夫妻忠诚协议探讨
作者：南昌高新技术产业开发区人民法院 但志燕
夫妻忠诚协议在司法实务中经常遇到，其法律效力引起极大的争议，至今在法学界没有定论。夫妻忠诚协议是客观存在的社会现象，也是一种需要进行法学研究的法律现象。不管其法律效力如何，就其事实层面进行归纳、总结和定义，是必要的。
夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或者在婚后约定的，以保证在婚姻关系存续期间夫妻双方不违反约定的夫妻忠实义务为目的的，以违约金或赔偿金为责任形式的有关人身关系的协议。
一、关于忠诚协议的观点：
（一）一种是反对的观点 ，认为该协议无效，其理由有以下几种：
第一，从民法法理上讲，约定夫妻忠诚的协议书是没有民法上的法律效力的，因为情感是无法预见、很难控制的，“夫妻忠诚”并不是可以进行这种约定的标的物。而且，到底怎样才叫做需要进行赔偿的“不忠”，也很难具体确定。
这条理由认为，感情是法律无法调整和评价的，夫妻忠诚协议不是民事法律行为，而是一种情谊行为。“有些行为发生在法律层面之外，因此它们不能依法产生后果，这类行为没有统一的名称，学者们通常称之为纯粹的“情谊行为”或“社会层面之外的行为”。这类行为有其自己的调整规范（社会、道德规范），即使一方违反约定，另一方请求法律保护，法律也不应介入，除非涉及到严重侵权，则由侵权行为法调整。故对该理由的探究，就转化为另一个问题：夫妻忠诚协议是否属于民法的调整范围？
第二，除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，法院不能强制执行“忠诚协议”，因为“这超出了现行法律的规定”。婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。婚姻法规定的过错方四种赔偿情形并不包括婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。
这条理由的前提是将夫妻忠诚协议约定的“违约金”定性为《婚姻法》上的赔偿金。但是，这也产生一个问题：意思自治的原则是否适用于夫妻忠诚协议？意思自治的原则有适用的“疆域”？如果不适用，就像意思自治原则不适用于设定物权的种类和内容那样（因为物权法定原则的限制），那么所谓的民事法律行为就无效。因此，该理由也是有待进一步论证的。
第三、从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。
这条理由是肯定意思自治原则有适用的“疆域”的。意思自治原则，在物权法领域表现为所有权的享有与行使的自由，在契约法领域表现为契约自由或者说合同自由，在亲属法领域表现为婚姻自由、遗嘱自由。的确，对于自然人的人格权是法定的，不能通过合同来进行约定的，也不能通过合同来进行克减的。但是，对于身份权而言，就存在争议。通说认为，身份权包括配偶权、亲属权和亲权三种。但是，《民法通则》虽然有人身权的章节，但是没有身份权的明确规定。《婚姻法》也没有配偶权的明确规定。《婚姻法》也没有夫妻同居义务和忠实义务具体规定。因此，说身份权是法定的，在我国没有实在法的支持。但是，一般地，身份是不能通过合同来设定，而是通过婚姻制度和生育行为来形成的。一对男女是否保持夫妻身份关系，法律是允许通过意思自治来解决的，但是这不能证明可以通过合同来设定配偶权的内容及行使方式。《法国民法典》的第五章的标题就是“夫妻财产契约及夫妻间的相互权利”,第1388条规定“夫与妻不得以契约变更”夫妻间的相互权利。也就是说在该法典是承认所谓夫妻身份契约。因此，这条理由是有待进一步论证。
第四、“婚外情是不道德的”肯定是一种主流道德规范，但道德的问题要靠道德来调整，“法律要给人们留下一个私生活空间”。 婚姻毕竟还是以爱情为基础，法律只能止步于卧室以外。事物是发展变化的，随着时间的推移，双方的感情状况和道德素养难免会发生变化，如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠诚协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，这种人就将生活在极度痛苦之中。如果用法律对“婚外恋”予以惩罚，这种无区别的强制性调整，是不符合客观现实的，夸大了道德在法律领域的渗透力，而且也极易禁锢个人对幸福以及自由的追求，轻视个人应有的基本权利，这样的法律本身是不道德的。
这条理由其实和第一条理由观点相同，认为夫妻忠诚协议是道德调整的范围，不是民法的调整的范围。道德和民法的界线应该是卧室。既然感情是道德调整的范围，夫妻感情也应是道德调整的范围。夫妻忠诚协议是试图以法律的强制力来“维护”和“巩固”夫妻感情，是道德的泛法律化表现。同时，也侵犯了自然人的人格权，个人追求幸福和自由的权利。如果民法允许夫妻通过合同约定具体履行同居和忠实义务的方式和违约责任，赋予类似夫妻身份合同的效力，那么我们还有什么私人生活空间可言？
