题上施加自己的积极影响，从而为后续检察机关与行政监管部门的协调、配合乃至合作打下坚实的基础。
在2021年6月3日最高人民检察院公开发布的企业合规改革试点典型案例之一的“新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件”中，检察机关就曾多次到住建部门座谈，了解到6家企业常年承接全市重点工程项目，年创税均达1千万元以上，其中1家企业年创税1亿余元，在繁荣地方经济、城乡建设、劳动力就业等方面作出了突出贡献。如作出起诉决定，6家企业3年内将无法参加任何招投标工程，并被列入银行贷款黑名单，将对企业发展、劳动力就业和全市经济社会稳定造成一定的影响。在最高人民检察院发布的企业合规改革试点典型案例之一的“张家港市L公司、张某甲等人污染环境案”中，检察机关在对L公司作出合规考察决定前，也听取了行政机关的意见。在最高人民检察院公开发布的企业合规改革试点典型案例之一的“上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案”中，检察机关除向当地政府了解其纳税及容纳就业情况外，还到多地税务机关对企业提供的纳税材料及涉案税额补缴情况进行核实。
（三）企业合规考察验收上的衔接
“从全球视野来看，科学、合理的监管制度是有效企业合规计划的前提与保障。”中国检察机关在企业合规改革探索过程中，也在积极探索监管制度建设，并设立了多种制度模式。有的采取了检察机关主导下的合规监管人模式（例如，深圳市南山区人民检察院设立了“刑事合规专员”，协助配合承办检察官对案件的启动审查、协议签订、监督考察等程序，并做好后续跟进工作）；有的采取了由外部专业机构担任独立监管人的监管模式（例如，深圳市宝安区检察院创设了受犯罪嫌疑单位委托的“独立监控人”，对涉案企业履行合规承诺和执行整改任务情况进行监督考察），还有的检察机关则采取了联合或委托行政监管部门担任考察机关的监管模式。
例如，辽宁省人民检察院与辽宁省市场监督管理局、辽宁省地方金融监管局、辽宁省生态环境厅、辽宁省自然资源厅、国家税务总局辽宁省税务局、中华人民共和国沈阳海关等十余家行政监管机关联合制定的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》规定，由检察机关就涉罪企业在合规建设中存在的问题，与行政监管机关进行会商，由行政监管机关向检察机关提出考察建议。再如，《宁波市检察机关关于建立涉罪企业合规考察制度的意见（试行）》则规定，企业合规的考察由政府行政主管部门或企业所在辖区的街道、乡政府部门担任，检察机关应当结合企业涉嫌犯罪的性质、合规的实际需要等，确定企业合规的考察机关，并在企业合规考察决定作出前与其积极沟通，确保监督考察取得实效。将企业合规的监管，交由熟悉监管法规且本就对企业行为规制负有责任的行政监管部门承担，可以确保企业合规监管的专业性、权威性、有效性，但却有赖于检察机关与行政主管部门之间协作机制的有效建立。有学者也已指出，“由行政主管部门来主持对犯罪嫌疑企业的监督考察，就又形成一个新的‘行刑衔接’问题，更为准确地说是‘刑行衔接’，也就是检察机关如何让行政主管部门来进行监督考察。”《宁波市检察机关关于建立涉罪企业合规考察制度的意见（试行）》明确要求，检察机关在考察期间内应当加强与考察机关的沟通联系，切实掌握涉罪企业合规计划实施情况，针对合规建设中存在的问题，及时向涉罪企业提出整改意见。在考察期限届满后，承办检察官还应当根据考察机关出具的涉罪企业合规考察报告，结合具体犯罪情节等对案件提出是否起诉的意见，经提交检察官联席会议讨论后，报检察长审批决定。对涉罪企业是否起诉存在争议的，则可以采取公开听证等方式听取考察机关等的意见，并提请检察委员会讨论决定。在“张家港市L公司、张某甲等人污染环境案”中，检察机关就邀请相关行政主管部门等各界代表，召开公开听证会，参会人员一致建议对L公司作不起诉处理。检察机关经审查认为，符合刑事诉讼法相关规定，当场公开宣告了不起诉决定。
