企业兼并中的债务人认定和保证责任的承担

企业兼并中的债务人认定和保证责任的承担

[裁判要旨]

本案主要涉及企业兼并中借贷关系的债务人应当如何认定。企业兼并完成后，被兼并方主体资格消灭，债权债务应由兼并方概括承受，债务人当然为兼并方。但在兼并进行过程中，债务人该如何认定，我国现行法律并没有明确规定。为了保护债权人的利益，我们认为，应由兼并方与被兼并方作为共同债务人，对债务承担连带责任。关于企业兼并中保证责任应如何承担的问题，本书结合本案的具体情况，分析了几个彼此独立而又相互关联的法律问题。

（一）案情介绍

自1992年12月28日起至1994年12月31日止，西安周至楼观肉禽联合总厂筹建处（即被告一西安秦陇禽业总公司的前身，1996年西安周至楼观肉禽联合总厂筹建处通过了工商设立登记，成立了西安秦禽业总公司），分16次先后从中国农业银行周至县支行农商街分理处（以下简称农行农商街分理处）贷款3295 万元。1994年9月2日及1994年12月22日，农行农商街分理处与西安周至楼观肉禽联合总厂、甘肃省农垦农工商联合总公司（以下简称甘肃农垦）签订了三份 “保证担保借款合同”，合同约定，由甘肃农垦对上述贷款提供保证担保，保证条款约定，对借款方转移贷款用途等违反合同的行为，保证人承担连带责任；借款方不按期归还贷款本息时，由保证人承担代偿责任。借款方、贷款方、保证人均在该“保证担保借款合同”上签字盖章。

1998年6月3日，甘肃农垦发出了（1998）039号“关于西安秦陇禽业总公司被依法兼并的批复”的文件，同意秦陇公司被嘉盛公司兼并。1998年6月18 日，西安嘉盛公司与秦陇公司签订了“西安嘉盛商贸有限责任公司兼并西安秦陇禽业总公司产权转让合同”，合同约定，嘉盛公司接收秦陇公司全部资产和债权，承担债务。嘉盛公司采取承担债务式兼并秦陇公司全部合法产权即全部资产。嘉盛公司接收债权，承担债务，以此方式取得秦陇公司的全部资产，包括固定资产、流动资产、无形资产和土地资产及分公司等。原秦陇公司的债权由嘉盛公司接收，债务由嘉盛公司承担，秦陇公司与嘉盛公司会同债权债务人三方协商办理债权亻责务转移手续。1999年3月23日，中国农业银行周至县支行与嘉盛公司就嘉盛公司兼并秦陇公司的债务落实达成了协议。

2000年5月27日，农行农商街分理处与中国长城资产管理公司西安办事处签订了债权转移协议，将上述秦陇公司所欠贷款本金2807万元及截至2000年5 月27日的利息8962360，72元，本息共计37032360．72元的债权转让给中国长城资产管理公司西安办事处。同日，中国农业银行周至县支行就该债权转移向秦陇公司发出“债权转移确认通知书”，秦陇公司签收了该“债权转移确认通知书”

2002年8月14日，长城资产管理公司向甘肃农垦送达了“债权转移通知书”，甘肃农垦签收了该“债权转移通知书”

秦陇公司先后分三次给农行农商街分理处偿还了488万元，余款一直未予清偿。2002年1 1月巧日，长城资产管理公司向陕西省高级人民法院提起诉讼，请求判令被告一秦陇公司偿还贷款本金2807万元，利息16246213．53元（利息截至 2002年9月20日）及2002年9月21日至实际清偿期间的利息；被告二嘉盛公司对上述贷款及利息承担连带责任；被告三甘肃农垦对上述贷款及利息承担保证责任。

被告秦陇公司辩称：我公司被依法兼并，正在稳妥、有序地进行之中，中国农业银行周至县支行参与了兼并的全过程并同兼并方嘉盛公司签订了还款协议，偿还债务依法已经落实到兼并方嘉盛公司，原告混淆主体，我公司不能接受。在兼并方嘉盛公司积极转债、安置职工，力求企业创效的时刻，原告提起诉讼是违背诚实信用原则的。

被告嘉盛公司辩称：债务没有实际转交我公司；兼并工作也没有彻底完成，只进行了职工安置；希望通过协商把债权债务转交过来。

被告甘肃农垦辩称：兼并是在周至县政府的领导下依法进行的，合同正在履行之中，中国农业银行周至县支行参与了兼并工作，对兼并是认可的。2000年5 月27日原告所发的债权转移确认通知书表明，他们与中国农业银行周至县支行和贷款企业秦陇公司达成一致，将贷款管理转移到原告名下，但并未通知我公司，该笔贷款事项，已由中国农业银行周至县支行与兼并方嘉盛公司签订了还款协议，确定了还款事项，我方并非此笔债务之关系人，因此原告将我公司列为被告系主体不符。

