管制刑执行期间再犯罪应如何并罚执行

管制刑执行期间再犯罪应如何并罚执行

作者：谢祖和

【要旨】

刑罚执行期间再犯罪的，应当根据《刑法》第七十一条之规定，按照“先减后并”的计算方法，及《刑法》第六十九条之规定进行并罚。但对于管制刑执行期间再犯罪应如何并如何并罚执行，《刑法》中却未做出明确规定。对此，现只能按照最高法院1981年法研字[1981]第18号批复执行。

【案情】

黄某（1987年11月生）系江西省分宜县人，2012年3月因犯开设赌场罪，被判处管制二年。2012年8月，同在某集镇上开办幼儿园的彭某与张某，因相互争夺“生源”发生纠纷，并各自邀集人员打架，黄某受彭某之邀也参与其中。因此事，造成双方多人轻伤、轻微伤。

在本案中，黄某因犯聚众斗殴罪，且有犯罪前科，被判处有期徒刑十一个月。

【分歧】

本案中的争议有二：

1、前罪所判管制刑与后罪所判有期徒刑能否合并执行？

2、法律文书应当如何表述？

第一种意见认为，前后两次所判处的刑罚可以合并执行，并在本案判决中撤销原判，将已执行的刑期进行折抵后，合并确定新的执行刑期。理由是：1、本案系判决宣告后，刑罚执行期间被告人再犯罪，应当根据《刑法》第七十一条之规定，在对新犯的罪作出判决后，把前罪尚未执行完毕的刑罚，与后罪所判处的刑罚依照“先减后并”的计算方式，合并决定执行新的刑罚；2、由于需要执行新的刑罚，故应参照《刑法》七十七条第一款有关缓刑期间再犯罪、应当撤销缓刑之规定，在后罪即本案的法律文书中，撤销原判管制刑，决定执行新的刑罚。

第二种意见认为，前后两次所判处的刑罚不能合并执行，因前罪所产生的法律文书中确定的刑罚依然有效，因后罪所产生的法律文书无需对此进行变更。理由是：1、“先减后并”的计算方法仅适用于同一种刑罚，对于不同的刑罚种类是否适用，《刑法》中未明确规定，且管制刑系非监禁刑，其对人身自由的限制程度远低于拘役、有期徒刑等监禁刑，若简单地采取合并方式执行，势必加重对被告人的刑罚，有违刑罚适中的法理精神；2、前罪所判处刑罚所依据的，是生效法律文书中确定的判决结果，在没有法律依据的情况下，该法律文书及裁判结果依然有效，仍然具备法律效力和可执行力，且该判决结果可作为认定黄某有前科的依据，可对黄某所犯后罪酌情从重处罚。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由有三：

1、《刑法》中并未明确规定管制刑与有期徒刑如何合并执行，将管制刑折抵后与有期徒刑合并计算后执行，并没有法律依据

数罪并罚，即对一人犯数罪进行合并处罚，并根据刑罚的具体种类不同，分别采取并科原则、吸收原则、限制加重原则和折衷原则。我国对数罪并罚，采取的是折衷原则，即以限制加重原则为主、以吸收原则和并科原则为补充。若数罪中的一罪可判处死刑或无期徒刑的，则采取吸收原则，只判处死刑或无期徒刑；若判处管制、拘役、有期徒刑的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但均分别有一定的上限，即并科原则与限制加重原则并用；对于有附加刑的，则直接采取并科原则，即附加刑与主刑并用，不同种类的附加刑并用。

上述内容，系《刑法》六十九条的明文规定。但该规定在具体应用时，却会遇到了一个难题，即若同时被判处管制与拘役或有期徒刑的，应当如何合并执行，《刑法》未作出明确规定。审判实践中，对于数罪在同一案件审理、需分别判处管制、拘役或有期徒刑时，可依照折衷的原则进行处理。但对于数罪不在同一案件中审理，尤其是本案中系刑罚执行期间再犯罪，如何处理易产生不同意见。有观点认为，可以参照《刑法》第四十一条之规定，按管制刑二日折抵拘役或有期徒刑一日的方式计算，确定一个统一的刑种和刑期。但这显然混淆了宣告刑期与执行方式之间的区别，本案中讨论的是如何确定刑期的问题，而《刑法》第四十一条解决的是已确定刑期的执行方式，二者之间明显不同。