作为企业合规改革的顶层设计者，最高人民检察院对自身监督和指导涉案企业实现有效合规的专业能力和实际困难显然是有充分认知的。为加强与企业监管相关的行政机关、团体组织的联合协作，共同负责企业合规整改相关的监督工作，首先就出台了《合规指导意见》。《合规指导意见》明确规定，由最高人民检察院、国务院国有资产监督管理委员会等部门组建第三方机制管委会。《合规指导意见》还明确要求第三方机制管委会各成员单位建立联席会议机制，由最高人民检察院、国务院国有资产监督管理委员会、财政部、全国工商联负责同志担任召集人，根据工作需要定期或者不定期召开会议，研究有关重大事项和规范性文件，确定阶段性工作重点和措施。各成员单位应当按照职责分工，认真落实联席会议确定的工作任务和议定事项，建立健全日常联系、联合调研、信息共享、宣传培训等机制，推动企业合规改革试点和第三方机制相关工作的顺利进行。
（四）“企业合规不起诉”后的衔接
根据《刑事诉讼法》第177条第3款的规定，对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。可见，不起诉只具有法律上宣告被不起诉人无罪并终结刑事诉讼进程的效力，并不意味着被不起诉人需要承担的责任可以因此“一笔勾销”。对于那些被“合规不起诉”的涉罪企业而言，其之所以被“出罪”，主要的原因也不是犯罪情节轻微，依照刑法可以免除处罚，而是因为其在涉案后能够认罪认罚、积极配合、补救挽损，并进行了被验收合格的合规整改，消除了管理漏洞和治理缺陷，对于再次实施同类犯罪进行了有效的预防。但是，检察机关对被提出合规检察建议或者被纳入合规考察的涉罪企业作出不起诉决定，并不能“一放了之”，而是需要通过涉罪企业的积极补救，对被侵害的“法益”进行及时修复，有效弥补犯罪行为所造成的社会危害，并使其受到相应的经济处罚，为自己的违法犯罪付出代价，并借此发挥刑罚所固有的惩罚和威慑功能。
不过，中国尚未建立行政处罚与刑事处罚一体化的责任制度，检察机关作为宪法和法律规定的国家法律监督机关，并不拥有对涉罪企业进行罚款或科处罚金的权力，而只能通过检察意见等方式督促行政机关对涉罪企业进行行政处罚。这就需要检察机关在办理涉企案件时依法做好不起诉与行政处罚、处分的有效衔接，督促行政执法机关积极履行职责，发挥检察机关与行政执法机关的执法合力。在企业合规改革探索过程中，一些检察机关已认识到了“合规出罪”后刑行衔接工作的重要意义，并通过规范性文件作了明确规定。例如，辽宁省人民检察院等十机关《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》第29条规定：“检察机关对涉罪企业作出不起诉决定后，认为需要给予行政处罚的，应将不起诉决定书一并移送行政监管机关，由行政监管机关依法依规处理。”再如，《宁波市检察机关关于建立涉罪企业合规考察制度的意见（试行）》第18条规定：“被不起诉的涉罪企业需要给予行政处罚的，检察机关应当提出检察意见，连同不起诉决定书一起移送有关主管机关处理，并要求有关主管机关及时通报处理情况。”
在2020年12月18日最高人民检察院公开发布的第81号指导性案例“无锡F警用器材公司虚开增值税专用发票案”（以下简称“第81号指导性案例”）中，检察机关在对该公司及乌某某等4人作出不起诉决定，就没收被不起诉人违法所得及对被不起诉单位予以行政处罚，向公安机关和税务机关分别提出了检察意见。后公安机关对倪某、杜某某没收违法所得共计4万余元，税务机关对该公司处以行政罚款46万余元。在“张家港市L公司、张某甲等人污染环境案”中，检察机关也在对涉罪企业“合规不起诉”后，依法向生态环境部门提出对该公司给予行政处罚的检察意见。在“新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件”中，检察机关在对J公司等6家企业作出不起诉决定后，依法向住建部门提出对6家企业给予行政处罚的检察意见，6家涉案企业缴纳171万余元行政罚款。
