行政诉讼受案范围的思考

行政诉讼受案范围的思考

作者：黄朝娟

作为我国行政诉讼的核心理论和制度之一的行政诉讼受案范围制度，以成文法的形式确立于上世纪八十年代末。二十余年来，立法界、学界和实务界进行了大量而深入地研讨，丰富和发展了我国行政诉讼制度的内容。随着我国法治进程的加快和行政法理论及司法实践的发展，行政诉讼范围在文义表达、确定标准、立法体例等方面凸显的问题，受到越来越关注地广泛。本文试从正确确立行政诉讼范围对构建整个行政诉讼制度的重要意义和价值的视角入手，比较受案范围在理论和逻辑结构上的几种表达模式的优劣，结合我国《行政诉讼法》和司法解释的具体规定和演进历程，从行政诉讼目的出发，分析、探讨行政诉讼范围中的“行政行为”和“人身权、财产权”等概念需要界定的内涵和扩大的外延。以期今后修改《行政诉讼法》时，对受案范围及其相关概念在立法层面上渐进扩大和规范明晰。

现实生活中公安机关两种职权行为的混同，客观上造成一些假性刑事司法行为成为司法审查的盲区；《道路交通安全法》的实施后，交通事故责任认定书作为刑事、民事审判的证据，从而形成一种主流观点：即责任认定系证据中鉴定结论。从而推导出非行政行为，似为对该行为持不可诉观点提供了某种法律依据；一些程序性行为因法律要素的不完整性，也为人们对其法律属性和可诉性引发纷争。籍此，笔者试对与行政诉讼范围相关且引进广泛争议的假性刑事司法行为、交通事故责任认定、程序性行为等三种行政行为的可诉性，结合自身的审判实践进行辨析。

行政诉讼的受案范围问题是行政诉讼中一个特有的重要问题，也是行政诉讼区别于刑事诉讼和民事诉讼的一个不同之处，即并不是所有行政争议，行政相对人都可以向法院提起行政诉讼。反映了司法权与行政权的界定和司法审查的强弱度，也关系到公民组织的权利受法律保护的宽窄程度。从根本上说，行政诉讼受案范围是一个行政救济理论问题。

关于我国行政诉讼范围问题的研究，从1989年的《行政诉讼法》整章篇幅界定受案范围，到1991年和1999年最高法院的两次规范性的司法解释的补救完善。引发了学界多视角、多层面的论争，反映了该问题一直就受到立法和理论部门及实务界的高度关注。

一、研究行政诉讼受案范围这一课题的价值和意义

行政诉讼受案范围，又称行政诉讼的范围，是指人民法院受理行政案件、裁判行政争议的范围，即法律法规规定的由人民法院对行政行为进行司法审查，对行政机关依法行使行政权进行司法监督的范围。对不同的诉讼主体有着不同的意义。对于审判主体人民法院而言，行政诉讼的受案范围意味着人民法院的“审判权限范围”，是法院受理案件、解决争议的标准和依据。对于行政主体而言，则是“受审查范围”，法院的受案范围意味着行政主体的哪些行为会受到法院的审查和监督。对公民、法人和其他组织而言，则可称为“可起诉范围”。所以，行政诉讼范围是对司法审查权的界定，是对行政相对人诉权的界定。

可以说，正确确立行政诉讼受案范围在整个行政诉讼制度建构中具有十分重要的意义，主要表现在：

（一）正确确立行政诉讼的受案范围，是对实现宪法中的公民有关权利的具体保障和宪法诉讼制度空白的弥补。我国现行宪法规定了公民所享有的广泛的权利。虽然也有部门法中的具体规定，但在权利的司法救济方面仍呈现不少真空。造成这种状况的原因很多，但其中一个重要原因就是诸多行政行为游离于司法审查之外。在现代国家，救济总是与司法紧密的联系在一起。没有救济，就没有权利。公民、组织的行政法上某一权利在受到侵犯之后，只有可以诉诸司法裁判机构获得有效的司法救济，该权利的存在才能具有法律上意义。因此，正确确立行政诉讼的受案范围，将行政机关和其他组织的行政行为置于司法审查之下，通过司法程序支持依法行政、纠正违法及不当行政行为，可有效地促进依法行政，落实、保障宪法赋予的公民权利。

