简析行政诉讼释明制度的审视与构建

简析行政诉讼释明制度的审视与构建

作者：陶艾

论文提要：

行政审判的改革是当下司法改革步伐中的重要内容，而近年来释明制度在司法实践中的运用发挥了一定成效。释明制度在民事审判中的探讨较多，而在行政审判中确是少有涉及。实践中行政审判释明存在着错误释明、怠于释明、过度释明等现象。本文从行政诉讼的发展与释明的实践现状，分析行政诉讼释明存在的现实困境，并对行政审判释明的价值进行了探讨，结合我国行政审判实践就构建行政审判释明制度进行了探讨。

一、背景：行政诉讼的发展与释明的实践现状

（一）行政诉讼的发展与审判模式变迁

我国行政诉讼起步较晚，新中国成立后相当长时间内不承认行政诉讼。1982年《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法规定”，明确了行政案件的审理适用民事诉讼法的规定。1989年通过的《中华人民共和国行政诉讼法》标志着我国独立的行政诉讼体系成立。由于行政诉讼是从民事诉讼脱胎产生，其从开始即与民事诉讼具有天然联系。受民事诉讼职权主义的影响，当时行政诉讼模式也表现为职权主义。在职权主义的影响下，行政诉讼中法官几乎包揽了从当事人的确定到调查取证以及法律适用、最后判决的所有过程。法官不受当事人提交的证据之约束，享有主动依职权调查取证的权利。尽管行政审判工作的目的在于弄清客观事实，但是这样会导致法官先入为主以及审判程序流于形式等弊端。

（二）行政审判释明的实践现状

行政诉讼是借鉴民事诉讼的经验进行的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第一款、最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第20条规定就回避、自认、举证责任等相关内容的释明进行了规定。2006年上海市高级人民法院制定的《民事诉讼释明指南》，2009年浙江省高级人民法院制订的《关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》是各级法院对民事诉讼释明制度的一种尝试。2009年人民法院工作报告指出，要畅通行政诉讼救济渠道，引导群众以理性合法的方式表达利益诉求，增进人民群众与政府之间的理解和信任。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第23条第1款规定，原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告，原告不同意变更的，裁定驳回起诉。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第8条规定，人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。《最高人民法院关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》第4条规定：“要大力推行诉讼引导和指导、权利告知、风险提示等措施，由于起诉人法律知识不足导致起诉状内容欠缺、错列被告等情形的，应当给予必要的指导和释明，不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由予以驳回。”最高院副院长江必新在于吉林省吉林市召开的全国部分高级法院行政审判工作座谈会中指出：“加强行政诉讼法的宣传力度，注重法律释明和诉讼指导，解决当事人‘不会告’的问题。”⑴

　各地法院在行政诉讼实践中就释明进行了探索，释明贯彻于诉讼始终。如诉前释明，包括风险释明、法律释明，这种诉前释明的实践可以在各地法院行政审判中看到，湖北省大悟县人民法院构建了“行政争议风险释明、途径释明、后果释明‘三释明’解决机制”，经由法院对当事人进行释明，引导行政相对人正确诉讼⑵；2009年9月至2010年9月宁波市中级人民法院在立案过程中发出的书面释明通知，行政案件占88%之多⑶。重庆市第二中级人民法院于2003年—2007年间一审、二审通过协调撤诉结案的行政诉讼案件共40件，其中由法院主动释明及提出建议进行协调的32件，达到了协调撤诉结案的80%。⑷重庆市大足法院在处理行政争议时，将释明作为协调机制的重要部分，江津法院建立案件跟踪回访制度中要求有对判决的释明。

二、缺失：行政诉讼释明的现实困境

行政审判由职权主义向当事人主义发展，释明制度并未真正建立，只在司法解释中对释明存在少许规定，关于释明的立法规定十分简陋，实践中各地法院也处于探索阶段。行政诉讼释明面临诸多困境，存在很多方面的不足。