二、涉案企业合规刑行衔接的主要问题
美国司法部通过霍尔德备忘录（Holder Memo）确立了检察机关与其他机关合作的基本规则。“每个联邦检察官办公室、部门、诉讼组成部分都应有相应的政策和程序，以适当地协调政府的刑事、民事、监管、行政救济。这些政策和程序应强调刑事的、民事的、机构的代理人员之间应尽早进行有效的、定期的沟通，应在法律允许的范围内，找出最适合解决案件的途径。”在企业合规改革探索过程中，一些试点检察机关尽管也注重发挥行政监管部门在涉案企业合规整改中的作用，并在办理企业犯罪案件中加强与行政监管部门的衔接配合。但由于作为涉案企业合规改革主导者的检察机关与行政机关并无行政隶属关系，行政执法部门和刑事执法部门分属不同的系统，行政执法部门并没有配合刑事执法部门参与企业犯罪案件办理的法定义务，作为国家法律监督机关的检察机关通常只能在对涉罪企业作出不起诉后，依法向行政执法部门发出对涉案企业进行行政处罚的建议。因此，刑事执法机关和行政执法机关的沟通、协商和配合上出现问题不可避免，特别是无法保障行政执法机关参与企业合规监管工作的积极性。加上，相关标准（包括但不限于合规考察和验收标准）和规则的缺失，刑事执法机关与行政执法机关在办案程序衔接上出现问题更是不可避免。其次，就实体衔接而言，合规对企业刑事和行政责任的减免作用没有被确认，“双轨执法体制”下的企业合规改革难以保障合规激励的有效性。最后，就合规标准衔接而言，涉罪企业为换取合规激励，在较短的考察期内（试点探索过程中最长设置为12个月），所进行的有针对性的刑事合规整改，通常只能完成“去犯罪化”改造，即使建立起有针对性的专项合规计划，也未能实现刑事合规和行政合规有效衔接，难以对违法犯罪行为进行统一预防。
（一）关于程序衔接问题
虽然涉案企业合规改革刚刚开始进行，与此相关的刑行程序衔接的问题尚未充分暴露出来，但是，从“两法衔接”不畅问题多年来始终得不到有效解决的情况来看，公安机关和行政执法机关在配合检察机关办理企业合规案件方面出现敷衍、应付乃至抵触等程序衔接不畅通问题，几乎是不可避免的。
一方面，作为涉案企业合规改革主导者的检察机关与对企业负有规制义务的行政执法机关分属不同的系统，并无行政隶属关系，行政执法部门并没有配合刑事执法部门参与企业合规案件办理的法定义务。作为国家法律监督机关的检察机关通常只能在对涉案企业合规考察不起诉后，依法向行政执法部门发出对涉案企业进行行政处罚的笼统的检察意见或检察建议。检察建议或检察意见尽管可被看作是一种职权行为，但并未获得立法的“刚性赋权”，如果行政执法机关无正当理由不予接受，检察机关往往也没有后续的制约手段。
从《行刑衔接工作规定》的相关表达来看，即使承担着移送涉嫌犯罪案件职责和义务的行政执法机关收到检察意见后，无正当理由仍不移送涉嫌犯罪案件，检察机关也只能将有关情况书面通知公安机关，而不能对涉嫌犯罪案件直接立案侦查。企业犯罪案件的立案侦查权，绝大多数都属于公安机关。但是，接到书面通知的公安机关最终是否立案，也将带有很大的不确定性。毕竟，根据刑事诉讼法的规定，只有公安机关经过审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，才会立案侦查。而诸如危害税收征管秩序、侵犯知识产权、污染环境、破坏网络安全管理秩序等企业犯罪的认定，既涉及到援引内容极为繁杂又时常变动不居的国家行政管理法规问题（因而需要得到行政监管部门的支持），也会涉及诸多较为复杂的专业问题，甚至有时还面临行政违法和刑事犯罪的界限本身就难以准确界定的问题。而且，在中国立案侦查实践中，即使对原本已经涉嫌构成犯罪的企业，公安机关也可能基于“没有追究刑事责任的必要”等各种理由，拒绝将涉罪企业纳入侦查视野，或者侦查终结后拒绝将涉罪企业移送审查起诉。检察机关要想将这些被遗漏的涉罪企业纳入合规考察的轨道，只能通过提前介入、审查逮捕、退回补充侦查等方式，督促公安机关将涉罪企业纳入侦查范围，从而为合规考察制度的适用打下基础，但能否成功仍存不确定性。
