销售计算机软件的定性及同一性司法鉴定问题

杨某、唐某销售微软光盘案

——销售计算机软件的定性及同一性司法鉴定问题

（一）被告人基本情况及诉讼过程

被告人杨某，男，案发时34岁。因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2013年8月6日被北京市公安局海淀分局刑事拘留，同年9月11日被北京市公安局海淀分局逮捕。

被告人唐某，男，案发时28岁。因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2013年8月6日被北京市公安局海淀分局刑事拘留，于2013年8月6日被北京市公安局海淀分局决定取保候审，同年11月18日被本院决定继续取保候审。

北京市海淀区人民检察院以京海检刑诉〔2014〕0252号起诉书指控杨某、唐某犯侵犯著作权罪，于2014年12月24日向人民法院提起公诉。

（二）检察机关认定的犯罪事实与意见

北京市海淀区人民检察院认定的犯罪事实：杨某一直在本市海淀区中关村经营电脑及相关配件，因销售盗版微软计算机软件利润丰厚，自2013年起，杨某雇用唐某在海淀区某小区内通过淘宝网销售微软公司计算机软件。杨某以人民币40元至80元不等价格购进Windows7、WindowsServer2008sOffice2010等微软公司计算机软件后加价销售，唐某负责送货。2013年8月，民警将二人抓获归案，并在上述地点起获微软计算机软件4600余张。经微软公司出具证明，起获的计算机软件均属于未经微软公司授权且非法使用微软公司注册商标软件，且均系非法复制的侵权产品。

北京市海淀区人民检察院当庭出示了以下证据：接受刑事案件登记表、到案经过、扣押清单、照片等书证，证人王某等人证言,被告人杨某、唐某供述和辩解等证据材料。

北京市海淀区人民检察院认为：被告人杨某、唐某销售盗版计算机软件，情节特别严重，其行为已触犯了《刑法》第217条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告人杨某在共同犯罪中起主要作用，根据《刑法》第26条第1款、第4款之规定系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人唐某在共同犯罪中起次要作用,根据《刑法》第27条之规定系从犯，应当从轻、减轻处罚。

（三）被告人辩解与辩护人意见

被告人杨某对公诉机关指控的事实提出异议，辩称公诉机关指控的光盘数量高于公安机关起获的光盘数量；对于公诉机关指控的罪名，其承认自己的行为构成犯罪，但因不懂法律，其不知道自己是何罪名。其辩护人发表的辩护意见为：第一，对公诉机关指控被告人杨某销售盗版计算机软件的事实不持异议；第二，起诉书指控的罪名有误，本案应以销售侵权复制品罪追究刑事责任；第三，被告人杨某带领民警将被告人唐某抓获，具有立功表现；第四，被告人杨某未进行交易就被抓获，住所起获的光盘也未销售，系犯罪未遂；第五，被告人杨某一贯表现良好，没有前科，犯罪时主观恶性较小，其到案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节。综上，提请法庭对被告人杨某适用缓刑。

（四）法院裁判结果

2013年7月19日，北京市海淀区人民法院以侵犯著作权罪判处杨某判处有期徒刑3年，罚金人民币4万元；判处唐某有期徒刑有期徒刑2年，缓刑2年，罚金人民币1万元。二人均未上诉，检察机关未提出抗诉，判决发生法律效力。

（五）本案典型疑难问题法律适用解析

本案存在如下争议问题：

其一，应认定为侵犯著作权罪，还是销售侵权复制品罪？第一种观点认为，侵犯著作权罪的“销售”与销售侵权复制品罪的“销售”实质内涵不同。侵犯著作权罪的“销售”不能脱离“发行”“复制发行”的语境，“销售”必须和“复制”相联系。因此，本案应认定为销售侵权复制品罪。第二种观点认为，根据相关司法解释的规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。本案中，杨某、唐某购进盗版计算机软件后予以销售，系以营利为目的、未经软件著作权人许可而擅自发行他人作品，其行为完全符合侵犯著作权罪的犯罪构成。

其二，在犯罪嫌疑人住所起获的微软计算机软件是否需要与微软公司的产品进行同一性司法鉴定？第一种观点认为，需要逐一对起获的微软计算机软件与微软公司的产品进行同一性司法鉴定；第二种观点认为，不需要对起获的微软计算机软件与微软公司的产品进行同一性司法鉴定。

1.关于第一个争议问题

笔者同意第二种观点，理由如下：

判断本案的定性应从刑事司法政策和现行法律规定综合予以考虑。目前，在我国刑法所有惩治销售行为的犯罪中，销售侵权复制品罪是唯一一个以“违法所得数额”作为定罪情节的。但从侦查取证角度看，要查明售侵权复制品的违法所得数额巨大是很困难的O违法所得数额要求经营者将销售金额扣除一切成本，但很多经营者不记账，或者只记录一些数字，很难查清购买、销售的数量和金额，这在某种程度上宣布销售侵权复制品罪是“死亡条款”。因此，若要求侦查机关取得对这种销售侵权复制品的行为入罪所要求的违法所得数额巨大标准的证据，司法实践不可避免产生刑法对知识产权保护力度不够，对打击贩卖盗版计算机软件现象不利的弊端，这与我国目前界定和打击侵犯知识产权犯罪“犯罪门槛降低、打击力度增大”总体趋向明显不符。

同时我们注意到，2007年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（二）》第2条规定，“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的’复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为”；2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条“关于刑法第二百一十七条规定的'发行’的认定及相关问题”规定，“’发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”。将批发、零售等行为解释为“发行”行为，使得销售侵权复制品的行为符合《刑法》第217条侵犯著作权罪的犯罪构成。笔者认为，问题的根源来自于《刑法》第218条定罪情节的不科学性，而司法解释作出了恰当合理的补充。

因此，本案依法应定性为侵犯著作权罪。

2.关于第二个争议问题

笔者同意第二种观点，理由如下：

依照现有证据足以认定杨某、唐某销售的为盗版微软计算机软件。首先，杨某此前一直在中关村地区经营电脑及相关配件，其对微软的相关计算机软件理应十分清楚，知道也应当知道正版软件和盗版软件的区别，综合涉案微软计算机软件的进货渠道、进货和销售价格、销售方式和嫌疑人本身的经营资质等方面，可以认定其销售的为盗版的微软计算机软件。

其次，从公安机关移送的侦查卷宗所附照片及搜查录像可知，起获的计算机软件大部分含有微软公司的相关标识，且本案涉案软件已经由微软公司出具相关鉴定证明，能够证实公诉机关认定的涉案软件均为盗版微软公司的计算机软件。

最后，根据一般社会常识可知，目前市面上主流计算机操作软件和文档处理软件均为微软公司生产，犯杨某、唐某只是一般学历，没有知识能力独立开发新的计算机软件或对微软计算机软件进行实质性再开发。

因此，尽管本案没有对起获的计算机软件逐一进行同一性司法鉴定，但依据现有证据足以认定现场起获的软件均为盗版微软计算机软件，侵犯微软公司的著作权。

特别声明：本网站上刊载的任何信息，仅供您浏览和参考之用，请您对相关信息自行辨别及判断，本网站不承担任何责任；本网站部分内容转自互联网，如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题，请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言，本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话：15313195777。