声明：本文源于网络，版权归原作者所有，部分文章转载时未能及时与原作者取得联系，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请添加并告知（微信号13691255677）处理。
随着近年国家房地产调控政策的陆续出台，房地产市场也在不断调整变化。不少中小房地产企业因信贷规模过大导致资金链断裂，从而陷入经营困难、资不抵债的困境中，有的甚至不得不进入破产程序。房地产企业破产涉及建设工程施工方、银行、政府、个人购房者等多方复杂利益主体，如处理不当将影响经济秩序的良性运行。因此，理清债权债务关系，平衡各方利益，化解各方矛盾，防止群体性事件发生，处理好企业破产中的不动产产权问题是推动破产程序顺利进展的关键环节。
房地产企业破产案件普遍具有法律关系和债权债务结构复杂、涉及金额巨大、政府介入较深等特点。在整个房地产企业破产过程中，与民生最为相关的就是购房者的取回权问题，笔者在下文中将通过多个典型性案例，对一般取回权问题展开讨论。
一、取回权概述
《中华人民共和国企业破产法》（主席令[2006]第54号，下称《破产法》）第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”适用《破产法》概括性规定的取回权为一般取回权，适用特别规定的取回权为特殊取回权。本文探讨的购房者取回权属于一般取回权范畴，具体是指在房地产企业进入破产程序后，已购房者作为财产权利人，不通过破产程序而直接取回其财产的权利。
从立法者角度思考，取回权“这种制度安排的依据，首先在于遵守‘不得以他人的财产清偿自己的债务’这一公平原则；其次是因为物权制度是社会经济生活中最基本的法律秩序之一，破坏这一基本秩序会破坏人们对于社会经济秩序最基本的预期。”[1] 因此，处理好购房者的取回权问题，能够充分发挥《破产法》的社会调整作用、体现《破产法》的立法宗旨，对维护社会稳定具有十分积极的作用。
二、购房者的取回权
《商品房销售管理办法》（建设部令[2001]第88号）规定“商品房销售包括商品房现售和商品房预售”，在实践中，房地产企业一般通过预售的方式来销售商品房。在房屋预售模式下，当房地产企业进入破产程序时，若房屋主体结构未建成，各方当事人从实现债务人财产价值最大化、提高债权受偿率等角度通常都希望能够复建完工、推动破产重组进程，此时如最终“在建工程”未能顺利完工，司法实践中通常只能将购房者的取回权转为购房款的返还请求权而作为普通债权处理，后文不再赘述；若房屋主体结构全部建成，又有购房者已支付全部房款、已支付大部分房款、未支付或支付少部分房款三种不同情形，具体情形下购房者针对预售房屋是否享有一般取回权，下文将对此展开讨论。
1. 已支付全部房款的购房者
在商品房预售的情况下，购房者一般都已经支付了全部的价款，履行了购房合同项下的主要义务，但由于购买的是期房，商品房仍处于在建状态，既无法交付，也无法办理登记，产权仍归房地产企业所有。如果此时房地产企业破产，作为房屋不动产登记的所有人，是否能够将房屋列入破产财产就成为了焦点问题。
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号，下称《破产案件若干问题的规定》）第七十一条给出了正面的答案：“下列财产不属于破产财产-（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。”《破产法》及其司法解释相对《物权法》为特别法，在破产程序中应优先适用。浙江省高级人民法院在（2016）浙民申3380号《民事裁定书》中认定购房者在选定案涉房屋后，案涉房屋对于购房者而言就是特定物，从而适用《破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项的规定，不应被认定为破产财产。
此种情形下，由于合同约定的履行时间未到或房地产企业怠于履行义务而未办理产权登记等原因，购房者是否享有一般取回权呢？《北京市高级人民法院关于印发<北京市高级人民法院企业破产案件审理规程>的通知》（京高法发[2013]242号）第一百二十三条给出了关于行使取回权的具体要求：“在破产申请受理前取回物被转让的，如果受让人支付了相应合理的对价，且该对价与债务人的其他财产不发生混同的，取回权人可就该对价行使取回权；如果该对价与债务人的其他财产发生混同的，取回权人以该物价申报债权。”由此可见，司法实践中只要受让人支付了相应合理的对价，且与债务人其他破产财产不发生混同时，即可行使取回权。
认定尚未转移占有但相对人已完全支付对价的已建成房屋属于特定物，故不属于企业破产财产，购房者可以请求继续履行合同的另一经典案例是江苏省高级人民法院作出的判决（[2015]苏民再提字第00154号《再审民事判决书》）。法院认为该案中房屋产权虽未登记到购房者名下，亦未交付购房者占有，但购房者已按《拆迁补充协议》支付了该房屋的全部对价，且距法院受理房地产企业破产申请已经几年，故该房屋属于法律规定的特定物，不属于破产财产。虽然依据《物权法》第九条规定不动产权属经登记后才有效，支付全款的购房者未办理房屋过户登记不享有房屋所有权。但在破产案件中，法院更倾向于将购房者支付全款但未办理过户登记的房屋，认定为不属于破产财产的特定物，优先于其他债权。