（一）理念尚未完全转变

在当事人主义诉讼模式中，诉讼进程由当事人主导，法官处于消极中立的裁判者位置。当事人有义务针对自己主张收集和提出证据。法官依申请进行证据收集有限，依职权调查收集证据的范围极小。我国法官长期受职权主义诉讼模式影响，依然过分强调法官在诉讼中的主动性或者主导性，法官积极主动地控制着诉讼的进行，尚未完全适应当事人主义法官消极中立的裁判者角色。同样，当事人亦受传统文化影响，完全指望法院给予公正判案。大量当事人缺乏诉讼能力，不知道如何打官司，不知道如何收集证据，只会说“你们法院去调查”，仍然指望着法院去调查收集证据。另外，基于对法官的中立性考虑，适应了当事人主义的法官可能担心释明会导致不中立，当事人亦可能担心法院过分干预其权利或法官释明不公正。

（二）制度规范依据缺失

我国行政诉讼立法并无有关释明的规定，立法规范上的释明制度还处于空白状态。仅在最高院公布的一些司法文件中对释明进行了规定。关于行政诉讼释明制度的法律规定过于简单，存在不少漏洞，其缺陷和不足主要表现在：

1．相关释明规定的法律位阶较低。现有行政审判中的有关释明的法律规定几乎都是最高人民法院发布的司法解释，相关规定零散、不足，且这些规定散见于不同的文件中没有形成一个体系。而行政审判中释明的合理发展，合法实施都需要系统的法律框架，更需要高阶的法律对释明进行规定，使得行政审判中释明有确定的合法性与正当性。

2．对行政审判释明缺乏界定。行政审判释明的主体、范围、职权没有形成体系性的规定。目前有关行政审判释明的法律规定只限于主体和举证责任等释明，其他方面则没有规定。这在一定程度上抑制了释明制度作用的发挥。作为释明制度具体内容的释明主体、释明的范围、程度以及释明的职权都是现阶段法律规定的空白区域，这对于行政审判中释明制度的发展有很大的阻碍。

（三）司法实践表现不足

行政审判释明在实践中取得了一定的成效，但由于释明范围尚未明确，导致错误释明、过度释明等问题的出现。

1．错误释明。如在立案过程中，立案人员为了不受理案件或者由于法律上的错误认识，给当事人错误释明，以发出释明通知书的形式退回全部案件材料。还有对案件错误引导，当事人信任并采纳了法官的意见后，导致不公正的裁判。另外，对主体、期间等问题错误释明都会导致案件结果的偏差。

2．过度释明。司法实践中存在部分法官仍然沿袭着职权主义的惯性，背离居中裁判原则，通过释明对当事人自身有关处分性权利作出了诱导性诉讼引导，甚至直接进行了帮当事人决定的释明。法官的释明往往会在事实上对当事人实体权利以及诉讼权利的处分产生实质性影响，从而会损害处分原则。⑸

　三、价值：克服当事人主义诉讼模式的不足

（一）当事人主义水土不服

职权主义诉讼模式强调法官在诉讼中的主动性或者主导性，当事人主义诉讼模式中法官处于消极中立的裁判者位置。当事人主义诉讼模式强调程序的公正，在诉讼中给予双方当事人平等的攻防的权利。当事人有义务针对自己主张收集和提出证据。当事人对诉讼之主导，法官对诉讼之消极中立，保障了形式上的公正，但是此种公正并不能保证每一位当事人都能够正确充分地主导诉讼的进行和行使诉讼权利。

当当事人的诉讼请求或者诉讼主张不明确，陈述的事实不清楚，或者举示的证据不足甚至于不懂得举证时，法官的消极会导致审判结果与事实相差甚远。因此，法官纯粹立于消极中立的裁判角色，并不能保障案件的实质性公正。弥补当事人主义诉讼模式的缺陷，吸收职权主义诉讼模式的优点，通过法官以发问或者解释等方式对当事人进行引导和帮助，以促使实质性公正的实现。吸收职权主义的优点并不意味着诉讼回归职权主义，而是促使当事人积极正确地行使诉讼权利和履行诉讼义务。

（二）有效配置当事人的权利和法官的职权

诉讼中当事人的权利和法官的职权构成诉讼进行的基础，释明更好地配置两者之间的关系，将有助于实现诉讼的目的。释明可以说是明确当事人和法院在诉讼的权能划分的基础上，成为了两种权能的结合有效的黏合剂。⑹

