规范金融秩序 促进银行业健康发展

规范金融秩序 促进银行业健康发展

作者：渝五宣

从第一张银行卡诞生至今，银行卡以迅猛之势渗透到国民生活。根据央行发布的《2012年支付体系运行总体情况》统计，到2012年年底，全国累计发行银行卡35.34亿张。银行卡产业涉及法律关系复杂，涉及银行卡案件逐渐增多，部分银行卡案件审理难度也日益增加。为此，重庆市第五中级人民法院将目光聚向银行卡，对当前银行卡民事纠纷审理中存在的问题进行梳理，并尝试提出一些纠纷处理方案。

一、银行卡纠纷案件基本情况分析

（一）受理案件数量呈逐年上升趋势。以重庆市渝中区人民法院为例，2008年度新收一审案件122件，2009年收案944件，2010年收案1206件，2011年收案1346件。以上数据显示，银行卡纠纷已经成为渝中区人民法院新收案件的重要组成部分。2009年银行卡纠纷梯级增长明显，2010年之后受理银行卡纠纷呈现较稳定趋势。

（二）银行卡案件分布高度集中。从区域分布看，在重庆五中院辖区内，一审案件主要集中在渝中区法院。从案件类型看，绝大部分案件为信用卡透支案件，近两年伪卡、盗卡民事纠纷在重庆法院也屡次发生。

（三）涉案标的额小，基本一审终结。因涉及纠纷多为信用卡透支纠纷，持卡消费、取现金额有限，故涉及诉讼金额一般不大。仍以渝中区法院为例，近三年来受理信用卡纠纷案3331件，诉讼总额达1.2亿余元。2008年1月至2012年10月间受理案件中标的额在1万元以下的纠纷为2908件，占到银行卡纠纷的66.8%，而标的额在5万元以上的案件116件，只占此类纠纷总数的2.7%。

（四）一审缺席审理比例较大，调解率低。由于持卡人信息不全或恶意透支、消费后更换住所、下落不明，此类纠纷只能通过缺席审判方式审理；此外，一些银行诉讼是为了完善呆账核销的手续，银行内部调解授权机制尚未完善，银行卡纠纷的调解率较低。

二、银行卡民事纠纷审理难点

从当前审理银行卡纠纷案件情况看，主要纠纷分为两种情形：伪卡刷卡情形下民事纠纷及信用卡透支引起的民事纠纷，现分别就其审理难点分析如下：

（一）伪卡刷卡情形下银行卡纠纷

1.银行卡真伪及盗刷原因难以查明。实践中，银行卡盗刷纠纷发生可能是多种原因引起，有持卡人未妥善保管银行卡及密码导致银行卡资金损失；有持卡人授意他人使用卡内资金、然后恶意报损情形；有在ATM机上安装读卡器等非法测录设备或利用“钓鱼”网站等盗取银行卡信息后，克隆卡盗取卡内资金情形。何种原因造成损失、是否是伪卡交易的事实查明是审理难点。

2.归责原则不统一，举证责任分配难。银行卡盗刷情形下归责原则的确定是民事权益纠纷解决的中心点。法院对不同主体适用何种归责原则的审理思路也在发生变化，实践中并未形成统一。对银行民事责任承担，既有观点认为应采用过错原则，也有观点认为，应实行严格责任原则。在归责原则确定基础上，如何分配举证责任就成了审理该类案件的关键。当人民法院难以查清账户内减少的资金是被盗取还是持卡人本人或委托他人支取；持卡人是否妥善保管了银行卡及密码；取款所用的卡是否是伪卡等事实真伪不明的情况下，法院将适用举证责任分配原则对案件事实进行认定。