另一方面，由于缺乏协作配合的规则和程序，刑事执法机关与行政执法机关在办案程序衔接上出现问题不可避免，合规考察的效果也将带有很大的不确定性。例如，一些地方检察机关在对企业犯罪案件是否适用合规考察制度进行审查过程中，要向行政监管机关征询意见。但是，对具体采用何种方式征询意见，是口头征询，还是书面征询，相关的规范性文件却未予明确。被征询意见的行政监管部门通过何种途径获取案件信息，以及可以获取哪些案件信息？又以什么方式在什么时间内回复检察机关？这些与衔接配合有关的规则和程序都语焉不详。再如，在前期改革实验中，一些地方检察机关将企业合规的监督考察交由行政部门担任，但却仅仅宣示性的要求检察机关要结合企业涉嫌犯罪的性质、合规的实际需要明确企业合规的考察机关，并在合规考察决定作出前与其积极沟通，确保监督考察取得实效。
但是，在此项改革由检察机关主导的背景下，并无法定职责的行政监管部门如果对专业复杂的考察工作不积极配合，检察机关又该如何处理？如果行政机关对检察机关的委托敷衍应付，例如，对涉案企业合规计划履行情况疏于检查和评估，导致合规考察流于形式，要不要承担以及承担什么责任？由于缺乏明确的沟通、配合的规则和程序，也缺乏必要的责任约束，检察机关更多地只能依赖“多动嘴、勤跑腿”的方式来推动和行政执法机关的配合衔接。在改革初期，刑事执法机关和行政执法机关或都具有改革的热情和愿望，配合衔接方面或许尚不至于出太多的问题。但是，在改革的热情退却之后，如果仍然没有必要的规则和程序，配合衔接中难保不发生推诿扯皮等问题。
（二）关于实体衔接问题
在实体法的层面，合规对企业刑事和行政责任的减免作用没有被确认，“双轨执法体制”下的企业合规改革难以保障合规激励的有效性。一般而言，检察机关制发的检察意见书或检察建议书既不明确建议行政执法机关将“合规整改效果”作为行政处罚的考量因素，也不会建议行政机关对涉案企业减轻或免除处罚，更不会明确建议具体处罚种类、内容和幅度等。假如行政执法机关不能够对涉案企业合规改革的精神“心领神会”、积极配合，甚至本身就对企业合规的罪责减免功能心存疑虑，不但未给予合规考察“出罪”的涉案企业从轻、减轻处罚，反而又对其作出了诸如取消特许经营资格、责令关闭、吊销营业执照等（相比定罪后判处罚金）严厉的行政处罚，将导致企业合规的激励效果大打折扣甚至毁于一旦，检察机关以企业合规保护民营经济的愿望也会落空。
“站在国家治理企业的角度，行政执法和刑事司法具有一定的相似性，包括证券监督管理委员会（证监会）、市场监管局、生态环境局等在内的一系列国家行政机关，具有对企业执法的强制力，其执法程序也具有一定的准司法性质，处罚决定与刑事判决同样会给企业的生存和发展带来严重影响。”行政执法机关和刑事执法机关处理企业案件的程序衔接是手段，实现案件处理结果的实体公正才是目标。在域外，不仅刑事实体法将合规作为企业减免刑事责任的因素，行政法规也将有效合规计划规定为企业从轻甚至免除行政制裁的因素。无论企业是事先就建立了有效合规计划，还是在事后进行了有效合规整改，都有机会获得行政机关的从宽处理。此外，美国多重执法模式也一再强调：“在解决一个企业案件时，若多个部门正在调查同一企业不当行为，执法人员应相互协调，以避免不必要的罚金、罚款、没收财物等。具体来说，每个部门的执法人员应将企业支付给其他部门的罚金、罚款、没收财物等考虑在内，无论这些财物是已经支付还是将要支付，只要它们是因为同一不当行为而起，这样才能实现追求案件公正结果的目标。”这要求行政执法机关和刑事执法机关在对企业执法时，遵循处罚手段配合原则和处罚结果互认原则，在国家执法机关间形成配合，统筹可用的制裁性措施，以补救企业危害行为所带来的社会损害，既要追回案件利益相关方的损失，消除企业的再犯风险，又要防止企业因重复处罚而面临不公正的结果。