（二）法院裁决

法院认为，1994年9月2日，农行农商街分理处与原西安周至楼观肉禽联合总厂、甘肃农垦签订的二份“保证担保借款合同”和1994年12月22日农行农商街分理处与原西安周至楼观肉禽联合总厂、甘肃农垦签订的一份“保证担保借款合同”，均为各方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规，为有效合同。合同履行期间，被告秦陇公司仅偿还了部分借款，不能如约全部履行还款义务，显属违约，应承担清偿责任。原告长城资产管理公司接收中国农业银行周至县支行的债权后，已成为本案的合法债权人，其在诉讼中提出要求被告秦陇公司清偿欠款本金2807万元，利息16246213巧3元；被告嘉盛公司对上述贷款及利息承担连带责任；被告甘肃农垦对上述贷款及利息承担保证责任的请求正当合理，本院予以支持。被告秦陇公司辩称，兼并正在进行之中，偿还债务已经落实到兼并方嘉盛公司，原告混淆主体，我公司不能接受。被告嘉盛公司在庭审中辩称，债务没有实际转交我公司，兼并工作也没有彻底完成，希望通过协商把债权债务转交过来。根据秦陇公司给长城资产管理公司出具的证明，证明其前身西安周至楼观肉禽联合总厂与农行农商街分理处的债务属其公司的债务。故秦陇公司应为本案诉讼的当事人。1998年6月18日，嘉盛公司与秦陇公司签订了“西安嘉盛商贸有限责任公司兼并西安秦陇禽业总公司产权转让合同”，由嘉盛公司以承担秦陇公司全部债务方式将该公司整体兼并。鉴于秦陇公司已被嘉盛公司整体兼并，且嘉盛公司也实际接收了秦陇公司的全部财产，仅有部分职工安置尚未完成，兼并合同并未完全履行，秦陇公司亦未办理工商注销手续，为充分保护债权人的合法权益，应由嘉盛公司与秦陇公司共同向原告承担清偿债务的责任。被告嘉盛公司、秦陇公司之辩解理由均不能成立，本院不予支持。被告甘肃农垦答辩认为，原告将其列为被告系主体不符；原告与中国农业银行周至县支行和贷款企业秦陇公司达成一致，将贷款转移到原告名下，但并未通知我公司；中国农业银行周至县支行与兼并方嘉盛公司签订了还款协议，确定了还款事项，我公司并非此笔债务之关系人。本院认为，甘肃农垦既为本案的担保人，又为秦陇公司的开办单位和上级主管，并同意批准秦陇公司被嘉盛公司依法兼并。经查，中国农业银行周至县支行与嘉盛公司于1999年3月23日达成协议，该协议主要为嘉盛公司兼并秦陇公司后的债务落实问题，协议内容并没有免除保证责任的约定，也没有对主合同内容、借款金额作变更。另外，秦陇公司虽被嘉盛公司兼并，但兼并工作尚未完全完成，秦陇公司理应承担清偿责任，甘肃农垦同意并且批准秦陇公司被嘉盛公司兼并，而作为秦陇公司的担保人甘肃农垦又不能提供可使其免除保证责任的法律依据，又于2002年8月14日签收了长城资产管理公司给该公司送达的具有催收内容的“债权转移通知书”，应认定为对该债权转移的认可，对其承担保证责任并没有提出异议。本案在审理过程中各方当事人均未对诉讼时效提出异议。综上，甘肃农垦之辩解理由亦不能成立，本院不予支持。本案中的三份“保证担保借款合同”对保证方式均约定“借款方不按期归还贷款本息时，由保证人承担代偿责任”，因此，应认定该案的保证方式为一般保证。甘肃农垦只应对被强制执行主债务人的财产后，仍不足以清偿债务部分承担赔偿责任。依照《民法通则》第84条第2款、第90条、第91条、第106条，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第5条之规定，判决如下：

1.本案中三份“保证担保借款合同”、“兼并产权转让合同”、“债权转移确认通知”、“债权转移通知书”合法有效。

2．由嘉盛公司与秦陇公司，在判决生效后十日内共同向原告偿还借款本金 2807万元，利息16246213．53元，本息共计44316213巧3元（利息计算至2002年 9月20日），从2002年9月21日起至实际清偿之日的利息，按中国人民银行规定同期银行贷款利率计付，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。

