对行政审判调解机制的思考

对行政审判调解机制的思考

作者：谭艳

行政审判调解追求行政纠纷的实质性解决，彻底消除纠纷，是一种突破传统随着社会的发展，市场经济下各类社会主体的利益和价值需求逐步呈现多元化。这种多元化也催生了矛盾纠纷的多元化。公民的主体性地位逐渐复苏，在对待“官民关系”上，公民也不再一味屈从于强权，相反，公民可以通过正当合法的渠道来捍卫自己的权利。自1989年《行政诉讼法》颁布以来，我国的行政诉讼制度已经有二十余年的经验了。毫无疑问，行政诉讼赋予了公民一件有利的“尚方宝剑”。但也就是在这二十多年的实践当中，我们发现这个制度在中国弊端丛生，公民的正当权益也并未因此而得到强有力的捍卫。传统的行政审判模式亟待改革。而当下所提及的和谐行政法与和谐诉讼模式正好为这种困境提供给了一剂良药。行政审判在无法达到预期效果的时候，应该致力于寻求另一种出口。在大力提倡“和谐”的环境下，行政审判是否也该摒弃传统思维，将调解运用到行政审判活动中，并使其制度化合法化呢？本文将从现行行政审判中大量存在的调解这一普遍现象入手，陈述一点浅陋的观点。

一、 现行行政审判制度存在的问题

（一） 制度上的缺陷，撤诉成了调解的“制度寻租”

根据我国《行政诉讼法》第50条的规定：“人民法院审理行政案件不适用调解。”该规定企图从制度的层面杜绝行政诉讼审判中调解的运用。为何立法要做出这样的规定？从法理上分析，主要是基于以下原因：一是公共利益不可出让。由于行政权的行使往往涉及到公共利益，所以多数人认为如果允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人作交易，必然意味着国家利益、社会利益被出卖，出让公权必然损害公共利益； 二是坚持公权力不可处分性。传统理论认为，行政权是国家权力，行政机关只有行使国家权力的职责，而无权自由处分国家权力，因此，在对待行政调解问题上，人民法院也就不能以调解作为审理方式，更不能以调解作为结案方式；三是认为由行政审判的任务所决定。认为人民法院审理行政案件的任务，是根据事实和法律判断具体行政行为是否合法，合法者予以维护，不合法者予以撤销，判断合法与否的唯一标准是法律法规，在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解之余地；四是缘于行政法律关系双方的不平等地位。有学者认为在行政法律关系中，无论是在资源、信息等方面行政主体与相对人显然处于不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议。处于强势的行政主体可能会使用威胁、恐吓等手段迫使行政相对人作出无限度的让步，导致行政相对人的合法权益得不到有效保护，有违《行政诉讼法》的初衷；五是认为调解制度本身具有弊端。有学者认为在制度多元的今天，调解所具有的优越性固然不应该被忽略，但是，在我国行政审判的现实环境下，一旦在实体法上规定调解原则，调解本身所具有的弊端可能彰显无遗。因此，从策略上考虑，在目前的撤诉制度事实上已起到调解作用的情况下，不宜再在立法上规定行政诉讼调解原则。

然而，这些理由却阻止不了现实中调解的存在。不过，为了符合“行政诉讼不适用调解”的规定，法院采取了撤诉的方法来规避这一硬性规定。具体说来，就是在判决前，法院争取行政主体一方在“台下”与原告达成协议，然后由原告申请撤诉，法院审查裁定准许撤回起诉的方式。从司法实践中来看，导致撤诉的情形主要有三种：一是原告起诉后，认识到行政机关作出的行政处理决定正确，因而主动申请撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原来的行政行为并已执行完毕，原告同意并申请撤诉；三是审判机关发现具体行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”，建议行政机关改变原行政行为，以促成原告申请撤诉或者是法官配合被告做原告撤诉的动员工作，并且行政机关尚未改变原行政行为或尚未执行完毕的，原告同意并申请撤诉。 以上三种情况中，第三种情况导致的撤诉较为普遍。第三种情况也就是我们所称的“行政诉讼协调和解”，即正是立法中硬性规定不适用调解的部分，于是法院企图通过“撤诉”来使自己的审判行为合法化。

