侵犯著作权罪证据审查指引

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一、关于本罪主体的证据

本罪的主体是一般主体，既可以是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人，也可以是单位。具体证据参见“关于犯罪主体的证据审查”之“一、证明自然人犯罪主体的证据”以及“二、证明单位犯罪主体的证据”的相关内容。

二、关于本罪主观方面的证据

（一）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解

证实实施侵权行为的主观心态，是否以营利为目的以及犯罪动机和犯罪故意产生的原因和过程。单位犯罪的，应讯问直接负责的主管人员和其他直接责任人员如何预谋、策划、商议以单位名义、为了单位的利益实施犯罪的，是否以营利为目的等。

（二）被害人陈述(包括著作权人、专有出版权人或录音录像制作者、被冒名的美术作品作者)

证实未许可行为人复制、制作、出版、发行、出售其著作或作品等。

(三)鉴定意见

证明行为人提供的著作权人、专有出版权人或录音录像制作者、被冒名的美术作品作者许可证明等系伪造、变造或其制作、出售的他人署名的美术作品系假冒的等。

通过上述证据并结合其他客观方面的证据，证实本罪的主观方面由故意构成，表现为侵权行为人具有侵犯他人著作权的故意，且以营利为目的。如果行为人主观上不具有营利的目的，即使客观上实施了《刑法》第217条规定的四种行为，如复制、临摹他人作品是为了个人学习、欣赏等非营利活动，也不构成本罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，认定“以营利为目的”除了销售外，还包括：以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；以及其他利用他人作品牟利的情形。

三、关于本罪客体的证据

通过犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言、物证、书证、鉴定意见、视听资料、电子数据等证据，证实行为人的行为侵犯了著作权、与著作权相关的权益和国家对版权的管理秩序。主要客体是国家对版权的管理秩序。

四、关于本罪客观方面的证据

本罪的客观方面需要证明存在《刑法》第217条所列侵犯著作权的四种情形：

第一种情形是未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。

构成此行为有两个条件：其一，客观上有复制发行他人作品的事实；其二，该复制行为未经著作权人许可。该行为侵犯的对象是著作权人的作品。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

根据著作权法和相关法律、法规的规定，使用著作权人作品的，一般有以下六种情形：

(1)符合《著作权法》第22条规定的合理使用；

(2)符合《著作权法》第33条第2款、第43条第2款、第44条、第40条第3款规定的法定许可使用；

(3)根据《伯尔尼公约》和《世界版权公约》规定的强制许可使用；

(4)在著作权许可使用合同期限内，未经著作权人许可，擅自改变使用方式、增加使用数量、改变复制地点等而使用的；

(5)著作权许可使用合同期满后，原使用人未经著作权人许可，继续使用作品的；

(6)不存在上述任何法定、约定条件的情况下，未经著作权人许可使用作品的。

上述情形中的(1)、(2)、(3),虽然使用人使用作品未经著作权人许可，但是因为是依照法律规定使用的，应排除在侵犯著作权罪罪状叙述的“未经许可”含义之外。(4)、(5)、(6)中“未经许可”的情形，是侵犯著作权罪规定的“未经著作权人许可”。

第二种情形是出版他人享有专有出版权的图书的行为。

此种情况主要是指侵犯图书专有出版权的行为，受害人通常是出版社、杂志社。图书专有出版权合同一经订立，出版者对某一作品的出版传播可以对抗包括著作权人在内的任意第三人，出版他人有专有出版权图书的，无论是否经著作权人同意，都构成对出版者专有出版权的侵害。

第三种情形是未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的行为。

这种行为也是侵犯他人邻接权的行为，邻接权是作品传播者享有的权利。在法定期限内，未经录音、录像制作者许可复制发行其录音、录像的，是一种侵害录音、录像制作者专有出版发行的行为。应注意的是，我国《刑法》第217条第(三)项规定的录音、录像制品与第(一)项规定的录像作品不同，第(一)项的录像作品是著作权人享有的作品，可以是其直接摄制的作品，也可以是其传播自己的作品而制作的录像产品，其享有的是该作品的著作权，而第(三)项规定的录音、录像制品是录音录像制作者为传播他人作品而制作的，其享有的是该录音、录像的邻接权。