第五、从社会效果来看，法律的绳索也未必能缚住婚姻的翅膀。这是从法社会学的角度来考虑，但是没有社会调查的资料做证据来论证。
第六、《婚姻法》第四条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向，结合最高院关于《婚姻法》若干问题的解释（一）第三条，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制。理由是，涉及到人身自由的权利，不能通过合同契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。任何强行限制这些基本权利的行为，不论其表现形式如何，均是违背宪法的。夫妻忠诚协议，其实就是通过一纸协议，将夫妻双方一些基本人身权利特别是人身自由给予限制甚至是剥夺，就其本质而言，是违背宪法的。违法的民事行为，是不能产生法律效力的。
这条理由认为，《婚姻法》没有规定夫妻忠实义务，夫妻忠诚协议侵犯了自然人的人身自由权。论证是充分有力的。德国曾发生一个案例：一位妻子担心丈夫单独外出时有不忠实的行为，故使丈夫作出“承担在今后不单独业务履行或娱乐旅行的义务”的承诺。但是帝国法院判定此约定无效，因为对丈夫的行动自由作出这样的限制，违反了婚姻的道德本质。 《德国民法典》第1353条就规定，在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果滥用其权利而提出要求，另一方无义务满足其要求。
（二）赞成派观点
第一、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。同时，婚姻法也规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。此外，夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否很大程度上有赖于此。违约赔偿的“忠诚协议”，实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。
这条理由的逻辑是：意思自治是适用夫妻财产关系，对重婚、有配偶者与他人非法同居等违反夫妻忠诚义务的行为是适用财产责任的，保持婚姻稳定是符合公序良俗的，婚姻法规定了抽象的夫妻忠实责任，故违约赔偿的“忠诚协议”有效。这里有个问题：法律只明确意思自治原则适用于夫妻财产关系，能不能够类推出适用人身关系？重婚、有配偶者与他人非法同居并不必然导致过错赔偿，且有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”的过错和危害要明显小些，怎么可以类推呢？夫妻忠实责任是法律责任还是道德义务？
第二、只要“忠诚协议”在制订时，婚姻双方自愿约定的内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额有可行性。同时，双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它，法官就应该采信它。
这条理由是《民法通则》第五十五条规定的民事法律行为生效三要件的适用。问题是：夫妻忠诚协议是民事法律行为吗？夫妻感情是民法调整的范围？如果不是，就不应适用民法的裁判规范。
第三、婚姻本身即契约。一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务。而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，他（她）很可能就会三思而行。从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用。
二、夫妻忠诚协议的法理分析
夫妻忠诚协议中所指向的对象是夫妻情感的忠实，对于忠实，《婚姻法》第四条也规定配偶之间具有忠实义务，对忠实的理解，如果要作为法律行为的标的，笔者认为从性的忠实角度解释更具合理性。选择了婚姻，意味着选择了责任，也意味着婚姻法中所规定的权利的享有与义务的承担。自由是基本人权，但自由也不意味着对秩序的违反，婚姻的本质要求性的忠实。因此婚姻关系中的当事人以性的忠实为法律行为的标的，具有合理性和合法性。
法律对民事活动的调控很大程度上就是通过对当事人的法律行为进行规制而实现的。法律行为与情谊行为是有区别的。梅迪库斯认为所有的法律层面之外的，不能依法产生后果的行为，为情谊行为。情谊行为中当事人并不在于设定权利义务，而是以增进感情为目的，因此其行为的约束不是依靠法律而是依靠而是人的一种自觉，或者说道德的约束。如何判断判断一项行为是情谊行为还是法律行为，梅迪库斯认为，在很多情况下，司法判例在对法律行为和没有法律约束力的情谊行为作区分时，是以当事人的意思为判断标准的。“一项情谊行为只有给付者具有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质。这种意思表现为给付者有意使他的行为获得法律行为上的效力，也即他想引起某种法律约束力，而且受领人也是在这个意义上受领这种给付的。如果不存在这种意思，则不得从法律角度来评价这种行为。”但是作为当事人的法律后果意思或者受法律约束的意思，在判定上其实存在相当大的困难。当然当事人明确表示受法律约束或者不受约束则判断起来相对较易。