（二）正确确立行政诉讼的受案范围，是司法监督边界的现实把握，是实现充分有效监督的关键。司法权对行政权的监督涉及这两种公法权力间的关系。落实在行政诉讼中的司法权对行政权的监督，除抽象行政行为、行政终局行为、内部行政行为等不受司法审查外，审判实践中出现的不少具体的行政行为是否可诉，最高法院要通过司法解释进行列举和进一步解释，这说明我国在确定行政诉讼受案范围时考虑司法机关解决争议能力和公众权利意识的强弱程度等因素。既要考虑到司法审查权的可行性，又要保证行政权的有效行使。因此，从我国现有国情和行政法治背景出发，应本着司法审查权逐步扩大的原则，来确立行政诉讼受案范围，动态把握司法监督边界，从而实现对行政机关有效而充分的监督。

（三）正确确立行政诉讼的受案范围，在法治、文明、理性的框架内解决行政纷争、化解社会矛盾，是实现社会的和谐稳定的关键。在行政权呈扩张化趋势的当今，官民矛盾突出。加之，由于一些地方行政诉讼的救济渠道不畅，群体性、多样式的上访层出不穷，甚至于一些群众寻求私力救济，违反和破坏法律与现存秩序。如果有了丰富完善的行政诉讼制度和管道来让社会大众理性合法地表达诉求，及时有效地解决行政纷争，钝化社会矛盾。因此说，在法治进步的追求社会和谐的当今，行政诉讼所开启的通道发挥的作用和显现的价值仍是不可替代的。

二、我国行政诉讼的现行受案范围的具体规定

一 行政诉讼受案范围表达模式

行政诉讼受案范围表达模式是立法确定的关于行政诉讼受案范围的基本制度形式。既是一个基本的理论、制度问题，也是一个实践性很强的具体范围问题。从目前各国行政诉讼立法和逻辑理论上分析，行政诉讼受案范围表达方式大致有三种类型： 1、列举式。是指由行政诉讼法和其他单行法对行政相对人可以提起诉讼和不能提起诉讼的范围分别逐项进行明确规定。2、概括式。是明确规定行政相对人可以提起行政诉讼的一个基本的抽象标准和统一原则规定。 3、结合式。是指同时采用列举式和概括式来划定行政诉讼的受案范围，即既在原则上概括肯定了侵权可诉标准，同时又具有具体的范围标准进行逐项列举。

(二) 我国行政诉讼的现行受案范围的具体规定

现行法中我国行政诉讼受案范围在《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(下文简称《解释》)规定的条文较多，既有概括式规定，又有具体列举和排除事项。

1、行政诉讼受案范围的概括式规定。

体现在《行政诉讼法》第2条的规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”和《解释》第1条规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。也有不少学者认为《行政诉讼法》第11条1款第（8）项和第2款“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”、“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”也是概括式规定。

2、行政诉讼受案范围的列举式规定。

《行政诉讼法》第11条规定所列举“拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服等”的九项具体行政行为。此后，又在1991年6月11日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（2000年3月10日废止）当中，增加列举了劳动教养决定等7项内容。

3、行政诉讼受案范围的排除式规定。

《行政诉讼法》第12条规定的“国防、外交等国家行为”等四种排除受理的行为，此外，《解释》第一条规定又进一步明确排除了“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”等5种行为的可诉性。排除式规定从逻辑结构上讲 ，是对不能提起诉讼的范围的规定，也应归类为列举。

三、现行行政诉讼受案范围存在的问题及完善

从行政诉讼的受案范围规定的演进过程可以看出，一开始的《行政诉讼法》规定试图以易于掌握的列举式的规定，结合排除事项来确定受案范围，后来的《解释》即以“行政行为”来取代“具体行政行为”，实际上是来扩大原来的概括式规定的外延。毋庸讳言，随着行政诉讼理论研究和司法实践的深入以及社会大众权利意识的不断增强，现行行政诉讼关于受案范围的文义表达、确定标准、立法体例等存在的诸多问题越来越凸显出来，须转换新的视角进行厘清：

