仲裁协议必须以书面形式订立

一、仲裁协议的概念

仲裁协议是指双方当事人自愿将他们之间已经发生或者可能发生的争议提交仲裁解决的书面协议，是双方当事人所表达的采用仲裁方式解决纠纷意愿的法律文书，是将双方当事人之间的仲裁合意书面化、法律化的形式。在民商事仲裁中，仲裁协议是仲裁的前提，没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。

仲裁协议本质上是一种合同，但其与一般的合同又有一定的区别。仲裁协议具有以下特征：

1．仲裁协议是双方当事人共同的意思表示，是他们将争议提交仲裁的共同意愿的体现。仲裁协议的签订建立在双方当事人自愿、平等和协商一致的基础上，以授权仲裁庭通过仲裁的方式解决争议，并得到公正裁决为目的。

2．仲裁协议中双方当事人的权利义务具有同一性，这使得作为契约表现形式之一的仲裁协议与其他的契约在内容上有所区别。在一般的双务合同中，双方当事人由于所追求的利益不同，导致他们的权利义务关系是对等的，即一方当事人的权利往往是其相对的另一方当事人的义务，反之亦然。而在仲裁协议中，双方当事人具有共同的目标，即当发生特定的纠纷后，通过仲裁方式予以解决，因此他们之间的权利义务是同一的，这主要表现为任何一方当事人都有权将所发生的争议提交仲裁解决，同时任何一方当事人也具有不得就该争议向法院提起诉讼的义务。

3．仲裁协议的内容具有特殊性，具体表现在：第一，仲裁协议作为一种纠纷解决的合同，双方当事人既可以约定将他们之间已经发生的争议提交仲裁解决，也可以事先约定将他们之间可能发生的争议提交仲裁解决。第二，双方当事人提交仲裁解决的事项必须具有法律规定的可仲裁性。对于诸如人身权等当事人不可以自由处分的权利，即使发生了争议或当事人受到了侵害，也不得订立仲裁协议，以仲裁方式解决。第三，双方当事人在仲裁协议中可以任意选择他们共同认可的仲裁委员会，而不论该仲裁委员会是否与他们双方及其所发生的争议有任何联系。

4．仲裁协议具有广泛的约束力。这一约束力表现为：仲裁协议约束着双方当事人，任何一方当事人不得就协议仲裁的争议事项向法院提起诉讼；仲裁协议约束着法院，法院不得受理任一方当事人已订有仲裁协议的争议事项；仲裁协议约束着仲裁庭，仲裁庭应当依照仲裁协议中的授权行使仲裁权，解决当事人之间的纠纷。

5．仲裁协议具有严格的要式性，即仲裁协议必须以书面形式订立。

二、仲裁协议的类型

我国仲裁法第16条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。根据仲裁立法和仲裁实践，仲裁协议主要包括以下三种类型：

(一)仲裁条款

仲裁条款是指双方当事人在签订的合同中订立的，将今后可能因该合同所发生的争议提交仲裁的条款。仲裁条款是仲裁实践中最普遍、也是最重要的仲裁协议的形式之一。作为订立于合同之中的一个条款，仲裁条款主要适用于争议发生之前。通过签订仲裁条款，当事人可以预先设定一种纠纷解决机制，即一旦将来发生了因本合同或与本合同有关的争议，只能通过仲裁方式加以解决。除了订立于合同中的仲裁条款，双方当事人在补充合同、协议或备忘录等中对仲裁意思表示的修改或补充，也构成合同中仲裁条款的一部分。

(二)仲裁协议书

仲裁协议书是指在争议发生之前或争议发生之后，双方当事人在自愿的基础上订立的，同意将可能发生或已经发生的争议提交仲裁的一种独立的协议。仲裁协议书是独立于合同而存在的契约，是将订立于该仲裁协议书中的特定争议事项提交仲裁的意思表示。由于仲裁协议书并非属于双方当事人在纠纷发生之前所订立的合同的一部分，因此其不受已签订的合同的约束，具有更大的独立性。不论当事人所发生的是合同纠纷，还是其他财产权益纠纷，双方当事人均可以通过签订仲裁协议书，将所发生的争议提交仲裁解决。

(三)其他有关书面文件中包含的仲裁协议

在民事经济往来中，除了通过订立合同等方式达成仲裁协议，由于现代通讯技术的发展，当事人之间以信函、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式进行往来并达成仲裁协议的情形也越来越普遍。这种类型的仲裁协议与前两种类型的仲裁协议的不同之处在于，仲裁的意思表示一般不集中表现于某一份文件中，而往往分散在当事人之间彼此多次往来的不同文件中。

在这种仲裁协议的类型中，还存在着通过援引其他仲裁条款进行仲裁的情形。例如，在内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院提出的《关于涉外经济合同未直接约定仲裁条款如何认定的请示报告》中，内蒙古自治区高级人民法院请求最高人民法院就这一问题作出答复。最高人民法院答复如下：中外双方当事人订立的外贸合同中约定合同未尽事宜适用中国和蒙古国之间的交货共同条件的，因该交货共同条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双边对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生或者与合同有关的一切争议在双方达不成协商解决的协议时，应予仲裁方式解决，并规定了具体办法，应认定当事人愿意选择通过仲裁方式解决其纠纷，人民法院不应受理因该类合同引起的纠纷。

三、仲裁协议的形式

仲裁协议作为仲裁的依据，必须具备法定的形式。根据我国仲裁法的规定，仲裁协议应以书面形式订立，口头方式达成的仲裁的意思表示无效。仲裁协议必须以书面形式达成，已成为世界上普遍认可的仲裁原则。

强调仲裁协议的书面形式，是为了从法律上确认当事人以仲裁方式解决争议的主观意愿，特别是双方当事人就所发生的争议以何种方式解决发生冲突时，可以以此作为仲裁的依据。

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