同于2015年，北京市高级人民法院在2015年高民终字第00761号《民事判决书》中认定，购房者已经通过银行按揭贷款支付了案涉房屋的全部款项，房地产企业破产管理人对案涉的《商品房买卖合同》并无解除权。在购房者主张继续履行双方签订的《商品房买卖合同》，亦不存在《合同法》不能履行或不适于继续履行的情形时，房地产企业应当继续履行购房合同，协助购房者办理案涉房屋所有权变更登记，并将案涉房屋交付给购房者。
综上所述，房地产开发企业进入破产程序后，已支付全部款项的购房者享有一般取回权，可请求交付房屋并办理所有权变更登记，该等行为并非《破产法》第十六条所称无效的“个别清偿行为”，破产管理人对购房合同也并无解除权。
2. 已支付大部分房款的购房者
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号，下称《执行异议和复议案件若干规定》）第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
最高人民法院在（2017）最高法民再194号《民事判决书》中指出，“抵押权和一般债权的行使也不能对抗购房的消费者。在审理涉及消费者购买商品房的案件中，应当对消费者以居住为目的购房的权益予以特殊保护，消费者对房屋所享有的权益在顺位上应当优先于其他债权。”该案的当事人虽未在定房协议基础上签订正式书面买卖合同，但是已经支付了绝大部分购房款，交纳了相关杂费，已经履行了房屋买卖合同的主要义务，并已实际占有了涉案房屋。因此，最高人民法院判决认定购房者与房地产企业已经形成房屋买卖合同关系，还在判决书中详细阐明了对购房消费者的权益保护：“周玉生、蔡玉花为本人及其子女生活居住需要从房地产开发经营者响华公司处购买商品房，其属于上述司法解释中规定的购房消费者，应当对其以居住为目的购房的权益予以特殊保护。”
由上述最高人民法院的典型性案例可知，为体现《执行异议和复议案件若干规定》保障生存权的主要立法目的，个人购房者的购房目的应为居住，而不是投资或者经营用房。重庆市高级人民法院在（2019）渝民终205号的民事判决书中认定，“该条规定是对因生活需要而购房的消费者物权期待权的保护，胡利钢在重庆市渝北区、江北区均有住房，其陈述出于投资需求故在涪陵区购置了案涉的两套房屋，显然不符合该款规定的排除执行的情形。”因此，如购房人未能满足上述规定的三项内容，则破产房地产企业的管理人有权依据《破产法》的规定决定继续履行还是解除合同。
管理人选择继续履行，则应按照《破产法》第四十二条规定，作为共益债务清偿；管理人选择解除合同，则作为普通债权进行清偿。如解除合同涉及解约损害赔偿，则适用《破产法》第五十三条“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”而“损害赔偿请求权”如何确定，应参照《破产案件若干问题的规定》第五十五条“债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”该条规定的目的在于避免损害赔偿额过大，合同相对方或以此来要挟管理人或者债务人继续履行不必要的合同。
3. 未支付或支付少部分房款的购房者
如果购房者仅交付定金或者少部分预付款，按揭贷款手续尚未完成，则属于《破产法》意义上的待履行合同，管理人享有合同解除或者继续履行的选择权。购房者已交付的少部分房款作为普通债权，应在破产程序中获得清偿。在司法实践中，此种情形下的商品房备案登记、预告登记通常也不能成为破产管理人行使破产解除权的阻却事由。因为“预告登记作出以后，并不导致不动产物权的设立或者变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。”[2]
实际上，购房者未及时申请按揭贷款或者未及时付清房款的情况普遍大量存在，如何兼顾未付清房款购房者的权益问题，便成为房地产企业破产过程中面临的重大难题。笔者认为破产管理人应兼顾此类购房者的利益，目的在于排除社会问题对房地产企业破产重整的不利影响，协助投资人尽快完成重整计划进而实现双赢或多赢的目标。
三、房地产开发相关行政许可对商品房买卖（预售）
合同效力的影响，以及破产管理人对房屋产权确认的问题。
理论上，对未取得相关行政许可的商品房预售合同效力，学术界认识不尽相同。早期部分学者认为，未取得相关行政许可签订的商品房预售合同应当认定无效，其理由主要包括主体资格违法说[3] 和标的违法说[4] ；近年来，部分学者又提出未取得相关行政许可并不一定导致合同无效，其理由主要包括市场准入说[5] 、合同内容审查说[6] 、无效制度目的说[7] 和利益调整失当说[8] 。