然而，我国企业的刑事责任制度和行政责任制度都没有将合规作为减免责任的因素，行政执法机关和刑事执法机关间也缺乏处罚手段配合原则和处罚结果互认原则。在“双规执法体制”下，当行政处罚与刑事处罚发生竞合，如果是“先罚后刑”的情况，同质罚相折抵，不同罚则各自使用，如果是“先刑后罚”的情况，同质罚不再罚，特有罚可再处罚。当检察机关作出不起诉决定时，刑事司法当然不会再对涉罪企业施以任何刑罚，但如果行政执法机关的处罚裁量权不受限制，可以任意地决定对企业施以罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等，这显然存在刑行执法效果相左的风险。
值得肯定的是，已有一些试点地区出现了合规实体规定刑行衔接的制度雏形。例如，浙江省人民检察院等23部门联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估工作机制的意见（试行）》第18条就明确了合规成果在行政处罚中的运用。即，对于刑事程序终结后需给予涉案企业行政处罚的案件，人民检察院应将合规考察报告副本移送相应行政机关，并视情况以检察建议或其他适当方式，建议行政机关对涉案企业减轻或免除处罚，行政机关对企业合规情况和检察机关建议进行评估后，原则上应对涉案企业减轻或免除处罚。但是，该规定仅限于适用第三方机制的案件，还缺乏促使行政机关将合规纳入裁量的实体法律依据，检察机关主导的企业合规改革实践仍有不被行政机关认可的风险。
（三）关于合规标准衔接问题
检察机关自开展涉案企业合规改革试点以来，虽然办理了不少涉企合规案件，但尚未能出台切实可行的合规考察标准。从一些地方检察机关（主导）发布的相关改革文件来看，有的只是要求涉罪企业向检察机关书面提交合规计划，而涉罪企业制定的合规计划，须针对企业治理结构、规章制度等方面引发犯罪的问题与漏洞，其主要内容可包括制定完备的合规管理规范、建构有效的合规组织体系、健全合规风险防范及违规应对机制等。有的要求涉罪企业提交的刑事合规计划需要包括但不限于合规组织架构、合规管理规章制度、合规审查监督体系、合规风险预警及应对机制、合规审查评估机制、违规行为上报机制、合规奖惩机制、纪律处分程序、合规文化培养体系等；而有的则仅仅向涉案企业提出了诸如“堵塞制度漏洞”“消除制度隐患”“防范合规风险”等方面的要求。即使是《合规指导意见》，也同样只是要求涉案企业提交的合规计划应主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞等。合规考察期届满后，第三方组织应当对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核，并制作合规考察书面报告。合规考察书面报告等合规材料，作为对涉案企业起诉或者不起诉的重要参考。可以说，无论是在合规监管的启动方面，还是在合规评估验收方面，都还缺乏客观可操作的标准，这既不利于规范合规考察过程的检察裁量权，也会给检察机关和（被委托担任考察机关的）行政监管机关的衔接配合带来不利影响。
涉案企业合规改革的实质和目的是，通过现有检察权能所蕴含的从宽处理空间，检察机关可激励和督促那些符合合规考察条件的涉罪企业在合规考察期内进行有效的合规整改，对商业模式、经营模式、管理模式中的“涉罪因素”进行有针对性的消除，实现“去犯罪化”改造，堵塞和修复企业经营管理上导致犯罪发生的制度漏洞和缺陷，并针对相关的犯罪行为实施专项合规计划，以达到减少和预防相同或者类似违法犯罪再次发生的目的。这意味着，作为涉罪企业“出罪”依据的合规整改，只有能够做到对相关违法犯罪管理漏洞的全面堵塞，并实现对违法犯罪行为的统一消除和预防，才能认为是合格有效的。换句话说，涉罪企业在“第三方机制”的监管下所建构的专项合规计划，不仅应实现刑事合规，能够预防刑事犯罪行为发生，还应实现与之相关的行政合规，能够预防前置行政违法行为发生。毕竟，如前文所述，企业犯罪行为绝大多数都是“行政犯”，多是因为“未虑于微”才酿成大患的。即，“小错误”（行政违法违规行为）未及时阻断，以至于积累成“大错误”（刑事犯罪行为）。因此，检察机关要想通过此项改革达到从根本上预防涉案企业再次“犯大错”的目的，必须确保“合规整改”实现刑事合规和行政合规有效衔接，从源头上预防企业“犯小错”。这与域外的做法其实是一致的。暂缓起诉协议的合规整改，就不仅要求涉罪企业不再违反相关刑事规定，还要求其遵守有关的行政法律法规。例如，2021年1月波音公司因向美国联邦安全官隐瞒飞机设计的信息而构成“密谋欺诈政府罪”一项罪名，但其暂缓起诉协议的合规整改部分则要求波音的合规计划能够“有效发现和预防所有违反美国欺诈相关法律的行为，这种欺诈不仅可能发生在波音与国内外的行政机关之间，也可能发生在其与监管机构、航空客户之间。”
