股东代表诉讼案件中法律适用的若干问题

股东代表诉讼之法律适用

新《公司法》首次确立了股东代表诉讼制度，为保护股东尤其是中小股东的利益提供了司法救济途径，对于公司治理结构的完善、规范上市公司经营行为有积极的意义。但新《公司法》关于股东代表诉讼制度的规定还不完善，可操作性不强，对法律适用中的一些具体问题也没有涉及，在此主要就人民法院在审理股东代表诉讼案件中法律适用的若干问题展开探讨。

一、对《公司法》第152条的理解

《公司法》第巧2条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

通过对这一条文的解读，可以看出《公司法》中的股东代表诉讼制度包含了以下内容：

（一）原告股东资格

《公司法》将有权提起代表诉讼的股东资格限定为“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”，既可以保护中小股东的诉讼权利，又能够有效地防止对诉权的滥用。按照股东平等原则的要求，公司的每一个股东都有权提起代表诉讼，但如果对股东的原告资格不作适当的限制，就可能导致权利滥用，为此，各国公司法均根据本国国情对有权提起代表诉讼的股东资格进行了限制。

《公司法》在构建股东代表诉讼制度时遵循了这样一条原则，即我国还处在该制度的初创阶段，保护股东权益是基本原则，防止诉权的滥用只是原则的一个例外，决不能因此造成大多数股东无法进行代表诉讼的后果，妨碍股东代表诉讼制度功能的发挥。

（二）股东代表诉讼的被告

《公司法》第巧2条对股东代表诉讼的适格被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了三种，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等也应理解为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”的范围之中。因此，股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。

（三）可诉行为的范围

根据新《公司法》的规定，股东代表诉讼的可诉范围包括两个方面：1.董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形；2.他人侵犯公司合法权益，应当承担赔偿责任的情形，依据此规定，对于可诉行为的范围，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违反忠实义务、善管义务的行为，控制股东违反诚信义务的行为，第三人的侵权行为等。

（四）诉讼前置程序

前置程序要求股东在提起代表诉讼前，必须先穷尽公司的内部救济方式，人民法院在受理案件过程中，应当首先审查这一事项。

《公司法》规定的前置程序是：1.原告股东需首先书面请求监事会或者监事（不设监事会的有限责任公司）向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或者执行董事（不设董事会的有限责任公司）提出上述请求。2．监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。同时符合上述两个条件时，股东方可提起股东代表诉讼。

同时，为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，《公司法》又规定了前置程序的免除条件：当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前述前置条件 限制 直接提起代表诉讼。但对于“情况紧急”的具体情形，《公司法》没有作出规定，有待于在相关司法解释中予以明确。

二、股东代表诉讼法律适用的若干问题

（一）公司的法律地位

在股东代表诉讼制度中，公司的法律地位如何确定是一个不容回避的问题，对此《公司法》没有明确。我们认为公司在股东代表诉讼中的地位应该是无独立请求权的第三人。在司法实践中，有独立请求权第三人参加诉讼的目的是为了保护自己的合法权益，对双方当事人争议的诉讼标的提出全部或者部分的请求权，只有主动提起诉讼才能参加到已进行的诉讼中来。而股东代表诉讼正是由于公司怠于行使诉权，没有提起诉讼才形成的，公司在股东代表诉讼中不具备有独立请求权第三人的特征。

将公司列为无独立请求权的第三人的理由是：形式上，公司的请求权已为原告股东所代为行使，公司在这一诉讼中不再具有实体意义上的请求，不能放弃、变更诉讼请求，不能申请撤诉等，已经丧失了独立请求权；制度设计上，诉讼的法律后果由公司承担，公司与案件的处理结果有法律上的利害关系；参加诉讼的方式上，根据意思自治原则，公司有权决定是否参加诉讼，但人民法院在审理过程中认为公司不参加诉讼，不利于证据的收集和案件事实的查清时，可以依职权要求公司参加诉讼；司法实务上，以往也有类似的股东代表诉讼案例，公司多作为无独立请求权第三人参加诉讼，其可以不主张任何实体权利，只是提供证据，协助法院查清案件事实。这蚱都符合无独立请求权第三人的特征。