3．强制执行嘉盛公司、秦陇公司财产后仍不足以清偿上述债务部分，由甘肃农垦承担赔偿责任。

案件受理费115795元，由嘉盛公司、秦陇公司财产共同承担。本案判决现已生效。

（三）争议评析

应当说法院的判决是正确的。本案涉及几个法律问题，以下逐一进行分析。

1.在嘉盛公司兼并秦陇公司过程中借贷关系的债务人应当如何认定

本案中，嘉盛公司与秦陇公司签订了“西安嘉盛商贸有限责任公司兼并西安秦陇禽业总公司产权转让合同”，合同约定，嘉盛公司采取承担债务式兼并秦陇公司全部合法产权即全部资产。嘉盛公司接收债权，承担债务，以此方式取得秦陇公司的全部资产，包括固定资产、流动资产、无形资产和土地资产及分公司等。原秦陇公司的债权由嘉盛公司接收，债务由嘉盛公司承担，秦陇公司与嘉盛公司会同债权债务人三方协商办理债权债务转移手续。至长城资产管理公司向法院起诉时，秦陇公司虽被嘉盛公司兼并，但兼并工作尚未全部完成，秦陇公司亦未办理工商注销手续。从法律角度来看，秦陇公司的主体资格没有消灭，仍能够作为独立的主体进行民事法律行为、诉讼法律行为（当然这种民事法律行为、诉讼法律行为要受到法律强制性规定以及兼并产权转让合同的限制）。

关于在嘉盛公司兼并秦陇公司过程中借贷关系债务人的认定问题上，形成了三种观点：（1）认为应由秦陇公司作为债务人。理由为，合同是具有相对性的，秦陇公司是“保证担保借款合同”的债务人，虽然签订了“兼并产权转让合同”，但兼并行为正在进行过程中，秦陇公司的主体资格尚未消灭，其债权债务尚未转移于嘉盛公司，只有当企业兼并完成时，秦陇公司的全部债权债务才能由嘉盛公司概括承受。（2）认为应由兼并方嘉盛公司作为债务人。理由为，嘉盛公司与秦陇公司签订了“兼并产权转让合同”，尽管企业兼并尚未完成，但是嘉盛公司与秦陇公司双方都在积极地履行“兼并产权转让合同”，倘若兼并完成，秦陇公司应办理工商注销登记，秦陇公司的主体资格亦将消灭，其债权债务将依照“保证担保借款合同”转移于嘉盛公司。此时，若认定秦陇公司为“保证担保借款合同”的债务人，不利于保护债权人的利益，不利于法院判决生效后的执行。因此，应由兼并方嘉盛公司作为债务人。（3）认为应由兼并方嘉盛公司与被兼并方秦陇公司作为共同债务人。嘉盛公司与秦陇公司对贷款承担连带责任。这种观点是在考虑到兼并正在进行中的具体情况，为了更好地保护债权人的利益，作出的审慎的抉择。法院的判决亦采纳了上述第三种观点。

2．在嘉盛公司兼并秦陇公司过程中保证人甘肃农垦对贷款是否应当承担保证责任

关于保证人甘肃农垦对贷款是否应当承担保证责任的问题，有如下几个彼此独立而又相互关联的问题需要澄清：

（1）“保证担保借款合同”是否合法有效

1994年9月2日，农行农商街分理处与原西安周至楼观肉禽联合总厂、甘肃农垦签订的二份“保证担保借款合同”和1994年12月22日农行农商街分理处与原西安周至楼观肉禽联合总厂、甘肃农垦签订的一份“保证担保借款合同”，均为各方当事人的真实意思表示，农行农商街分理处、秦陇公司、甘肃农垦具备相应的缔约能力，且不违反国家法律法规和社会公共利益，应为有效合同。贷款方、借款方、保证人均在该“保证担保借款合同”上签字盖章，“保证担保借款合同”生效。对于“保证担保借款合同”合法有效这一点各方当事人没有异议。

（2）保证人甘肃农垦承担的是一般责任保证还是连带责任保证

在本案中，根据“保证担保借款合同”的规定，由甘肃农垦对秦陇公司向农行农商街分理处的贷款提供保证担保，保证条款约定，对借款方转移贷款用途等违反合同的行为，保证人承担连带责任；借款方不按期归还贷款本息时，由保证人承担代偿责任。

该保证条款约定的是“对借款方转移贷款用途等违反合同的行为，保证人承担连带责任”，实际上，鉴于甘肃农垦是秦陇公司的开办单位和上级主管，中国农业银行周至县支行设置该条款的主要目的是保证借款方按照贷款用途妥善使用该笔款项，而非让保证人甘肃农垦承担连带责任保证。“保证担保借款合同”的保证条款又约定“借款方不按期归还贷款本息时，由保证人承担代偿责任”。明确了保证人甘肃农垦承担保证责任的保证方式为一般保证。只有在债务人秦陇公司不能按期归还贷款本息时，保证人甘肃农垦才承担保证责任。在执行阶段，甘肃农垦只对被强制执行主债务人的财产后，仍不足以清偿的债务部分承担赔偿责任。