然而，遗憾的是，由于认识上的偏差（不少人认为，检察机关主导下合规整改就是刑事合规），也由于受合规考察期限过短的限制，涉案企业在试点检察机关的监督下目前所进行的有针对性的合规整改，基本上就是“去犯罪化”改造，可以说是以预防企业再次实施同类犯罪为归宿的。“这一目标实现了，检察机关对企业的合规整改也就成功了。”至于如何对涉罪企业进行“源头治理”，避免其实施行政违法违规行为，则被认为是行政监管部门通过后续日常的合规监管所要解决的问题。当前试点探索中合规整改刑行衔接的整体缺位，或将导致“预防再次实施同类犯罪”的努力功亏一篑。
三、涉案企业合规刑行衔接的未来展望
涉案企业合规刑行衔接问题，和其他各种“行”和“刑”问题具有一定的共性。比如，在衔接程序方面，都存在着行政执法机关向公安机关移送案件、公安机关受理移送案件以及检察机关对案件移送进行监督等环节的衔接问题；再如，在衔接不畅的原因方面，也都与“法律层面的职责及衔接程序上设计粗陋”有关。但是，涉案企业合规刑行衔接问题，除了涉及刑事执法机关与行政执法机关在办案程序上的衔接问题，还涉及企业合规实体规定上的衔接问题和合规考察验收标准上的衔接问题。因此，涉案企业合规刑行衔接问题的有效解决，除了需要在法律上明确和细化行政监管部门配合刑事执法机关办理企业合规案件的法律职责和衔接配合的规则、程序以外，还需要制定刑行合规有效衔接的专项合规整改标准，确立企业犯罪案件侦查中的“检察引导”制度，以及对“双向衔接”的继续优化。
（一）合规整改评估标准的“刑行协同”
为促进与行政监管部门的衔接配合，有效规范合规考察过程中的检察裁量权，确保企业合规改革持续深入展开和取得预期成效，需要尽快在社会危害性较强的企业行为规制领域制定专项合规整改评估标准。例如，针对涉税犯罪案件，需要制定税收合规整改标准；针对商业贿赂犯罪案件，需要制定反商业贿赂合规整改标准；针对侵犯商业秘密犯罪案件，需要制定知识产权保护合规整改标准；对于污染环境罪犯罪案件，需要制定环保合规整改标准；等等。
专项合规整改标准的制定，是一项专业性和技术性很强的工作，不仅需要依据特定领域的刑事法律规范，还需要参考该领域变化频繁、数量庞大的行政法律法规，更需要结合容易导致违法犯罪发生的常见管理漏洞、制度隐患等，因此，专项合规整改评估标准的制定工作难以由检察机关独立完成。而且，检察机关主导的合规整改更倾向于“去犯罪化”，以刑事思维为主。而行政机关发布和制定的合规标准注重“去违法化”，预防的违规行为范围更广。要做到专项合规整改标准的刑行衔接，检察机关需要联合相关行政监管部门一起制定专项合规整改标准，不仅将犯罪行为作为预防对象，而且在前置违法阶段就防止行为升级为犯罪。
就合规计划的内在运行原理而言，在已经搭建具备合规章程、管理层承诺、合规组织、内部举报、奖惩规则、员工培训、第三方管理等核心要素的合规管理体系之后，通过针对企业情况和行业风险的若干制度调整，能够实现对同一类违法犯罪行为的协同预防，不会造成过大的成本负担。例如，在进行员工培训时，告知员工排放污水的行为会构成行政违法，而且达到一定排放量会涉嫌污染环境罪，明确企业管理制度和商业文化对这类行为的坚决抵制态度。
（二）企业犯罪侦查中的“检察引导”