　1．双方当事人因诉讼能力差异导致诉讼上攻防的失衡，程序保障流于形式，实体上离真相越来越远，公平难以实现。通过法官的释明，弥补当事人主义诉讼模式的缺陷，促进实质公正的实现。

2．在当事人缺乏诉讼能力和不能充分行使诉讼权利义务的情形下，程序上的公正难以保障实体公正的实现。基于对法官的中立性要求，制度上的设计必须保证法官不偏不倚的地位。欲保障当事人充分的行使诉讼权利，以求更接近或者实现实质上的公平，法官的释明显得十分必要，但是这种能够必要并不导致法官中立性的缺失，并不是给予释明就偏向一方当事人而损害另一方当事人。释明的目的是在当事人诉讼能力缺失或者不足的情况下，通过法官的积极引导，使当事人在法律制度和规则内充分的行使权利，以求得实质性公正。

四、构建：行政诉讼释明制度的明确与完善

（一）行政审判释明的界定

释明系外来词，旨在使不明确的事项变得明确，加强法官和当事人之间的沟通，保障当事人实体权利和诉讼权利的实现。⑺关于释明性质出现了权利说、义务说、权利义务结合说等不同的学说。行政诉讼释明有时以告知的形式出现，但其不仅仅是告知，还包含着促使当事人理解告知的内容。除了保障当事人的程序性权利以外，行政诉讼释明更多关注于实质性公正。行政诉讼中释明为了克服当事人主义诉讼模式的不足，促使当事人充分的行使诉讼权利，以求实质性的公正，弥补纯粹当事人主义的缺陷。从此种角度出发，并基于法官行使释明权的权力来源，释明权实质上即是诉讼指挥权的内容，诉讼指挥权属于审判权的内容，释明权即是审判权的内容之一。权力和职责是相统一的，因此释明权既是法官行使的权力，也是其在审判中应当履行的职责。对释明权的职责性质进行着重强调，有利于法官积极的行使释明权。

（二）行政审判释明原则与范围

中立原则和有限释明原则能够有效配置当事人的权利和法官的职权。首先，在释明权行使的过程中，法官必须严格地保持中立地位，不偏不倚，公平地对待双方当事人。通过法官行使释明权，消除当事人诉讼能力的差异带来的影响，寻求实质性公正。其次，释明权的行使不得限制当事人的权利，不得违背当事人处分原则。

1．关于事实方面的释明。在当事人的诉讼请求不正确或者不明确的情况下，会导致对方当事人和法官无法准确把握其真实意思，作出的裁判结果可能对该当事人不利。法官应当通过发问的方式促使当事人提出正确而具体的诉讼请求。对于当事人提出的主张或者抗辩所依据的事实不明确、不充分或者相互矛盾的部分，法官应该通过行使释明权消除瑕疵。当事人甚至无法区分陈述事实和发表个人意见，在此情况下，法官通过积极的释明引导当事人陈述，指挥诉讼的进行。在当事人没有或者不懂得提出证据或者提出的证据不充分的情形下，应该告知当事人举证期限的确定和超期提供证据的法律后果以及举证责任的分配。法官应当通过解释促使当事人积极、正确的进行举证。

2．关于法律方面的释明。法官应该向当事人释明其诉讼权利义务，以此保障当事人在诉讼能够充分行使权利义务；告知案件涉及法律规定，以尽可能地统一当事人和法官对法律关系的认识。若法官与当事人对于法律关系的认识不一，特别是在当事人对此认识不正确的情况下，法官未行使释明权与当事人进行沟通，可能产生裁判突袭的结果，造成当事人对裁判结果的不理解。在法律上与当事人进行沟通，引导当事人围绕正确的法律关系或者争议焦点进行举证、质证和辩论。

结语

行政诉讼释明制度在保障当事人充分行使诉讼权利和履行诉讼义务方面有着重要作用，通过法官行使释明权，促使法官与当事人之间进行积极的沟通。将释明权定性为法官的职责，促使法官在尊重当事人权利的基础上积极向当事人释明，以期当事人能够积极充分地行使诉讼权利义务，使诉讼程序发挥功能并达到实质性公正，提升司法公信力。我国行政立法中关于释明的规定比较薄弱，释明制度的完善非一朝一夕之功。

来源：城口法院

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