建设工程施工合同订立阶段的风险提示

建设工程施工合同订立阶段的风险提示

建设工程施工合同是建设工程合同的主要形式，其订立阶段的主要任务，是当事人双方就建设工程施工合同的主要条款达成意思表示一致，因此，管理建设工程施工合同的风险，应当首先从合同签订过程入手，对建设工程施工合同订立阶段的风险进行识别，也是进行合同后期风险处理的基础。

一、未依法进行招标投标或中标无效的风险

我国建设工程施工合同的法定前置程序：经招投标过程且有效中标。未依法进行招标投标或中标无效的情形，主要体现在《招标投标法》的规定，《施工合同司法解释》第一条规定：“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，认定合同无效。”

《招标投标法》及国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定商品住宅，包括经济适用住房均在必须招标的范围内。

《招标投标法》规定的中标无效的情形有：（1）招标代理机构泄密或恶意串通；（2）招标人泄露招标情况或标底；（3）投标人串标或行贿；（4）投标人弄虚作假骗取中标；（5）招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；（6）招标人违法确定中标人。

应对策略：发包人在签订合同之前，应严格按照国家规定以招标投标的形式确定合适的承包人。选择招标方式上可根据实际情况采用公开招标或邀请招标的方式进行。

二、中标通知书发出后承包方拒绝签订合同的风险

我国 《招标投标法》第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第46条又规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

应对策略：根据我国法律规定，中标通知书发出后，招标方与投标方就具备了合同关系，《建设工程施工合同》是对招投标文件中未明确事项的进一步明确，因此，对于发包人而言，要在中标通知书发出后30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

由于承包人在投标过程中可能以低价投标的方式争取中标，在中标后签订合同之前就可能会再讨价还价，为防止双方在不能如期签约或者不能达成一致后，出现承包人滞留施工现场，要求一系列误工等索赔情形出现的，在未签订《建设工程施工合同》前，发包人应尽量避免让承包人进入施工现场，增加不必要的损失。

三、招标过程产生废标的风险

由于投标方导致建设工程废标的风险因素主要有：1、虚拟内容，包括虚拟企业资质等级，承包实力，施工业绩等；2、形式上或程序上不合法，主要是指不符合我国《招标投标法》以及招标文件所规定的有关投递标书的行为要求；3、不正当竞争行为等。

由于招标方的行为产生废标的风险因素主要体现为招标方滥用权利，突出表现为以下两个方面：违反建设主体资格的规定；以行政指令代替市场竞争。

应对策略：发包人要强化投标单位的资质控制、招投标过程控制、强化签约管理的风险防范，做到互相控制。

现实操作中，很多发包人先选定承包人后，与其签订一份合同，由承包人一手单方操作招标、投标、合同备案等过程，这样存在很多不利于发包人的因素，如合同备案后，一旦在合同履行中产生纠纷，极易造成备案合同的适用。因此，发包人应在承包人操作上述招标、投标、合同备案过程中加强对文件中实质条件的审查工作，防止出现对其极为不利的条件和后果发生。

四、主体不合格的风险

实践中，主体不合格是导致所签订建设工程施工合同无效的主要原因。建设工程施工合同法律关系中的主体主要涉及发包人和承包人，二者在主体资格上都要受以下两方面的限制：一是经营范围的限制，主要体现为营业执照对行为能力的规定和限制；二是行业特殊规定的限制，尤其体现在施工企业是否取得相应的资质等级证书。

应对策略：发包人要识别施工企业是否存在挂靠经营。因挂靠行为具有一定的隐蔽性，在招标阶段可能很难发现，但是到了施工阶段往往暴露无疑。挂靠方式主要有三种：完全挂靠型；技术挂靠型；“以包代管”挂靠型。

实践中，发包人主要从资金、技术、人员、施工设备等方面进行识别，在投标过程中可要求承包人提供：拟派驻的项目经理个人资料（项目经理证书、职权范围：全面代表承包人履行本《建设工程施工合同》，该项目经理的行为视为承包人法人行为）、施工方技术人员组成名单、更换项目经理条件等，同时也可要求投标人提供投标担保。

