司法鉴定是否必须由司法机关委托或聘请

赵某网络文学作品侵权案

——司法鉴定是否必须由司法机关委托或聘请

（一）被告人基本情况及诉讼过程

被告人赵某，男，案发时23岁。因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2013年3月11日被北京市公安局海淀分局刑事拘留，同年4月16日被北京市公安局海淀分局逮捕。

北京市海淀区人民检察院以京海检刑诉〔2013〕2921号起诉书指控赵某犯侵犯著作权罪，于2013年12月24日向人民法院提起公诉。

（二） 检察机关认定的犯罪事实与意见

北京市海淀区人民检察院指控：2009年以来，被告人赵某在其经营的“原点小说网”“波西小说网”网站上，未经著作权人许可，使用釆集软件在互联网上随机抓取他人享有著作权的文字作品存储在服务器上，通过信息网络传播他人文字作品，实施了复制发行行为。同时，网站通过与广告联盟合作的方式，在经营的网站上登载广告，按照广告的点击量收取广告费。经上海东方计算机司法鉴定所鉴定，上述两个网站上共有3700余部作品同上海玄霆娱乐信息科技有限公司（服务器所在地为本市海淀区）享有著作权的作品实质性相似。2013年3月11日，被告人赵某被公安机关抓获归案。

北京市海淀区人民检察院当庭岀示了以下证据：接受刑事案件登记表、到案经过、权属证明文件等书证，勘验、检査笔录，被告人赵某供述和辩解及鉴定意见等证据材料。

北京市海淀区人民检察院认为：被告人赵某未经著作权人许可，复制发行他人文字作品，情节特别严重，其行为已触犯《刑法》第217条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。

（三）被告人辩解与辩护人意见

被告人赵某对公诉机关指控的罪名没有异议，对公诉机关指控的事实提出异议，认可公诉机关指控其经营的“原点小说”网上复制发行他人作品的事实，但辩称其尚未实际经营公诉机关指控的“波西小说”网，也未从中获利。其辩护人发表的辩护意见为，鉴定结论违法，不能作为证据使用，故公诉机关所指控的“原点小说”网上的侵权作品数量无法确定；“波西小说”网未投入运营，也没有盈利，不应认定被告人赵某构成侵犯著作权罪。综上，提请法庭判处被告人赵某无罪。

（四）法院裁判结果

北京市海淀区人民法院判决认为北京市海淀区人民检察院指控被告人赵某犯有侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人赵某的行为不仅侵犯了著作权的人的著作权和与著作权相关的权益，也侵犯了国家的著作权管理制度，符合侵犯著作权罪的构成要件，其行为已构成侵犯著作权罪，应予惩处，依法判处赵某有期徒刑3年6个月，罚金人民币10万元。

（五）本案典型疑难问题法律适用解析

本案存在如下争议问题：刑事诉讼中作为证据使用的司法鉴定意见是否必须由司法机关委托或聘请的机构作出？

第一种观点认为，刑事诉讼中作为证据所使用的鉴定意见的委托方或聘请方必须是司法机关。即必须由公安机关委托相应的司法鉴定机构对涉案作品存在实质性相似出具鉴定意见，否则司法鉴定意见的程序违法，不能作为定案的证据使用。

第二种观点认为，在刑事诉讼司法实践中，此类鉴定由司法机关委托占大部分，但我国法律并未限制鉴定必须由司法机关进行委托。

笔者同意第二种观点，理由如下：

第一，该份鉴定意见鉴定委托主体适格。《刑事诉讼法》第141条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有关专门知识的人进行鉴定。这仅限于公安机关的办案程序，并不代表在刑事诉讼中所有的鉴定都需要由公安机关进行指派和聘请。同时，对比民事诉讼法、行政诉讼法中关于司法鉴定的表述，可以看出三大诉讼法在立法体例设计上的区别。民事诉讼中委托鉴定的主体可以是当事人，当法院认为有必要时，可以以自己名义委托司法鉴定。行政诉讼法对鉴定的表述，限定在“诉讼过程中”。而刑事诉讼对司法鉴定没有主体的限定，也没有诉讼阶段的限定。此外，2005年全国人大常委会颁布的《司法鉴定管理决定》和2007年出台的《司法鉴定程序通则》也均没有对鉴定的委托程序予以规定。由此看出，我国法律也并未限制鉴定应由司法机关委托，故司法鉴定的委托鉴定主体不一定是公、检、法机关，当事人或者代理人均有委托的资格。且在本案中，涉案网站上的小说由鉴定人而非委托人提取，鉴于鉴定机构与案件无利害关系，鉴定更加客观。

第二，该份鉴定意见完成了刑事诉讼证据的转化。根据《刑事诉讼法》第48条的规定，可以用来证明案件事实的材料都是证据。个人收集调取的证据本身也可以成为刑事诉讼中的证据，只要经过转化即可。证据只要符合合法性、客观性、真实性，就有相应的证明力。在这里需要说明的是，证据的合法性应作广义的理解，特别是针对没有纳入公安机关侦查活动中取得的证据，只要经过合理转化，是可以当作刑事诉讼中的证据使用的。本案指控所使用的司法鉴定意见是在公安机关立案之前由上海玄霆公司委托具有鉴定资质的鉴定所出具的专业鉴定，后提交给公安机关。只要符合证据合法性、客观性、真实性的本质要求，且可以用来证明案件事实，都可以作为证据使用。鉴定意见本质上属于言词证据。根据《刑事诉讼法》第57条的规定，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。该份鉴定意见的鉴定人在庭审过程中已经出庭作证，对鉴定委托事由、鉴定的内容、鉴定的方法予以详细的说明，该份鉴定意见经过法庭的质证程序，同时，出具鉴定意见的鉴定人出庭作证，也排除了暴力胁迫取证的可能性。该份司法鉴定意见在起诉前由公安机关通过鉴定意见通知书的方式告知了被告人，已经完成了刑事诉讼证据的转化，在刑事诉讼程序上并无不合法之处。

第三，该份鉴定意见的鉴定方法科学合理。本案指控犯罪所使用的鉴定意见书中对鉴定规则有明确的解释，利用软件进行对比。因为网页的排版和显示问题，鉴定时已经充分考虑了比对文本之间在格式、行数、字符上的区别。错行但字句相同的软件判别为相同；错行但语言表达意思不一样的，判别为不相同。因为作品的实质性内容才是作者具有独创性的智力成果即需要保护的著作权，细微的用字差异、排版差别和格式差异并不能影响实质性相似的判断。认定实质性相似的重合比率以超过50%以上的同名电子小说数量为准，属于行业惯例亦是合理的。故上海东方计算机司法鉴定所出具的作品实质性相似的鉴定意见具有科学性。

综上，本案的鉴定意见在程序上符合法律规定，具有证据能力，在实质内容上客观、真实、有效，具有证明力。

特别声明：本网站上刊载的任何信息，仅供您浏览和参考之用，请您对相关信息自行辨别及判断，本网站不承担任何责任；本网站部分内容转自互联网，如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题，请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言，本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话：15313195777。