（二） 现实中的良性“违法”

虽然我国《行政诉讼法》有“不得调解”的硬性规定，然而，实践中协调和解解决的行政案件的数量已经远远超过了以判决形式所解决的行政案件数量。据统计，自《行政诉讼法》实施以来至2002年，全国一审行政案件撤诉率均在1/3以上，最高时达57.3%（1997年）。2003年全国行政案件一审结案88050件，其中撤诉27811件，约占结案总数的31.6%。2004年全国行政案件一审结案92192件，其中撤诉28246件，约占结案总数的30.6%。2005年全国行政一审行政诉讼结案95707件，其中撤诉和协调处理41620件，约占结案总数的43.5%。2006年全国行政一审行政诉讼结案95052件，其中撤诉32146件，约占结案总数的33.8%。2007年许多法院的行政案件撤诉率也均在1/2以上。

这说明现行立法对行政诉讼调解所采取的排斥态度并没有阻止事实上的和解在实践中的大量存在。“我们看到的是，法院对撤诉申请几乎一律‘绿灯放行’，面对几十万起撤诉申请，极少有不准许的。不许调解的规定被悄然规避，名存实亡。调解结案的现实需求，不是一个法条所能够禁得住的”。 不可否认，通过调解来解决行政争议，在中国现有的制度和文化传统风俗习惯的大背景下，更能彻底、有效地解决纠纷、化解争议，事实上也说明调解受到了各方当事人的欢迎。

二、调解的社会效果探析

各地的法院也大量采用调解的方式来了结行政争议案件。这些案件多集中在争议难以解决的案件中，比如拆迁补偿等，当事人双方的分歧往往较大，并且很难通过法院审判来解决。二通过调解的方式，往往可以降低冲突的激烈程度，使得双方能够理性的考虑和衡量纠纷，达到更好的定纷止争的效果。

三、如何达到社会效果与法律效果的统一：制度的构建

针对本文第一部分存在的问题，撤诉成为调解的制度寻租，司法实践中大量存在以撤诉代替调解的“良性违法”，为解决这一司法实践中这一大量存在的问题，同时调解能够使行政审判达到良好的社会效果，与其让这种“犹抱琵琶半遮面”的现象长期游离于法治之外，不如顺应实践的客观需要，承认其合法性，突破立法当中对“行政案件不适用调解”的局限性，并用法律加以明确的规范，使行政诉讼的协调和解在法律的范围内运行，也使随意进行协调和解、片面追求社会效果、甚至假借“协调和解”之名侵犯公共利益、他人合法权益的现象得到有效的防止和遏止。这也是构建和谐社会对于制度建设的要求。行政审判不仅要达到社会效果，更要达到法律效果，实现二者的统一。通过对行政审判中调解机制的制度化，合法化，更加有利于整个行政诉讼制度的完善，发挥其应有的功能。

（一） 理论支撑

调解机制的制度构建也有着强有力的理论支撑。首先，调解符合我国当前的“和谐”理念。中国传统文化以和为贵，几千年沿袭下来的文化传统观“无讼”为最高境界,受我国“无讼”“耻讼”传统观念的影响，老百姓不到万不得已是不会打官司的，尤其是“民告官”的官司，即便是打官司也是为有效解决问题，而不仅仅为获得一纸判决书。在法院的主持下进行和解，既可以使自己的利益得到满足，又不会与行政机关关系搞僵，符合行政相对人的心理需求。同时，行政主体也需要稳定、和谐的社会环境，行政机关同样追求高效率和低成本。因此，在合法性和不损害公共利益的前提下，行政机关完全有可能作出让步同意和解。其次，行政自由裁量权的存在为调解提供可能。在行政诉讼中，只要对诉讼标的有处分权，就应该存在调解的基础。自由裁量广泛存在于行政活动中，行政自由裁量权的实质是行政机关的自由选择,是行政主体自由处分职权的表现。如果行政机关对职权的处分不违背法律和侵害公共利益,且其处分在行政相对人可以接受的情况下,那将是国家受益,行政相对人受益,行政主体受益,且可节约诉讼成本。再次，政府职能转变为和解提供现实基础。社会的发展已经超出了传统学说的视野，“现代公共行政已从权力中心走向服务中心，”。 现代行政活动不再拘泥于以往的高权行政，非权力行政方式所占比重日益增大，如行政指导、政府采购、行政合同等，行政争议更多的是由政府提供公共服务引起的，既然政府在参与该类行政活动时，可以与行政相对人进行平等协商，那么就没有理由否认诉讼阶段与原告的协商和解，当然需要限制在法律框架内。