五、建设工程招标的决策风险

在招标中，存在很多问题，如：从事建设工程招标的人员业务素质不高，工作经验不足，责任心不强，缺乏足够合格的建设工程招标人员，缺乏对员工的表现予以恰当评估和考核，因此发包人应逐步加强招标策略的进退应对。

六、建设工程招标市场的其他风险

1、固有风险包括：信息风险；货币汇率变化；国际经济形势；国内经济形势。作为实质上的风险因素，市场风险倘若现实发生，则可能导致招标投标失败并形成损失。

2、社会及法律风险

建设工程招标过程常常受到社会的影响，例如社会观念、社会制度、相关政策等诸多变化的影响，同时，法律的不完善和法律条款的模糊等均对建设工程招标造成不良影响。

七、违法分包与非法转包导致争议的风险

违法分包和非法转包除引起建设工程合同无效的风险外，还存在以下风险：如果某项工程的分包人比较多，关系复杂，更容易引起干扰因素和连锁反应，导致局部工程影响整个工程，进而影响发包人的根本利益。

应对策略：发包人和承包人对工程承包范围的约定应明确，将总承包人施工范围及指定分包的范围都包括在内并进行备案，并列明不包括在承包范围内的特殊项目，同时还应明确承包人不得分包的项目，防止承包人进行名为劳务分包、实为违法分包的情形产生。

八、阴阳合同的风险

阴阳合同也称“黑白合同”，在实践操作中比率高达95%以上。其中“阴合同”（或称“黑合同”）具有如下特点：隐蔽性、不公平性、有时具有违法性，它存在的根本原因在于我国的建筑市场仍然属于卖方市场，而规避有关政府部门的监管是其存在的直接原因。

对于“阴阳合同”效力的判定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

应对策略：首先，在任何情况下，发包人均应高度重视对备案合同条款的审查，即使发包人与承包人另有约定的情况下也不应忽视，尽量使备案合同能够体现双方的真实交易条件，即使不便在备案合同中体现的，可以在备案合同中约定更为有利于发包方的交易条件或进行模糊约定。其次，发包人在建设工程施工合同进行备案后，若需要与承包人另行签订合同条款时，应以《补充协议》的形式体现，在内容上应尽量保持严谨、公平，让承包人有合理的利润，这样承包人才会有履约积极性，才可能优质地完成工程项目，同时也可避免《补充协议》在履行过程产生纠纷后，承包人要求以备案合同的条件作为结算依据的情形出现。

九、垫资施工

在市场经济条件下，工程款垫资具有服务业主、资金拆借、共同发展的多重性质。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条回避了垫资的法律性质，而是将垫资当成了工程欠款处理，事实上是默认了垫资的合法性，但该解释并没有规定垫资的比例和偿还的期限，后来建设部、财政部369号文《建设工程价款结算暂行办法》第13条2款规定：进度款支付不高于百分之九十，不低于百分之六十，意思是垫资最多只能垫百分之四十。

应对策略：发包人与承包人应当在《建设工程施工合同》中对垫资有明确的约定，尽量避免垫资约定总额不超过合同总价款的百分之四十，避免出现因没有明确约定情况下，承包人要求按照工程欠款处理并要求支付欠款利息的情形。

十、其他

1、建设工程施工合同订立必须采用书面形式。

2、在专用条款中约定索赔的条件、程序及文件内容要求，应在合同中明确要求索赔必须以索赔函的形式出现；但发包人对不是以索赔函形式出现的文件也应给予足够的重视。

3、涉及竣工结算文件：招标人应在招标文件中明确该范围，实践操作中由招标人去当地城建部门领取一份竣工验收时移交资料的清单，让投标人承诺在中标后履约过程中何时提交，由发包人进行检查是否完整。

应对策略：对非以索赔函形式出现的文件，发包人应在下次付进度款之前要求承包人收回索赔要求，并承诺不得将该要求纳入决算程序。

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