（二）案件管辖

《公司法》未就股东代表诉讼的管辖问题作出规定，如果是公司之外的第三人侵害公司利益，根据《民事诉讼法》的规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；对个人提起的诉讼，根据案由和案件性质确定管辖。在这种情况下，对案件的管辖问题影响不大。但是如果股东代表诉讼是由于公司内部股东、董事、监事等人的侵权行为引起的，根据《民事诉讼法》的规定，因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，由于被告人数可能不是单一的，如果这些人分处异地，实行原告就被告的原则来确定管辖有很大的困难，不仅股东疲于奔命，公司也难以应付。因此，我们认为，可以考虑由公司所在地的法院专属管辖，这既便于案件的审理，又有利于维护公司的利益。至于级别管辖，鉴于股东代表诉讼是不同于一般民事案件的特殊类型的案件，而且其诉讼标的通常较大，法律关系较为复杂，影响也大，所以可由中级人民法院作为一审案件受理。

（三）诉讼费用负担

有学者认为，原告股东提起诉讼是为了维护公司的利益，其只能以持股比例从公司利益中间接受益，而且还存在败诉的危险。如果按照目前的根据诉讼标的额收取诉讼费的办法，不利于股东代表诉讼的进行。为平衡原告股东胜诉所得利益与败诉所承担责任的不对称性，应参照非财产诉讼的标准收取诉讼费用。

我们认为，将股东代表诉讼规定为非财产诉讼没有法律依据。股东代表诉讼仍然属于一般民事诉讼，只是在主体上有一定的特殊性，只因公司怠于诉讼，股东提起代表诉讼，就可以按非财产案件收取少量的诉讼费用，显然违背了公平原则。在实践中也可能出现公司故意怠于行使诉权，进而鼓动股东提起代表诉讼的情况，以达到规避诉讼费用的目的。股东代表诉讼仍然应该按照财产案件收取诉讼费用，与之相对应的是应建立原告股东的诉讼费用补偿制度，以平衡原告股东的权利与责任。

在原告股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用是各国公司法股东代表诉讼中的一种普遍做法。只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，即使公司没有从中获得金钱赔偿，原告股东也可以就其诉讼行为所支付的包括律师费用等在内的合理费用请求公司给予补偿。这些合理的诉讼费用包括交通费、食宿费、误工损失、复印费、电话费、电传费等。此种费用之补偿鼓励了那些为公司利益而提起诉讼的股东。

有学者认为在原告股东败诉的情况下，原告股东不仅不能获得诉讼费用的补偿，还应向公司和被告赔偿损失，我们认为，在有确凿的证据证明原告股东起诉存在恶意或者在诉讼中有不当处分行为的情况下，这样的制度设计是可行的。但任何诉讼都是有风险的，胜诉所获得的利益归属于公司，而败诉的风险却全部由原告股东承担，对原告股东显然不公平，很可能导致公司故意怠于行使诉权来规避风险，增加了股东诉讼的风险和成本，限制了股东提起代表诉讼的积极性。

我们认为，如果原告股东出于善意提起诉讼，即使败诉，法定的诉讼费用和原告方支付的其他合理的诉讼费用也应由公司承担。如果原告股东提起诉讼存在恶意或者在诉讼中有不当诉讼行为，则山原告股东自行承担上述费用。公司因原告股东的恶意行为遭受损失的，公司有权请求恶意的原告股东赔偿。至于被告方支付的合理诉讼费用，由于我国《民事诉讼法》规定的由败诉方承担的仅限于法定的诉讼费用，司法实践中也没有判败诉方承担其他合理诉讼费用的做法，被告方应自行承担这些费用。如构成恶意诉讼，则属于另外的情形，被告方可以提起侵权行为之诉来维护自己的合法权益。