对于此类情况，只有最高法院在1981年下发的法研字[1981]第18号批复作出了规定。该批复中明确，由于管制刑与有期徒刑或拘役不属于同一刑种，故需在新罪所判处的有期徒刑或拘役执行完毕后，再执行前罪没有执行完毕的管制。根据该批复的精神，在管制刑执行期间再犯罪的，只有当后罪仍判处管制刑时，才可合并执行，否则仍需分别执行，并先执行后罪所判的有期徒刑或拘役，再执行前罪所判的管制刑。

因此，由于本案中前、后罪所判刑种不同，不能合并在一起执行。

2、最高法院1981年法研[1981]第18号批复可以作为执行的法律依据

根据立法精神和法理学原理，我国刑事法律的法律渊源包括刑法典、单行刑法、单行法律中的刑事法律条文、司法解释等，其中司法解释是指司法机关结合工作实际需要，就如何落实立法机关发布的法律条文而制定的规范性文件。

根据最高法院《关于司法解释工作的规定》，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”、“决定”四种。虽然该《规定》是2007年制定的，但其适用范围应当包括此前最高法院发布的规范性文件。因此，虽然法研[1981年]第18号批复发布于1981年，但该批复在形式上符合该《规定》所指司法解释，且该批复内容与之后颁布的法律或司法解释不冲突，也未被废止，故该批复仍具有法律意义上的可适用力，可以作为刑事审判的依据。

3、由于不需要合并执行，后罪法律文书中的量刑结果，无需对前罪所判管制刑进行处理

法院作出的生效法律文书，是刑罚执行的依据，除因特殊事由和程序外，不能被撤销。现行刑事法律中，撤销或改变已生效法律文书的情况，大致可分为四种情形：一是对有期徒刑、拘役缓刑的撤销。根据《刑法》第七十七条之规定，被宣告缓刑的犯罪分子，因在考验期限内犯新罪或发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，以及在考验期限内违法有关监管规定或违法禁止令、情节严重的，应当撤销缓刑。二是对假释的撤销。根据《刑法》第八十六条之规定，被假释的犯罪分子，在考验期限内犯新罪，或发现在判决宣告前还有其他罪没有判决的，或违反相关监管规定、尚未构成犯罪的，应当撤销假释。三是对于暂予监外执行的撤销。根据《刑事诉讼法》第二百五十七条之规定，对于不符合暂予监外执行，或严重违反有关监管规定，或暂予监外执行的情形消失后、刑期未满的，应当决定收监执行。四是按照审判监督程序重新审理的。根据最高法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条之规定，再审案件经过重新审理后，对于适用法律错误或者量刑不当的，或事实不清或证据不足的，应当撤销原判。

除此之外，刑事法律或司法解释没有规定其他有关已生效法律文书可撤销的情形。本案中，黄某系管制刑执行期间再犯罪，前罪在不具备依照审判监督程序重新审理的情形下，没有可以撤销的法定事由，该事实符合《人民法院量刑指导意见（试行）》中有关前科的构成要件，可作为酌定量刑情节，对黄某所犯后罪酌情从重处罚。

综上，笔者认为本案中有关黄某在管制刑期间再犯罪的量刑过程与结果是正确。本案中，结合黄某的犯罪情节，需对于判处有期徒刑，故本案判决书中，只需确定黄某在本案中需要接受刑罚，而前罪所判处的管制刑依然有效，待本案判决执行完毕后，再执行前罪未执行完毕的刑罚。但也正因为本案，引证的是多年前所制定的司法解释，一定程度上也说明，法律存在着许多不完备之处，对此应尽快通过立法方式加以完善。

（作者单位：江西省分宜县人民法院）

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