1、关于行政行为的语义问题。在行政法理论中，与行政诉讼受案范围联系最密切的是行政行为理论。行政行为在行政法学中占有极其重要的地位。行政行为是确定行政诉讼受案范围两个主要的标准之一。现行法对受案范围的概括式的规定，由《行政诉讼法》规定的“具体行政行为”演变到《解释》中的“行政行为”，去掉了“具体”二字，意味着范围外延的扩大，但对行政行为尚无统一的具体定义，造成了认识上混乱，司法实践也很难把握。对此，笔者认为，应对照《解释》第1条的规定，结合所出台的时代背景，进行广义上的理解，即指具有国家行政职权有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为，以及相应不作为。强调的是“权益产生实际影响”。其理由：一是行政诉讼法第11条所列举的行政行为，不仅包括法律行为，而且包括非法律行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为。二是国家赔偿法在确定行政赔偿范围的时候，使用的概念是与行使行政职权有关的行为。也就是说，只要某一个行为与行使国家行政管理职权有关，就属于国家赔偿范围。三是随着国家管理职能的扩大，行政行为方式也将逐步增加，行政行为的内容将会越来越丰富，行政行为的内涵和外延也将随之发展。四是广义的行政行为的概念已经成为行政法学界的共识。

2、关于将人身权、财产权作为受案范围的确定标准问题。人身权和财产权是民法上的概念，是对私法权利的最基本的分类，我们现有的行政诉讼将其作为确定行政诉讼受案范围的标准，忽略了行政法与民法在调整功能上的差别，限缩了公民、组织在其他行政法上权利的保护范围。公民、组织在具有人身权、财产权外，还具有广泛的行政法上的权利，如政治权、文化权、劳动利、受教育权等等。同时，这些权利有些本身就是人身权和财产权的一部分或通过其表现出来。随着民主法制的完善和人权保护力度的加强，需要建立完善的行政法律救济机制，保障相对人的人权和其它合法权益受到行政主体侵犯后，能获得及时、有效的救济。应将诉讼范围从“人身权、财产权”扩大到“合法权益”，即除人身权、财产权外，还包括劳动权、受教育权、休息权以及政治权利等等，从而全面有效地保护相对人的各种合法权益。进而与《行政复议法》的复议范围相适用。

3、关于列举式规定的范围问题。《行政诉讼法》正面列举了9项可诉具体行政行为，虽由后来的《解释》加以进一步的补救和修正，但对受案范围外延仍未廓清，列举的难以穷尽的局限性容易造成将本纳入司法审查的行政行为排除在外，如某些准行政行为、阶段性行政行为等。建议今后应从行政诉讼立法层面的统一完善的角度上考量。采用肯定概括式与否定列举式的结合的方式，即采用概括方式规定法院应该受理的行政案件，对于特殊行政行为法院不宜受理的，应当采用列举排除的方式加以规定，树立这样的司法审查原则：从只有明文规定的列举范围才能受理为原则，转变为只有否定列举范围才不能受理为原则。

总之，正确界定行政诉讼的范围，应当从行政诉讼目的出发，总结出行政诉讼范围的应然状态，并由此解决我国诉讼范围界定不清，立法意图难以揣摩的问题。

四、与行政诉讼范围相关的几种行为的可诉性辨析

在有关行政诉讼受案范围的司法实践中，一些行为的可诉性仍存在不少的争议，因此，有必要对该类行为是否可诉进行分析与辨别。

（一）假性刑事司法行为的可诉性。

公安机关具有双重职能，即治安管理职能和刑事侦查职能，它实施的行为相应也有两类：一类是行政行为；另一类是刑事司法行为。两种行为分别属不同的法律调整，前者由《治安管理处罚法》等法律、法规调整，属于可诉的行政行为；后者由《刑事诉讼法》予以规范，通说认为：根据我国现行的司法体制，刑事侦查行为中强制措施等被视为刑事司法行为，在习惯上不作为一般行政行为对待。因为《刑事诉讼法》已经授权检察机关对刑事司法行为进行监督，而且因为刑事侦查行为致人损害的，可以依照《国家赔偿法》获得救济。按照《解释》的规定，公安机关根据刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于行政诉讼的范围。