（四）诉讼利益的归属

依据代位诉讼的一般原理，在股东代表诉讼中，原告股东是代位权人，公司是被代位人，代位权人提起诉讼的法律后果应当归属于被代位人。从当前各国关于股东代表诉讼的涵义界定和制度设计上看，诉讼利益都是归于公司的，公司才是实体权利的拥有者。

但是笼统地将胜诉利益归于公司是不当的，如果不适当行为人是公司的大股东或者某些股东，将从他们那儿取回的赔偿金仍归于公司，供这些大股东或者股东支配、运用，他们间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，这对于提起股东代表诉讼的股东和其他无过错的股东都是不公平的。

我们认为，立法中应规定该原则的例外，这涉及到诉讼利益的二次分配问题。法院可以根据致害人的情节和危害程度，判决其在一定时间内不能取得收益；也可以根据具体情形认定其不适合继续担任公司的董事、监事或者经理等，情节严重的还要追究其刑事责任，提高董事、监事、公司高管等违法的成本。

（五）举证责任

按照一般的民事诉讼法理论，举证责任规则是谁主张、谁举证，但现代公司中所有权与经营权相分离，股东不是实际意义上的经营者，要他们出面调查、搜集证据存在很多现实的困难。

我们认为，举证责任的分担应该区别情况，区别对待。如果是公司之外的第三人侵犯公司的权益，应由公司负主要举证责任，因为公司是诉讼利益的实际拥有者，并且也容易获得各种证据线索，而原告股东负次要举证责任；在公司高级管理人员侵犯公司利益和股东权利的情况下，因为公司怠于追究致害人的责任，或者公司机关为致害人所控制，不可能提供不利于自己的证据，而股东特别是中小股东在举证能力上又处于弱势地位，要求公司或者原告股东承担举证责任存在许多现实的困难。在归责原则上应适用无过错责任原则，致害人如果不能证明其没有实施侵害公司利益的行为，则要承担法律责任。公司和原告股东负次要举证责任，主要证明的事实是损害行为和损害后果的存在。

（六）强化立案审查

鉴于股东代表诉讼的特殊性和涉及利益关系的复杂性，人民法院在受理案件环节加强对这类案件的立案审查是很有必要的，审查的内容除是否符合我国《民事诉讼法》规定的起诉条件外，还应包括以下几个方面：

一是审查是否经过了前置程序，毕竟实体诉权归属于公司，股东代表诉讼是补充原有公司内部监督制度失灵的救济制度，立法上通常要求穷尽公司内部救济，未经上述前置程序，法院不予受理。

二是如果公司、被告或者其他股东提供证据证明股东的起诉行为存在恶意，由法院对其进行审查，有确凿证据证明股东是恶意起诉，则不予受理。

三是可能出现某些股东不了解公司内部情况，经前置程序，公司提出合理之抗辩，有确实、充分的理由证明不提起诉讼是合理的；或者公司判断认为诉讼不符合公司利益最大化，但股东执意要起诉，法院可依公司之请求进行审查，以决定是否受理。

四是审查是否具有关联性，如有原告股东与被告或者其他当事人存在关联关系，可能导致影响案件的公正审理，甚至导致原告消极诉讼或者故意败诉从而侵害公司利益的情形，法院应不予受理。

（七）限制原告股东的处分权

原告股东提起诉讼属代行诉权，最终实体权利仍归属于公司，且牵涉到其他股东的间接利益，故原告股东对公司实体权利的处分权应受到限制。为了防止原告股东与被告通谋，以撤诉、放弃请求、和解或者故意败诉等方式损害公司和其他股东的利益，应对原告股东的处分权加以适当的限制。一方面要求原告股东及时将行使处分权的情况告知公司和其他股东，以便于公司和其他股东提出异议；另一方面，法院应对原告股东行使处分权的情况进行严格的审查。

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