签约主体尚未成立，是否能构成股权转让协议的违约

关 键 词：协议主体未成立，附条件合约，违约认定

问题提出：协议的签约主体尚未成立，是否会构成股权转让协议的违约？

法院观点：

未成立公司的设立存在着不确定因素，收购协议可视为附生效条件的合同，其生效条件在于公司的注册成立。公司未成立，收购协议视为条件未生效，合约并没有达成，不存在违约一说。

案情简介：

2005年1月25日，上海A客车制造有限公司（以下简称A公司）注册资本为人民币8000万元，原告B控股集团有限公司（以下简称B公司）出资7096.2万元，拥有88.7%的股权，案外人东某出资903.8万元，拥有11.3％的股权。

2005年2月6日，原告、东某与被告穆某、赵某、赵小某签订收购协议，约定：三被告将共同出资设立新公司以收购原告持有的A公司78.7％的股权，收购价为4372万元，收购东某持有的A客车公司11.3％的股权，收购价为628万元；三被告拟设立的公司已于2005年1月18日名称预先核准为C公司，注册资本为10000万元，相关验资注册手续尚在办理中；股权转让款应于C公司与原告及东某正式签订股权转让协议3日内一次性付清；三被告在协议签署后两日内，向原告支付30万元定金，若各方按约履行，定金予以退还，若一方违约，定金不予退还；如收购主体C公司于2005年3月10日前仍未领取企业法人营业执照，导致股权转让实质上无法履行时，除已支付的定金不予退还外，还应向原告支付500万元违约金。

此后，C公司未能注册成立，转让协议就此搁置，故原告遂起诉至法院。

各方观点：

原告B公司观点：原告及案外人东某（转让方）经与三被告（受让方）平等协商，订立收购协议。约定，受让方通过出资设立公司的形式，以5000万元收购A公司90％的股权；受让方应于2005年3月15日前一次性付清股权转让款。签约后，为配合被告的收购计划，原告对A公司的生产经营作出很大调整。但经原告多次催促，被告一直未支付股权转让款，使原告遭受了巨大经济损失。根据约定，被告应向原告支付违约金500万元。

被告穆某、赵某、赵小某观点：收购协议仅是意向书，没有生效，因被告方没有成立公司，正式签订收购合同的条件不具备，不可能再签订正式的收购合同。

法院观点：

上海市浦东新区法院经审理后认为，本案争议焦点在于三被告是否构成违约，应否承担违约责任。

首先，从签约主体和协议内容来看，系争收购协议虽涉及到原告转让其在A公司的部分股权，但股权转让的受让方并非三被告，而是三被告拟成立的C公司。因此，该收购协议得以有效履行的前提条件在于C公司能够在约定期限内注册成立，而公司的设立存在着不确定因素；

其次，从性质来看，系争收购协议实为原告与C公司拟签订的股权转让合同的前置合同，因此，该收购协议可视作附生效条件的合同，其生效条件在于C公司的注册成立。在C公司未能成立的情况下，系争收购协议所约定的签订股权转让合同、支付股权转让款等内容均无法实际履行。鉴于公司的设立存在多种不确定因素，且无证据表明三被告存在不正当阻止C公司成立的行为，因此，不能因C公司未成立而判定三被告构成违约；

再次，从民事责任来看，系争收购协议涉及到“如收购主体C公司于2005年3月10日前仍未领取企业法人营业执照，导致股权转让实质上无法履行时，除已支付的定金不予退还外，三被告还应向原告支付500万元违约金”等内容，因此，三被告在签订上述协议时应当且已经预见到公司设立的风险性，根据公平原则，三被告应对其不慎重签订合同的行为承担相应民事责任。鉴于三被告已向原告支付定金50万元，该定金无权要求原告返还。

律师点评：

本案中的合同被认定为附生效条件的合同。所谓附生效条件的合同是指合同虽然已经成立，但是并不发生效力，只有当条件成就时，合同才生效。根据审理该案法院的观点，本案中的收购协议就是附生效条件的合同，也就是说，在本合同的签约主体公司未正式注册成立前，该股权转让协议还未生效，因为本案中股权收购的受让方并不是三被告，而是三被告拟共同成立的公司，现因该股权收购的受让方并没有成功注册成立，故就没有所谓违约之说，但是根据公平原则，不慎重签订合同的行为应当承担相应的民事责任。因此被告无权要求返还定金是于法有据的。因此，点评律师提醒，在订立此类股权转让协议的过程中，一定要考虑到条件的生效风险，避免影响合同的正常生效。

具体就本案而言，在双方签订合同中，明确已约定若公司不能在2005年3月10日之前领取营业执照，三被告应给予原告500万元的赔偿。该规定应该说是合同双方当事人对于将来公司成立不能法律后果承担约定，是合同双方真实意思表示的体现，且并没有违反法律法规的强制性规定，应该有效。只是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因此，在本案中，比较50万元的定金和500万元的违约金，本案原告可以根据自身经济损失的情况，主张使用数额更大的违约金作为罚则。但是，本案法院认为，在承担归责时，三被告承担的是“缔约不慎”、据此根据公平原则判决，而不是按照履约原则判令被告承担结果。对此，笔者窃以为这是法官自由心证裁量的结果，也有一定的合理性。

特别声明：本网站上刊载的任何信息，仅供您浏览和参考之用，请您对相关信息自行辨别及判断，本网站不承担任何责任；本网站部分内容转自互联网，如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题，请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言，本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话：15313195777。