在美国等西方国家，针对企业犯罪的侦查行为通常由检察官主导，警察处于次要地位，这不仅有利于确保这类犯罪案件得到专业化的处理，还有利于确保合规监管程序得以尽快启动，更有助于检察机关和行政监管部门展开联合执法行动。然而，在中国，企业犯罪的侦查主要由公安机关负责，检察机关虽可以通过审查批捕介入到侦查环节，但通常只能在案件被移送审查起诉后，才能通过阅卷、讯问犯罪嫌疑人、听取公安机关意见等途径，对涉罪企业是否符合合规考察条件有更为全面的了解。这显然既不利于对那些符合条件的案件尽快启动合规考察，影响了合规考察制度激励涉罪企业积极配合侦查、节约侦查资源的功能发挥，也不利于实现企业犯罪案件办理中行政执法机关、公安机关和检察机关的有效衔接。
为确保企业犯罪案件得到专业化的处理，特别是确保公安机关的侦查能够满足企业合规案件办理的需要，有必要在完善检察机关提前介入侦查制度的基础上，确立企业犯罪案件侦查中的检察引导制度。这里的“检察引导”，既不是让检察机关代替公安机关侦查，也不是让检察机关与公安机关联合侦查，而是让检察机关在尊重公安机关法定职权的前提下，通过立案监督、（受邀或主动）提前介入、审查批准逮捕等多种途径，对企业是否构成犯罪、在案证据是否确实充分、案件是否符合合规考察的适用条件，以及在案件初步符合合规考察对象条件的情况下，公安机关后续应如何围绕合规案件办理展开侦查取证工作等发表引导性的意见和建议。未来即使不能在法律上明确检察机关的意见和建议对公安机关具有强制约束力，也应当使其成为公安机关办理企业犯罪案件的重要参考。
毕竟，目前公安人员办理企业犯罪案件的专业能力本就不足，尤其是在企业犯罪的调查取证方面，更是难以适应涉案企业合规改革的需要。如果公安机关能够在立案侦查环节得到检察机关的引导性意见，不仅有助于实现行政执法机关与刑事执法机关之间的配合衔接，也有助于公安机关及时调取诸如涉罪企业的性质、商业模式、经营模式、管理模式、经营状况、纳税情况、容纳就业情况、发展前景、违法犯罪记录、违法犯罪事实、管理漏洞和缺陷等信息，以及在当地的经济地位等与案件定性关系不大但却与适用合规考察程序密切相关的事实，从而可以帮助检察机关尽早对案件是否适用合规监督考察作出客观判断，并尽早将涉罪企业纳入合规监管程序，减弱刑事诉讼对涉罪企业带来的“殃及效果”。
（三）“双向衔接”的继续优化
《行刑衔接工作规定》发布后，“双向衔接”的提法进入我们的视野。所谓“双向衔接”，指的是既包括对涉嫌犯罪案件，检察机关通过监督督促行政执法机关及时向公安机关移送；也包括检察机关对已经进入刑事司法环节的拟不起诉案件，需要给予行政处罚的，在作出不起诉决定的同时向有关主管机关移送案件。而在涉案企业合规改革的背景下，“双向衔接”都需要继续优化。
首先，对于涉嫌犯罪案件，行政执法机关固然应当移送，移送后如公安机关已经决定刑事立案，对同一违法行为原则上也不得先行作出行政处罚，而应当在司法机关作出最终处理之后再决定是否给予行政处罚。这里还存在两个方面的程序衔接问题。其一，在案件移送公安机关前，行政执法机关是否可以先行实施行政处罚？对此，行政处罚法显然未予明确。《行政处罚法》第8条仅规定“不得以行政处罚代替刑事处罚”，并未禁止其实施行政处罚后再移送。假如行政执法机关对涉嫌犯罪的企业在移送前已先实施了取消特许经营资格、取消上市资格、吊销营业执照等严厉的行政处罚，也会影响涉案企业接受合规监管、参与合规建设的积极性；其二，在案件移送公安机关后至正式立案前，仍然存在一个“时间差”，假如行政执法机关在此期间对涉案企业实施了前述严厉的行政处罚，同样会影响涉案企业接受合规监管、参与合规建设的积极性。为解决上述问题，需要借助行政执法机关就刑事案件立案追诉标准、证据收集固定保全等问题咨询人民检察院，或者公安机关就行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件主动听取人民检察院意见建议之机，提前介入到行政执法机关办理的企业违法案件中来，与行政执法机关就推动企业合规建设达成共识，争取其配合和支持，暂不对其实施行政处罚或者不对其实施上述严厉的行政处罚。