（二）制度的构建

对于调解制度的构建，应当从以下几个方面入手。

1.基本原则

对于基本原则，一般认为应当坚持平等自愿、合法原则。调解案件应出于平等自愿，调解的本质在于始终坚持双方当事人在诉讼程序中的平等地位、尊重当事人意志。调解程序的启动及调解过程中，都应充分尊重行政主体与行政相对人的意愿，人民法院不得强迫任何一方接受调解。除了平等自愿原则，法院还应当坚持合法性原则。调解行为作为审判结案的一种方式，理应按照法律的规定来进行，做到“合法”。 既要遵循程序法的规定，又要符合实体法的要求。调解不得损害国家利益、社会公共利益和其他公民的合法权益。法院在调解前，应对案件事实是否清楚、权利义务关系是否明确进行审查，只有在事清责明的情况下才能进行调解。很多情况下，依法调解及时保护了公民、法人和其它组织的合法权益，也就监督和促进了行政机关的依法行政。反之，如果在诉讼中“和稀泥”，搞无原则调解，以牺牲公共利益或他人利益换取调解的完成，或者超出自由裁量权的范围、超出职权范围，明知“违法”进行调解，则既放纵了行政机关枉法行政，也不利于行政相对人利益的保护。

2.程序性规定

行政诉讼调解的程序性规定，可以借鉴民事诉讼法中关于调解的制度，建立当事人申请启动和人民法院依职权启动两种模式并存的模式，但应以原告申请启动为主，法院依职权启动为辅。其原因在于:一是行政诉讼的原告人都是行政相对人或者行政利害关系人，其之所以启动行政诉讼程序，一般是私权利受到行政权的侵害而寻求司法权的救济.是一种弱者向强者提出的挑战。如果法院在不征求原告人意见的情况下动辄以调解解决行政争议，或者依被告行政机关的申请请启动调解程序，就会给人以一种“官官相互”的感觉，给人以一种国家机关不能勇于纠错糊弄老百姓的感觉，不利于政府机关的威信和法律的权威;二是建立在原告人申请或者是征求了原告人意见基础上启动调解程序，充分体现了公权力对私权利的尊重，公权力的过错也易于得到私权利的谅解，容易促成调解协议的达成;二是单一的原告人申请或者单一的法院依职权启动，都不能充分发挥协调制度的积极作用。单一的原告人申请，调解程序的启动只能限制于原告人的意志，原告人基于不懂法或者其他原因不提出申请，就有可能使原本可以调解以软性方式结案的案件走上刚性判决的道路，单一的法院依职权启动则有违背当事人自愿的嫌疑。因此，行政诉讼协调启动方式应以原告人申请为主，法院依职权启动为辅的模式。

3.调解的方式

调解不仅应该有自己的程序性规定，还应该有合理配套的调解方式。当事人在诉讼过程中达成协调意见，使行政争议得到稳妥处理并执行完毕的，应以原告或者上诉人申请撤诉、由法院裁定准许撤诉的方式结案。诉讼中，当事人就行政争议己达成协调协议，但尚未执行完毕，原告或上诉人申请撤诉的，法院在准许撤诉的裁定理由中可以认定原具体行政行为或一审判决不再执行。另外调解协议应成为法院法定的结案方式之一，这是行政诉讼调解制度建立的标志。 调解过程应当制作调解笔录，可参照民事调解的做法:当事人就诉讼事项达成协议应当制作调解协议;法院在确认调解协议内容的基础上应当制作调解书，内容包括:诉讼当事人、案件性质、审判组织形式、诉辩请求理由、案件事实、调解概括经过、协议内容、诉讼费用负担，审判人员、书记员署名，日期、签章;送达后即具有法律效力。对于调解不成立的案件，法院应当及时开庭审判。

来源：丰都县法院

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