第四种情形是制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为。

制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为包括以下三种方式：

(1)临摹他人的美术作品，署上他人的名字，假冒他人的美术作品出售；

(2)以自己的美术作品，署上名家的名字，假冒名家的美术作品出售；

(3)把他人的美术作品，署上名家的名字，假冒名家的美术作品出售。

证明上述行为的主要证据有以下几个方面：

（一）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解

证实：

1.被侵权作品的名称，其著作权人、专有出版权人的姓名、名称等情况，作品正式发表、出版的时间情况；

2.复制发行、出版、制作、出售他人作品的行为是否经过著作权人、专有出版权人或录音录像作者、美术作品作者的许可以及许可的内容，许可是否伪造、变造及伪造、变造的时间、地点、过程、行为人等，许可的取得是否有威胁、诱骗或强迫等因素；

3.侵权行为发生的时间、地点、经过、侵权手段、方式、资金来源，侵权实施人、销售人实施侵权行为的情况；

4.复制发行、出版、制作、出售作品的数量、质量、侵权作品的销售范围、违法所得数额等；

5.给被害人造成的经济损失和精神损害情况。

（二）被害人陈述

证实：

1.被侵权作品的名称、著作权人姓名、专有出版权人名称、作品发表、出版的时间等基本情况；

2.行为人复制发行、出版、制作、岀售他人作品的行为是否经过著作权人、专有出版权人或录音录像作者、美术作品作者的许可以及许可是否真实、是否存在威胁、引诱、欺骗或强迫等情节；

3.如何发现侵权犯罪事实，以及发现的侵权犯罪行为发生的时间、地点、侵权手段、方式，侵权实施人、销售人的情况，复制发行、出版、制作、出售作品的数量，侵权作品的去向等情况；

4.造成的经济损失及精神损害等情况。

(三)证人证言

1.出版、发行、印刷、生产侵权复制品的个人或者单位人员等知情人，对行为人侵犯著作权行为的了解情况，包括复制发行、出版、制作、出售他人作品的行为是否经过著作权人、专有出版权人

一、破坏社会主义市场经济秩序罪i或录音录像作者、美术作品作者的许可，许可是否是伪造、变造的以及伪造、变造的过程，侵权行为发生的时间、地点、侵权手段、方式，侵权实施人、销售人的情况，复制发行、出版、制作、出售作品的数量，侵权作品的去向、违法所得数额等。

2.抓获犯罪嫌疑人、被告人的单位或个人提供的证明或证言，证实：

(1)如何获知犯罪和犯罪嫌疑人、被告人情况；

(2)抓获犯罪嫌疑人、被告人的时间、地点、过程；

(3)犯罪嫌疑人、被告人是否有抗拒抓捕、投案、坦白、立功等情节；

(4)起获有关书证、物证及赃款的过程；

(5)对抓获过程中所涉及的其他与案件有关的人、物的描述。

(四)物证、书证

1.行为人复制发行、出版、制作的文字作品、音乐、电影、电视、录音录像作品、计算机软件、美术作品的原物及复制件；

2.行为人从事侵犯著作权活动的场所、工具、设备的实物和照片；

3.行为人从事侵犯著作权活动的所谓许可、发票、账簿、银行票据；

4.复制发行、出版、制作、销售过程中的相关合同、入出库凭证、提货单、邮寄单证、运输单证、文书、准印证、书号、刊号、版号、会议记录等。

(五)鉴定意见

1.涉案作品真伪的鉴定意见；

2.对有关书证的文检、痕检鉴定。证明许可协议、准印证、书号、作品签名等是伪造或虚假的;

3.审计、会计鉴定意见。证明行为人复制发行、出版、制作、销售等的数量及违法所得数额等情况。

（六）有关“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的证据

1.曾因侵犯著作权被追究行政责任或民事责任的有关处罚决定或判决书、调解书、裁定书等；

2.审计、会计鉴定意见。证明非法经营数额情况；

3.有关单位出具的证明、报告及相关材料。证明行为人的侵权行为造成的“其他严重后果”或“其他特别严重后果”的情况。

（七）其他证据材料

如视听资料、电子数据，现场、物证勘验检查笔录，举报、控告材料，辨认、指认笔录，扣押清单，扣押、返赃、追缴笔录，销毁、封存证明等，结合其他证据证实侵权行为的时间、地点、情节、过程、后果等，同时确认犯罪嫌疑人、被告人。

实践中，构成本罪必须是《刑法》第217条规定的四种侵权行为，凡不属于该四种行为的情况，即使是侵犯著作权的行为也不能以本罪论处。如《著作权法》第47条规定的未经著作权人许可，发表其作品的；未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；歪曲、篡改他人作品的；剽窃他人作品的等。

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