3.是否应根据“先刑后民”原则中止信用卡纠纷审理。一种观点认为，持卡人损失的数额决定了银行承担责任的范围。由于追赃和退赃与否确实关系持卡人损失的大小，民事案件必须依赖刑事案件的审理结果。另一种观点认为，民事诉讼是比刑事追赃更好保护民众合法权益的途径。如果采用“先刑后民”的处理方式，法院和当事人将面临案件无限期中止审理的困境，当事人的合法权益不能得到及时的救济。

4.商户审查责任原则认识不一。银联卡特约商户在消费者输入正确密码时，是否有义务核对持卡人的签名和信用卡上的签名是否一致，或让持卡人出示身份证对持卡人的身份进行确认。特约商户的审核义务应是实质审查还是形式审查，对造成的损失，商户与银行及客户之间如何分担，这在实践中还存在争议。

（二）信用卡透支引起的民事纠纷

1.银行收取的透支利息是否过高引发诸多非议。目前，各银行除对贷记卡透支按月计收复利，准贷记卡透支按月计收单利外，对信用卡持卡人未偿还最低还款额和超信用额度用卡的行为还有权收取滞纳金和超限费。这极易导致持卡人欠款的非本金部分所占比重畸高。当前信用卡透支诉讼中，多数人民法院按当事人合同约定，主张了复利、滞纳金和超限费。也有一些法院认为，透支利率已含有惩罚性质，再计收复利、滞纳金和超限费等，该违约金过高，约定应为无效。

2.信用卡全额收取罚息条款是否有效存在争议。全额罚息指的是，只要持卡人逾期没有全额还清信用卡透支消费产生的债务，无论已偿还多少，发卡行都会以全部透支金额为计算基础，自记账日起计收逾期利息。全额罚息条款是否构成格式条款，该条款是否有效，透支持卡人能否以计收违约金过高要求调低计算标准？

3.透支逾期未还或超限额透支而未止付的，银行对扩大损失能否请求返还存在分歧。银行发现持卡人超限额透支,在未及时止损情况下，允许新的透支发生，银行对扩大损失能否请求持卡人及保证人承担返还责任？一种意见认为持卡人不断透支构成违约，持卡人及保证人均应承担全额还款责任。另一种意见认为，银行在发现持卡人超限额透支的情况下，未能及时采取必要的止付措施，致使透支金额扩大，由此造成的损失，银行有明显过错，银行无权要求加大保证人的责任。何种观点正确有待进一步明晰。

三、银行卡民事纠纷疑难问题的解决方案

针对以上问题，我们讨论形成以下倾向性解决方案：

（一）对银行卡盗刷纠纷中疑难问题的解决思路

1.归责原则问题。我们认为，对发卡行应适用严格责任原则。即只要不存在法定的免责事由，银行就应当承担还款责任。主要原因：一是银行作为发卡机关，掌握银行卡的制作技术和加密保护技术，发卡行在账户信息管理、银行卡的信息安全等方面占优势地位，而持卡人相对处于弱势。二是发卡行拥有雄厚的人力、物力和财力，有能力改进银行卡发行、管理系统，有效避免交易风险。三是确立发卡行严格责任原则，更有利于保护在银行卡法律关系中处于弱势地位的持卡人，激励银行改进技术，促进银行卡产业发展。