在法院根本无法确定这种有无受法律约束力的意思时，梅迪库斯认为：“就要考虑到双方当事人的利益状态，依诚实信用原则，并顾及交易习俗”来对是否存在法律义务作出判决。在判定是法律行为还是情谊行为时，一般认为在家庭和人际关系方面，如爱情、友谊、社交往来等，不得为法律行为的标的。因为这项意思涉及到个人自由领域，这个领域是不容通过合同予以约束的。
但是，实际情形更为复杂，不应该仅仅以当事人间的关系为判断。如果根据当时的协议情势，夫妻之间的合意有理由认为当事人打算将它与法律联系在一起，而且从公平的观念来看，也有必要赋予该协议以法律行为的性质。那么就应该认为该协议是一种法律行为。
因此，要判断一种行为是法律行为还是情谊行为，要从三方面来看，“一是法律效果意思的有无；一是具体利益的判断；一是针对范畴的考量。”夫妻忠诚协议是否属于法律行为的范畴也应该从这方面考量，而不是要么认为属于法律行为的范畴，具有法律效力；要么认为不具有法律行为的性质，不具有法律效力。应该具体情况具体分析。
三、夫妻忠诚协议的性质
婚姻是一种契约，这是西方法学界（无论是大陆法系还是英美法系）对婚姻本质与属性认识的一种比较认同的观点。笔者也赞同这种观点，婚姻是一种包含了特定人身关系的契约。
那么夫妻忠诚协议是一种什么性质的协议？对此，有学者主张该协议是一种具有财产性质的协议，“婚姻忠实协议从本质上讲属于财产协议。虽然协议以夫妻的忠实义务为主要内容，但在忠实遭受破坏的时候，违约方要以其自身的财产及其相关权益承担相应的违约责任”。“所以，从忠实协议违约责任的约定看，其实际上是一种附条件的对夫妻财产关系的约定。《婚姻法》第19条明确规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。可见忠诚协议和婚前公证相类似，均是事先对财产的一种约定”。
有观点主张忠诚协议是一种以特定人身关系为前提而存在的，并且签订该协议的目的也是为了维护该身份关系的继续存在，因此忠诚协议是一种具有人身权性质的协议。
笔者认为忠诚协议是一种具有人身权性质的协议，该协议的内容在责任形式上虽然以财产责任为主要，但是协议的目的主要是规制一定的行为，即忠诚，尤其是性的忠诚。财产责任实际上是对违反协议的一种惩罚，同时也起到一定的威慑作用，使得协议中的当事人恪守协议。所以忠诚协议并不是对夫妻财产的一种约定。就忠诚的主体来说，法律规定只有配偶身份的人之间才具有法律上的权利义务。夫妻忠诚协议是一种具有身份权性质的协议。
四、夫妻忠诚协议的认定
现实生活中，夫妻忠诚协议的内容形式多样，但不是所有的忠诚协议都是具有法律效力的。夫妻忠诚协议既然作为一种民事法律行为，就应符合民事法律行为的成立要件和生效要件。成立要件如前所述，要具有意思表示。
忠诚协议的主体应该是具有配偶身份关系的人，夫妻双方可以在婚前签订，也可以在婚后签订。对于不具有法律承认的婚姻关系的当事人来说，法律并没有规定同居人具有相互忠实的义务，自无签订该协议的必要。
夫妻双方在订立忠诚协议时，应该真实、自愿。虽然有学者认为“婚内情感协议订立时的自愿与一般合同订立时的自愿是大不相同的，对婚内情感协议订立时形成自愿的具体状态与条件，以及对婚内情感协议订立时自愿的认真程度，法官难以判断。” 笔者认为，民事法律行为中关于意思表示真实、自愿的理论完全可以适用夫妻签订忠诚协议时的情形。作为一个完全民事行为能力人来说，每个人都是自己最佳利益的判断者，自己行为，自己责任。如果夫妻一方认为自己签订忠诚协议时意思表示有瑕疵、不自由，可以举证。
夫妻忠诚协议的内容不得违反法律和社会公共利益。对于夫妻间的忠诚，每个人都有自己的表述与观点，但是要上升到法律的高度，就应该有一客观的判断标准。法律无法规制一个人的思想情感，但可以规制一个人的行为，笔者认为对忠诚的理解应从狭义判断为好，即婚外性行为。对于夫妻忠诚协议中违反协议就要受到身体伤害的处罚或者放弃孩子的监护权等等，这种约定都是对现行法律的违反，显然是无效约定。
夫妻忠诚协议不能单独提起诉讼，应该在离婚诉讼中提起。这是由于婚姻生活的特殊性与复杂性决定的。我国婚姻法司法解释也规定，如果当事人单独提起婚姻损害赔偿诉讼请求，而不提起离婚诉讼，人民法院不予受理。上海市高院也有明确规定，对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。如果允许在婚姻存续期间对违反夫妻忠诚协议的行为单独提起诉讼，将可能会导致金钱换情感的游戏，有悖于婚姻的伦理道德。并且，我国绝大多数夫妻实行的是夫妻共同财产制，婚姻存续时的赔偿既不利于感情的修复，也不方便财产的赔偿。
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