理论上说公安机关有通过扣押、查封、冻结、追缴、没收财产、限制人身自由等刑事侦查措施达到治安管理目的。在实际生活中，此种事例也并不少见。这种假借刑事侦查之名规避行政诉讼的行为，姑且称之为“假性刑事司法行为”。

如何正确甄别该类行为的性质。目前理论界大体上有几种观点：一是立案说。看公安机关或国家安全机关是否立有刑事案件来确定。二是结果说。看行为人最终是否构成犯罪来确定。三是目的说。看是为了打击犯罪还是追求非法利益来确定。有的学者认为“应以授权论为主，以目的论为辅，综合起来进行区别。”

笔者认为，上述三种观点都存在一定的片面性。无论是行使行政管理职权还是刑事侦查职权，其内容在很大程度上是重合的。也就是说，两种“不同性质”的权力对公民、法人或者其他组织的人身权和财产权造成的结果往往是一样的。《国家赔偿法》第17条、第18条规定，违反刑事诉讼法的规定侵犯人身权和财产权的，受害人有取得赔偿的权利。但这种事后纠错方式仍有较大的弊端。浪费的司法成本也较大。在现行法律和司法解释修改之前，暂时可以从诉权保护入手，在此阶段可能分辨不清究竟是行政行为还是刑事司法行为，以及是否具有行政可诉性，尽可能将所有违法行为纳入行政诉讼的范围。法院受理此类案件后，依据实体法和程序法对被诉行为同时予以审查核实，经审查，如被告提供的证据足以证明该行为属于依照刑事诉讼法采取的司法行为，那么法院可以采取驳回原告起诉的方式结案。当然，法院在审查过程中，应侧重于程序性审查，立法上应细化违法审查标准和案件中止条件。为避免可能对合法的刑事司法行为造成的不利影响，还可允许公安机关向法院申请保全措施或向法院申请令状的方式予以补救。法院受案的意义只在于区分被诉行为的性质，保证把每一项侵犯公民、法人合法权益的公安具体行政行为纳入行政诉讼范围。同时也能够通过行政诉讼程序的运用维护公安机关的刑事司法职权，打消犯罪嫌疑人规避法律的企图。

（二）交通事故责任认定的可诉性。

交通事故责任认定行为是否具有行政可诉性，是司法实践中法官经常需要面对的问题，各地法院乃至在一个省、市内各法院之间的认识和作法都不够统一。但在《道路交通安全法》施行之后，很多法院倾向于交通事故责任认定是一种类似于技术鉴定的证据不是具体行政行为，不能提起行政诉讼，只能在刑事、民事诉讼中作为事实问题进行审查。争议的声音有所减弱。

笔者认为这一观点及其理由都值得商榷。从行政诉讼的立法精神和基本理论等视角出发，应对交通事故责任行为的行政法主体资格、法律责任能力、行政法属性等方面进行考察。

首先，交通事故的责任认定行为包含了行政行为的主体和效果要素，是确认性质的准行政行为。交警部门依据法律、行政法规和部门规章的授权的规定行使职权与履行职责，其行为效果是对相对人具有约束力，对交通事故进行责任认定的行为，其行为具有单方性、强制性和无偿性的行政权能的特征；从职责方面看，其行为具有服务性和从属法律性，即不能让与他人或者怠于行为，同时要求其行为必须全面服从法律，接受法律的约束。

其次，交通事故责任认定行为，尽管它本身并没有为交通事故的当事人直接设定权利和义务，但对交通事故责任大小的划分和责任有无进行了确认和证实，对当事人此后的实体权利和义务间接产生了影响。而且其法律效果影响面比较广泛，包括刑事责任的影响、民事责任的影响和行政责任的影响。正因为如此，公安部的《道路交通事故处理程序规定》规定了对不服责任认定的，可向上级公安机关交通管理部门申请复核。试图出作一种救济性的制度安排，但这种体系内的监督的效果和公正性，难以得到根本保障。但据此也不能将责任认定排除在司法审查之外。