（3）嘉盛公司兼并秦陇公司，保证人甘肃农垦对贷款是否仍需承担保证责任关于被兼并企业的原债务由兼并企业承担后，保证人是否需继续向债权人承担保证责任，我国法律尚无规定。我国《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”企业兼并的法律后果是债权债务的概括承受，被兼并企业的债务当然转移，债务转移应当取得保证人的同意。在本案中，1998 年6月3日，甘肃农垦发出了（1998）039号“关于西安秦陇禽业总公司被依法兼并的批复”的文件，同意秦陇公司被嘉盛公司兼并。虽然该批复文件没有直接涉及秦陇公司向农行农商街分理处的贷款事宜，但甘肃农垦作为秦陇公司的开办单位和上级主管，并且同意批准秦陇公司被嘉盛公司依法兼并，由此可以推知，保证人甘肃农垦对于秦陇公司被嘉盛公司依法兼并后的债务担保问题是同意的，那么保证人甘肃农垦应对秦陇公司被嘉盛公司依法兼并后债务承担保证责任。

（4）中国农业银行周至县支行与嘉盛公司就嘉盛公司兼并秦陇公司的债务落实达成的协议对于保证人甘肃农垦对贷款承担保证责任有无影响

1998年6月18日，嘉盛公司与秦陇公司签订了“西安嘉盛商贸有限责任公司兼并西安秦陇禽业总公司产权转让合同”。合同约定，原秦陇公司的债权由嘉盛公司接收，债务由嘉盛公司承担，秦陇公司与嘉盛公司会同债权债务人三方协商办理债权债务转移手续。根据该约定，1999年3月23日，中国农业银行周至县支行与嘉盛公司就嘉盛公司兼并秦陇公司的债务落实达成了协议。该协议主要为嘉盛公司兼并秦陇公司后的债务落实问题，协议内容并没有免除保证责任的约定，也没有对主合同内容、借款金额作任何变更。因此，该还款协议并不影响保证人甘肃农垦对贷款承担保证责任。甘肃农垦基于此点的抗辩理由不能成立。

（5）保证人甘肃农垦签收了长城资产管理公司给保证人送达的“债权转移通知书”，该签收行为的效力如何界定

在本案中，农行农商街分理处与秦陇公司、甘肃农垦的三份“保证担保借款合同”是在1994年9月2日及1994年12月22日签订的，根据最高人民法院《担保法司法解释》第133条的规定：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或者二审阶段的，适用担保法和本解释。”《担保法》于 1995年10月1日起施行。该“保证担保借款合同”是在《担保法》施行前签订的，应当适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释，即《民法通则》以及最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》。

《民法通则》第89条规定：“依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：（一）保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿一一”最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第10条规定：“保证合同中约定有保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。”第1 1条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”第27条规定：“保证合同约定有保证责任期限的，债权人应当在保证责任期限届满前向保证人主张权利。保证人拒绝承担保证责任的，债权人向人民法院请求保护其权利的诉讼时效期间，适用民法通则的有关诉讼时效的规定。”第28条规定：“保证合同约定有保证责任期限，但在保证责任期限内，债权人仅向被保证人主张权利而未向保证人主张权利的，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。”第29条规定：“保证合同中约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。”第39条规定：“依照《民法通则》第139条的规定，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”

在本案中，农行农商街分理处与秦陇公司、甘肃农垦签订的三份“保证担保借款合同”里所约定的还款期限分别为1996年12月31日、1999年12月31日、 2000年12月28日，鉴于保证人甘肃农垦承担的是一般保证，在三份“保证担保借款合同”中没有约定保证责任期限，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》中“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”的规定，保证责任期限应为被保证人承担责任的期限，保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。2000年5月27日，中国农业银行周至县支行就该债权转移向秦陇公司发出“债权转移确认通知书”，秦陇公司签收了该“债权转移确认通知书”，可以认定为主债务即贷款债权债务关系的诉讼时效中断，那么，保证债务的诉讼时效亦中断。但是，在诉讼中，甘肃农垦没有提出关于保证责任期限和诉讼时效的抗辩，并且，在2002年8月14 日甘肃农垦签收了长城资产管理公司给其送达的具有催收内容的“债权转移通知书”，认可了其对秦陇公司、嘉盛公司的贷款承担保证责任。

（四）要点提示

公司兼并存在多种形式，本案属于整体吸收式兼并，即将原公司整体合并在新公司之中，兼并前公司的债权债务概括性地由兼并方承接，兼并方既享受权利又承担义务，不能仅享受权利而不承担义务。即使兼并并没有全部完成，也不能成为兼并后公司摆脱债务的理由。尽管兼并的法律规范还不够充分、具体，但在法律、政策主导下开展的兼并活动，带有一定的导向性，各方当事人均应在自己原承诺范围内承担责任，不能以没有法律依据为由或者未同意兼并为由拒绝承担民事责任。

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