向亲朋好友借款不还不构成非法吸收公众存款罪

【案情】2012年，黄某因其公司急需周转资金100余万元，多次向银行贷款未果后，便以月利率3%分别向25名亲朋好友借款共计120万元，所借款项均由黄某个人名义向债权人出具了借条。后因经济不景气，公司经营出现了巨大亏损，无法按期向各位债权人归还借款。多名受害人因无法收回借款，便向公安机关举报，公安机关以非法吸收公众存款罪立案侦查，后检察院以非法吸收公众存款罪起诉至法院。

【分歧】本案在审理过程中，就被告人黄某向亲朋好友借款的行为究竟是否构成犯罪，形成两种不同意见。

第一种意见认为，黄某向25人吸收借款，属于变相吸收他人资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯刑法第一百七十六条所规定的非法吸收公众存款罪。

第二种意见认为，黄某虽然以高息向他人借取资金，但黄某是向特定亲朋好友借款，并不是向社会不特定对象吸收资金，其行为并不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，同时黄某向亲朋好友借款是在其多次向银行申请贷款未果的情形下的无奈之举，并不属于扰乱金融秩序的行为，所以应按一般民间借贷纠纷案件予以处理。

【评析】笔者同意第二种意见，本案不构成非法吸收公众存款罪，应按一般民间借贷纠纷案件予以处理。

非法吸收公众存款罪构成要素

依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条所规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。在实践中，非法吸收公众存款往往是以借贷关系的形式出现的，即从形式上看，符合民间借贷的要件。因此，准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于首先要坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。其在犯罪的客观方面表现为两种情况：一是非法吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。

从刑法的角度看，非法吸收公众存款犯罪行为，是一种违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，破坏金融秩序的行为。从业者受到从业资格、许可制度、经营规则等一系列金融法规的规制。只要未经许可，从事了向不特定的公众吸收了存款业务，就应属于非法吸收公众存款行为。因此非法吸收公众存款罪中吸收公众存款具有如下特征：一是持续性而不是偶尔一次的活动；二是把交易相对方当作抽象的客户对待，即以一种能够显示的方式表示将与不特定的或潜在的客户从事一定的交易，具体表现就是吸收方通过某种方式显示，按照格式化的或固定的还本付息交易条件向不特定的或潜在的相对方收取一定款项，而对客户的数量和吸收款项的规模没有限制，关键是看行为人是否有面向社会不特定对象非法吸取资金的行为。

二、“社会不特定对象”认定标准

在现实的司法实践中，对于什么是“社会不特定对象”存在不同的认识。有人认为，所谓向“社会不特定对象”吸取资金，应当是指包括近亲属（民法意义）在内的所有人吸取资金的行为，但应当将直系血亲的近亲属排除在外。也有人认为，应当是指行为人所熟悉的以外的人，亲朋好友不应当包括在内。依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款和第四款规定，《解释》把通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传、向社会公众即社会不特定对象吸收资金作为认定非法吸收公众存款的构成要件。该规定旨在强调非法吸收公众存款罪的公开性和公众性，向“社会不特定对象”筹集资金目前被认为是民间借贷和非法吸收公众存款最核心的区别。对于筹资活动来说，筹资对象的特定性和不特定性是一个相对的概念。笔者认为，“特定”与“不特定”最核心的区别应在于行为的封闭性，这种封闭性既体现在借款活动的外在表现上，也体现在借款人对借款活动的一种自我控制。具体来说，是否具有封闭性可以从以下三个标准进行判断：一是借款数额。借款的数额是判断是否具有封闭性的基础，任何民间借贷活动都是以资金为基础，没有资金的需求和供给就不可能产生民间借贷市场。在一般民间借贷活动中，主要参与者是中小企业，这些中小企业进行借贷的初衷都是为了在银行借不出钱的情况下可以快速便捷的获得资金，满足自身持续运营的需求。因此借贷资金的数额应以能够满足借款人自身的需求为限。资金满足了借款人的需求后，就要考察借款人的后续行为，如果借款人不再通过各种方式筹集资金，那么就符合封闭性的要求；相反，如果后续仍然在继续筹集资金，即筹集资金的数额已经超过了实际需求，那么这种行为就违反了封闭性。二是是否公开宣传。公开宣传，是指借款人通过一定的方式向一定群体对其筹资行为进行宣传以获得资金。其手段多种多样，包括但不限于媒体、推介会、传单、手机短信等。此标准的判断核心在于借款人是否进行了公开宣传，并且基于公开宣传吸收了资金，如果借款人的行为符合了该标准，那么就可以认定借款人的借款行为不具有封闭性。从而以一种显示于外部的方式向不特定的客户发出了要约邀请，从行为方式上来说与商业银行等金融机构吸收存款的行为相类似，吸收人的行为属于非法金融业务行为。三是是否存在经常性的筹资活动。虽然在现实中有些借款的活动没有进行公开宣传，但是如果借款人将借款行为作为一种经常性的营业活动，那么也应当认定这种行为具有公开性和公众性。其核心表现是对提供款项的人数不进行限制，并且按照定型化方式即时吸收资金，“来者不拒”。这体现出借款人对自己的借款范围并没有进行必要的控制，处于一种放任的状态，按照定型化方式即时吸收存款。上述三个判断标准是层层递进的。首先，对于一个借贷行为最直观的判断来自于借贷的资金，所以将借款的数额作为首要判断条件。如果筹资的数额明显超过了借款人本身的实际需要，那么就可认定借款行为破坏了封闭性。其次，即使借款人筹集的资金没有明显超过其实际所需要的资金数额，但是如果借款是通过一种公开宣传，以向公众发出要约邀请的方式进行，就应当认定借款行为不具有封闭性；最后，虽然没有进行公开宣传，但是如果借款人将借款作为一种经常性的营业活动，具有方式定型化和即时吸收资金的特点，也可以认为其借款行为并不具有封闭性。

三、本案被告人黄某筹资行为的法律认定

对于本案如何定性，关键在于考虑黄某是否有面向社会不特定对象非法吸取资金的行为。即考虑黄某的实际借款金额、是否进行了公开宣传或者是否存在经常性的筹资活动。

结合本案来看，被告人黄某系因其公司资金周转困难，在多次向银行贷款未果的情形下以个人名义分别向25名的亲朋好友筹措资金120万元，其借贷的资金与其公司正常所需的周转金额相差不大；其是分别向特定的25位亲朋好友进行筹资，且未进行公开宣传，其与各个债权人之间的借贷行为是相互独立，行为人以外的第三人不能据此与借款人黄某进行业务活动；同时黄某向亲朋好友的借款是用于公司资金周转，不存在经常性的经营活动。因此黄某向25名亲朋好友的借款行为不属于向社会不特定对象借款，其借贷行为属于一般的民事借贷行为，符合民法自治原则，应当受合同法调整。虽然黄某最终未能偿还所有的借款，但其行为并未危害到国家的金融管理秩序。因此，黄某筹资的行为不属于“向社会不特定对象吸收存款”，不构成非法吸收存款罪，应按一般的民间借贷纠纷予以处理。

作者：孔繁灵 毛凯欢

特别声明：本网站上刊载的任何信息，仅供您浏览和参考之用，请您对相关信息自行辨别及判断，本网站不承担任何责任；本网站部分内容转自互联网，如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题，请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言，本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话：15313195777。