第三、交通事故责任认定虽然在其他诉讼中起证据作用，并不能当然推导出这个行为与结果只是一种证据行为，从而否认其应当接受司法审查。同时也正是因为其在他案中起证据作用，才有必要对其予以审查与确认。刑事、民事诉讼证据中，具体行政行为通常被列为“书证”中公文文书。基本不加审查，实际上也很难进行具体的甄别和取舍。交通事故责任认定并不是一般意义上的证据，而是具有行政法效力的准行政行为。《道路交通安全法实施条例》第91条和公安部《道路交通事故处理程序规定》第46条均作同样的规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任”，其法律属性应是行政确认行为。从权利救济的角度考虑，应赋予其可诉性。

（三）预备性行为的可诉性。

预备性行政行为或称程序性行政行为，由于它不是行政机关的最终行为，对相对人不产生确定的法律规制效果，学理上将其归类为准行政行为，主要有通知、受理、许诺、答复等等。因为这些行为的起诉的时机不成熟，或为实体性行政行为所吸附而无法独立。一般不可诉。但是，程序性行政行为在一定的条件下也具有独立性，在诉讼中可以单独起诉。这种所谓“独立性”，笔者认为应是具有事实上的最终性，间接阻却了当事人实体权利实现。

预备性或者阶段性行政行, 为主要包括以下三种：

1、通知行为。通知行为, 是指行政主体在行政执法过程中，依法将有关事项以书面、网上、口头等方式告知行政相对一方，使之知晓的行为。从通知所起的作用及其在整个具体行政行为中所处的阶段可以把通知分为四种：（1）行政行为预备阶段的通知，如听证时间和地点的通知等不是具体行政行为。（2）使相对人了解行政行为内容的通知。这种通知与送达相似。是行政行为的合法要件和成立要件，本身并非具体行政行为。但也有一种常见的通告行为。其通告的内容涉及公民、组织的权利义务，如无其他行政行为的存在，应是可诉的。（3）规定明确受领期限的授益行为通知。如入学通知、入伍通知等。此类通知具有“授益性”和“受领性”的特征，是具体行政行为实体组成部分，如果欠缺了通知这个环节，行政行为不能成立，不会发生行政机关所期待的任何法律效果。此类通知可划为准行政行为。具有可诉性。

2．受理行为。是指行政主体明确表示接受行政相对一方提出申请启动行政程序的行为。包括受理、不受理以及迟延受理。受理行为属于程序性行政行为，其构成的基本要素与行政行为是一致的。这些要素主要包括权力要素、效果要素、表示要素三个方面。受理行为一般可以视为是预备性行为，不包含确定的效果要素，因而不构成完整的行政法律行为，是“未完成的行为”，一般不可诉。但是，程序性行政行为在一定的条件下也具有独立性，在诉讼中可以单独起诉。表现有二：一种是行政相对人向行政机关提出申请之后，行政机关不予受理或拒绝答复；另一种是行政机关受理了行政相对人的申请，与此有关的利害关系人对行政机关的受理行为提起行政诉讼。它包含具体行政行为的主体、法律依据、意思表示、对外直接产生法律效果四个要素，应当是可诉的。

3、检验、检测、检疫行为。该行为是具体行为中的事实行为，还是阶段性行为，理论界有不同的认识，有学者认为检查行为是事实行为。笔者认为，一般来说，作为作出具体行政行为的必要过程中检验、检测、检疫行为，对当事人的权利义务不产生实质影响，且有后续行政行为的产生，其行为本身应不可诉。但该行为外化为结论性报告并公之于众，对公民、组织的权益产生实际影响的，如无其他行政行为的出现，此时该行为已具备了具体行政行为的四个要素，具有事实上的“最终性”。属于通报批评，类似于行政处罚中的警告。

五、结语

我国现有的三大诉讼体系中，唯有对《行政诉讼法》没有进行修改，一定程度上折射出理论上的停滞和现实中的无奈，同时也为我们对行政诉讼理论探讨提供的广泛的空间和现实的可能性。行政诉讼范围理论的研究离不开我们所处的时候背景和现实需要，只有将行政诉讼范围的研究放在整个行政诉讼制度的重构中，强化行政诉讼的整体司法功能和作用，才具有现实意义

来源：丰都县法院

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