2．举证责任分配问题。在具体分配举证责任时，注意把握以下几个层次：（1）持卡人起诉时，应举证证明自己与发卡单位之间存在储蓄合同关系，持卡人账面资金数减少，银行拒绝再支付。（2）发卡人抗辩应证明自己已对外支付。持卡人以卡内资金并非持卡人支付进行抗辩的，持卡人应举证证明卡内资金被支取时，持卡人本人不在支取地，以及及时向公安机关报案并出示了银行卡等以证明伪卡的存在。（3）银行应对银行卡的真伪承担实质审查义务，因此银行应举证其依据真实卡支付。在没有相关刑事认定可以援引的情况下，可认定存在伪造银行卡的情形有：①储户持有的真实存折中无涉案交易的打印记录；②银行监控录像中所记录的涉案交易中用以取款的银行卡的颜色、图案等与真实的银行卡不一致；③“同一张”银行卡在较短时间内在相隔甚远的两地进行操作等等。（4）对伪卡内资金损失的分担，银行应举证其设施安全、取款周围环境正常、自己已尽到善良管理人义务。银行无法完成其尽到高度善良管理人注意义务举证责任的，即不能完全免责。（5）密码丢失的责任分担。如银行能够举证证明储户向第三人故意泄露密码、且泄露密码与资金丢失间存在因果关系的，储户应承担全部责任；如银行提供监控录像等证明持卡人在输入密码时未规范操作，对密码泄露有过失的，储户对密码丢失应承担主要责任；如银行无法举证持卡人对密码泄露有过失的，银行因掌握银行卡的加密保护技术，对密码被盗承担主要责任；同时可推定客户未尽到妥善保管密码义务，也应承担一定责任。（6）损失扩大的举证责任。银行举证证明持卡人知道或应当知道银行卡被盗刷的事实，但未及时止损的，可适用过错相抵原则以适当减轻或免除银行的责任。

3．特约商户责任问题。根据《银行卡业务管理办法》的规定，特约商户在受理银行卡联网业务时，若经审查发现签购单签字与银行卡所留签字不符时，应拒绝受理并及时与收单行联系处理。故银行特约商户在受理银行卡时未履行审核义务导致财产损害，应承担相应法律责任。特约商户要证明其已尽到审核义务，其一要证明真实交易的发生，特约商户必须提供交易单据或凭证证明购买商品或服务消费行为的真实发生。否则，就应承担非授权交易后果。其二，特约商户要证明其已对信用卡使用尽到表面审核义务。特约商户负有核对持卡人在交易凭证上的签字与信用卡签名条上的签字、信用卡正面的拼音姓名是否一致的合理审查义务。当然，不能苛求特约商户具有笔迹鉴定专家一样的专业鉴别能力。因此，特约商户对信用卡审查仅履行形式审查义务。

4．是否适用先刑后民。我们认为，客户与银行之间合同或侵权诉讼与刑事诈骗并非同一事实，也不以刑事案件的审理作为处理民事案件依据，故可以不适用先刑后民原则。只是存在一个问题即刑事追赃与民事判决还款之间程序衔接问题。如果在民事案件审理阶段就已经追赃和退赃的，其退还部分应当从民事判决确定的民事责任承担者应给付的金额中予以扣除。如果追赃和退赃是在民事案件终结后作出的，则可在执行阶段综合刑事和民事判决的责任认定结果确定受害人以及责任人的责任范围。

（二）信用卡透支民事纠纷疑难问题解决方案

1．信用卡透支计付利息、滞纳金和超限费问题。我们认为滞纳金是行政强制执行中执行罚的一种类型，其产生基础是公法之债的不履行，故银行无权收取滞纳金。关于复利的问题，最高人民法院作出的《关于信用卡透支利息可否计算复利问题的批复》中明确，信用卡透支不计复利。利息、滞纳金和超限费在法律性质上都属于违约金，而持卡人透支后，银行的实际损失无非是资金占用损失，考虑到信用卡透支利息已较高，在信用卡透支纠纷中，持卡人申请对复利、滞纳金、超限费申请调低的，法院应予以支持。

2．信用卡领用合同中全额罚息条款法律效力问题。大部分银行在销售信用卡时都没有尽到提请注意义务，只是在广告中宣称其免除年费的消费次数等，并没有对逾期未还的透支利息计算作出详细说明。由此导致了很多持卡人并不清楚，如有部分款额未还会导致全额按日万分之五的高利率计息。因此，关于全额罚息条款，银行并没有尽到其应尽的“提请注意与说明义务”，违反了合同法格式条款的特别规定，持卡人以显示公平抗辩的，人民法院可判定为无效。

来源：重庆五中院

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