其次，对被不起诉企业需要给予行政处罚的，检察机关固然能够提出检察意见，并将案件移送有关主管机关处理，有关主管机关也应当依法将处理结果及时通知检察机关。但是，在对涉罪企业作出不起诉后，检察机关再向行政执法机关提出检察意见，要求行政机关对被不起诉企业进行行政处罚，不仅会面临着刑行执法效果相左的问题，也难以给积极参与合规考察的涉案企业提供稳定可靠的心理预期。要推动企业合规与经济、行政处罚相衔接，在确立“检察罚”“法院罚”之前，检察机关有必要商请行政执法机关一起与涉罪企业签署包含补救措施在内的合规监管协议。涉罪企业是否承诺履行以及在合规考察期内是否最终履行包括行政处罚在内各种补救责任，也应当成为检察机关是否对其启动合规考察程序和是否对其予以从宽处理的重要依据。
余论
涉案企业合规刑行衔接问题，既涉及刑事执法机关与行政执法机关在办案程序上的衔接问题，也涉及企业合规实体规定上的衔接问题，还涉及合规考察验收标准上的衔接问题。这些问题的解决，既关乎企业合规考察程序能否顺利启动，也关乎企业合规激励效果的充分发挥，更关乎企业犯罪能否实现“源头治理”。笔者相信，如果能够在法律上明确行政监管部门配合刑事执法机关办理企业合规案件的法律职责，细化衔接配合的规则、程序，如果能够在实体法层面确认合规对企业刑事和行政责任的减免作用，又如果能够制定出刑行合规有效衔接的专项合规整改标准，确立企业犯罪侦查的“检察引导”格局，并继续优化“双向衔接”，涉案企业合规刑行衔接问题或将得到较好的解决。但是，这一切措施的落实，又都离不开涉案企业合规改革的持续深入推进。
作为一场国家层面的法律制度革新，涉案企业合规改革无疑需要统筹立法、司法、行政等多方资源，由检察机关牵头主导已明显力不从心。别的不说，审判机关、公安机关至今在此项改革中还处于缺位状态，就很能说明问题。显然，检察机关继续推动这场改革，既需要与公安机关在企业犯罪立案侦查环节充分协调，又需要与法院就合规的量刑功能达成一致。例如，检察机关认为案件是企业犯罪案件，但公安机关仅对自然人立案应当如何处理？公安机关是否可以通过建议检察机关适用合规从宽措施激励涉罪企业配合侦查？检察机关依据涉罪企业合规整改的情况对其提出从宽量刑建议，但审判机关不采纳应当如何处理？
或许，要让这场意义重大、影响深远的改革得以持续深化，需要由中央将其纳入政法领域全面深化改革的大框架下，统筹推动公、检、法三机关全面配合协作。建议由党委政法委牵头成立企业合规改革工作领导小组，确定公、检、法三机关在司法推动企业合规建设中的角色，系统化地分配职能、明确责任，形成公、检、法三机关协作推动企业合规改革的实施办法，建立公、检、法三机关共同激励企业合规的制度体系，并在充分实验和效果评估的基础上，将司法推动企业合规建设的制度创新写入法律。企业在诉讼流程中提前实现有效合规，降低了再犯风险，再对其定罪并施以刑罚的必要性降低。合规整改作为涉罪企业被从宽处理的事由，不应只适用于检察机关掌控的审查起诉环节。考虑企业犯罪案件的社会影响力和公众关注度，特别对其建立细密化分流的刑事诉讼程序具有正当性。对于那些情节显著轻微或涉罪风险较高的危险企业，有效合规整改应当能够成为公安机关对其免于立案的理由，在刑事诉讼的最早阶段就实现案件的初步分流；对于那些进入审查起诉阶段的涉罪企业，由检察机关裁量决定是否作出合规不起诉决定或提出合规从宽量刑建议；对于那些进入审判阶段的涉罪企业，法院也应当可以作出合规免责、合规从轻的判决结果。在第三方监督评估机制的保障下，由公、检、法机关在侦查、起诉和审判三个诉讼阶段要求企业落实合规整改，都不会造成过大的司法资源负担。
未来，党委政法委还应在司法改革经验的基础上，领导、推动行政监管机关在企业行政违法治理的过程中，纳入合规从宽、合规整改的制度设计，激励企业调整内部治理结构，去除隐藏于经营方式和商业模式中的风险根源，建立起专门化的行政监管合规体系，激活自我监管能力，培育合规文化，有效预防行政违规违法行为的发生，从而实现企业犯罪的“源头治理”，提升营商环境法治化水平。
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