侵犯著作权罪之私自架设网络游戏服务器行为的认定

何某甲、厉某侵犯著作权案

——私自架设网络游戏服务器行为的认定

（一）被告人基本情况及诉讼过程

被告人何某甲，男，案发时35岁。因涉嫌侵犯著作权罪，2014年4月18日被北京市公安局海淀分局刑事拘留，2014年5月21日被北京市公安局海淀分局取保候审，2014年9月3日被北京市公安局海淀分局逮捕。

被告人厉某，男，案发时32岁。因涉嫌侵犯著作权罪，2014年4月18日被北京市公安局海淀分局刑事拘留，2014年5月21日被北京市公安局海淀分局取保候审，2014年9月3日被北京市公安局海淀分局逮捕。

北京市海淀区人民检察院以京海检公诉刑诉〔2015〕374号起诉书指控何某甲、厉某犯侵犯著作权罪，于2015年2月13日向人民法院提起公诉。

（二）检察机关认定的犯罪事实与意见

北京市海淀区人民检察院认定的犯罪事实：“笑傲江湖OL”网络游戏软件VI.0系完美世界（北京）网络技术有限公司原始取得的互联网游戏，获得国家版权局计算机软件著作权登记证书。

2013年10月底，何某甲、厉某、罗某（未到案）从他人处购买“笑傲江湖OL”网络游戏程序，由何某甲负责运营和版本修改，罗某负责程序编写、修改，厉某负责修改原始密码、上传服务端、调试客户端登录游戏等，何某乙负责客户服务等。后何某甲等人租用美国服务器，并安装修改后的“笑傲江湖”游戏程序，通过私服论坛进行推广吸引玩家。因北美服务器经常受到攻击，何某甲等人转至国内租赁服务器，架设两个服务器：一是6笑傲私服（网址为WWW.6xiaoao.com,服务器在香港），二是乐乐私服（网址为www.11xiaoao.coni,服务器在江苏），并通过论坛（网址为www.mcncc.com）进行推广，通过收发邮件等方式为网络游戏玩家提供客户服务。

2013年11月起，何某甲等人运营“笑傲江湖”私服并通过销售元宝（游戏币）进行营利，玩家充值元宝的方法是通过购买盛大一卡通，移动、联通、电信的电话卡，通过第三方支付平台“易宝平台”进行充值，易宝平台扣除手续费后进行结算划款。据易宝平台岀具的交易明细，何某甲在易宝支付平台上所使用的商户进款总额共计人民币316461元。

2014年2月，经完美世界（北京）网络技术有限公司报案，公安局于2014年2月21日立案侦查，并先后将何某甲、厉某抓获，其余两人在逃。

福建中证司法鉴定中心将从厉某处勘验所得的游戏程序与完美世界官方游戏程序进行了比对。一是对文件夹目录结构进行比对,文件夹名称和路径相同比例为96.67%；二是对文件进行比对，95.31%文件名一致且文件所在路径一致，其中94.47%文件内容完全一致，两个游戏服务端程序存在实质性相似。

北京市海淀区人民检察院当庭出示了以下证据：（1）书证一企业法人营业执照、计算机软件著作权登记证书、交易记录、银行交易明细、网页截图、受案登记表、到案经过等；（2）证人证言一周某等人证言；（3）被告人何某甲、厉某的供述和辩解；（4）鉴定意见；（5）勘验、检查笔录等。

北京市海淀区人民检察院认为：被告人何某甲、厉某以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络发行其计算机软件，情节特别严重，其行为均触犯了《刑法》第217条、第25条第1款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。

（三）法院裁判结果

2015年11月2日，北京市海淀区人民法院以侵犯著作权罪判处被告人何某甲有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币16万元；判处厉某有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币16万元。二人均未上诉，检察机关未提出抗诉，判决发生法律效力。

（四）本案典型疑难问题法律适用解析

本案存在如下两个焦点问题：其一，如何认定私自架设网络游戏服务器行为的性质；其二，如何认定私自架设网络游戏服务器行为的情节。

1.如何认定私自架设网络游戏服务器行为的性质

关于“私服”的性质认定，2003年12月23日新闻岀版署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中有明确规定：“私服”“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。

由此定义出发，“未经许可或授权”是基础要件，“破坏游戏作品的技术保护措施”“修改作品数据”“私自架设服务器”是行为要件，“制作游戏充值卡（点卡）”是后续营利行为认定要件，“运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品”是对客观行为的综合性规定。

从本案证据看，首先，完美公司对其“笑傲江湖OL”网络游戏软件VI.0享有完整的著作权，且并未许可或授权本案被告人何某甲等人运营。其次，综观被告人厉某、何某甲供述与辩解，二人关于游戏服务器程序的获得，私服的运营时间、运营私服的数量，参与犯罪行为的人员等方面均能相互印证，可以证明：（1）来源不合法。被告人何某甲等人通过私人途径购买游戏软件服务器终端，来源不合法。（2）内容实质性相似。被告人何某甲等人对软件程序进行了数据修改，租用服务器上传修改后的游戏程序并进行推广运营，经鉴定与官方服务器上游戏程序具有实质性相似。最后，被告人何某甲等人通过销售游戏币——元宝营利，在私服游戏端中，1元人民币等于400元宝（官方兑换比例为1：10）,玩家通过购买盛大一卡通，移动、联通、电信的电话卡，通过第三方平台一一易宝平台进行交易，吸引了大量玩家，直接分流了权利公司利润。

综上分析，被告人何某甲等人以不正当手段获得游戏服务器端安装程序之后进行修改数据，通过租用网络服务器上传改后程序进行营利的行为，属于网络侵权，应当认定为侵犯著作权的行为。

2.如何认定私自架设网络游戏服务器侵权行为的情节

2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准明确，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于《刑法》第217条规定的“其他严重情节”：（1）非法经营数额在5万元以上的；（2）传播他人作品的数量合计在500件（部）以上的；（3）传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上；（4）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上的；（5）数额或者数量虽未达到第（1）项至第（4）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的;（6）其他严重情节的情形。实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（1）项至第（5）项规定标准5倍以上，属于《刑法》第217条规定的“其他特别严重情节”。

根据上述规定，关于网络游戏服务端程序的追诉标准，常用的有两个：一是“非法经营额”。非法经营数额在5万元以上属于“有其他严重情节”，应入罪；25万元为“其他特别严重情节”，应上量刑档，即依法应处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。二是“注册会员数”。以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上的，属于“有其他严重情节”，应入罪；注册会员达到5000人以上的，属于“其他特别严重情节”，应上量刑档。

私自架设网络游戏服务器的侵权行为人往往采用提供游戏币或游戏装备等有偿网络服务进行营利，通过第三方交易平台代收费用，由第三方扣除部分手续费后进行钱款交割。本案中即采用了“非法经营额”的追诉标准，从本案证据来看，被告人何某甲在第三方平台易宝支付平台进行注册，并绑定户名为“陈某娟”的银行账户，根据该平台调取的钱款交易记录，易付宝自2013年11月10日至2014年3月5日，收到充值款共计人民币316461元，被告人何某甲、厉某非法经营数额已达到人民币25万元以上。本案中被告人何某甲、厉某非法经营数额人民币316461元，属于“其他特别严重情节”，依法应处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

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