笔者认为，目前行政管理部门规定商品房预售许可证作为商品房预售合同订立的前提条件，是因为预售合同订立时，买卖的房屋尚在建设之中，房屋的所有权还没有经登记设立，为了维护交易的秩序，保护消费者的利益，防止国家在国有土地上的利益受到非法侵害，损害国家利益，所以国家对商品房预售行为有特殊的要求和规定，建立的商品房预售的行政许可制度。
《商品房销售管理办法》第二章对商品房的销售条件作了较为详尽的规定。商品房预售条件按照《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令[1998]248号）和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。上述条款的立法目的均为保护购房者的合法利益，杜绝开发商未取得相应许可违法出售房屋，侵害购房者权益的行为。因此，房地产企业向购房者出售房产，应当取得相应的行政许可并符合一定的条件。
当房地产企业破产不具备上述销售条件时，又应当如何确认房屋的产权呢？实务中，近年来法院出于保护购房人的利益，判决普遍倾向于合同有效。
1. 商品房预售许可证被撤销时，商品房买卖合同应为有效。
湖北省高级人民法院在（2013）民申字第1012号《民事判决书》中示明，虽房地产企业的商品房预售许可证被撤销，但无证据证明是因为政府调整规划等原因导致其不能办理相关行政许可，故应认定该房地产企业未尽合同义务，“违反了《民事诉讼法》第十三条第一款关于‘民事诉讼应当遵循诚实信用原则’的规定”，不能以其违约行为的不利后果来否定商品房买卖合同的效力。
2. 建筑物已竣工验收，房屋由预售转为现售时，商品房预售合同应为有效。
《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发[2014] 489 号）第1条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明即签订预售合同转让房屋，在一审法庭辩论终结前房屋已经竣工验收合格的，可以认定为商品房现售，当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的，不予支持。”《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》（粤高法[2017]191号）第6条也作出了类似的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人签订商品房预售合同，但在一审法庭辩论终结前房屋竣工验收合格，当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的，不予支持。”
广州市中级人民法院在吴韶娜等人与广州市德容房地产有限公司商品房销售合同的系列纠纷中，明确“没有取得商品房预售许可证，并未对办理房地产权证构成妨碍，德容公司主张其尚未取得康某花园预售许可证不具备办理房地产权证条件的抗辩理由显然不成立。”法院在该案审理中虽考虑到签订的《房地产预售契约》已违反强制性规定，但仍秉承了保护购房者合同利益的价值判断。
3. 房屋已经具备办理商品房预售许可证的客观条件，故意阻挠合同生效条件成就，商品房预售合同应为有效。
西安市中级人民法院在（2018）陕01民终8145号《民事判决书》中明确，房地产企业在已具备办理商品房预售许可证客观条件的情况下，主张合同无效的做法是“显然违背诚实信用原则”，“显然与社会价值导向和公众认知相悖”的，并且“为弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。”房地产企业在签约时未取得商品房预售许可证，虽然违反了有关“商品房预售应当取得商品房预售许可证明”的规定，但是并不必然导致其签订认购合同的民事法律行为无效。法院判定本案房地产企业与购房者签订的认购合同有效，双方之间形成了有效的商品房预售合同法律关系。
4. 已交付买受人使用多年，买受人有继续履行合同的愿望和基础，商品房买卖合同应为有效。
北京市高级人民法院在（2014）高民提字第130号《审判监督民事判决书》中认定：“在本案当中，双旭房地产公司虽未取得商品房预售许可证，但其已经取得建设用地规划许可证，涉案房屋所在项目的国有土地使用证，这充分表明双旭房地产公司对土地及地上物有处分权，且涉案房屋已交付买受人使用多年，买受人有继续履行合同的愿望和基础，为维护商品房交易秩序的稳定和保护交易现状，双方的房屋买卖合同应当认定有效并继续履行”。该判决于法有据，于情合理，因为商品房销售的硬性要求，规范的是房地产企业在商品房销售阶段的行为，而不是为购房者设定的义务，购房者的权益应当受到法律的保护。
商品房买卖（预售）合同效力的认定，将直接影响房地产企业破产管理人对房屋产权的确认。2018年底，北京市高级人民法院作出的一份取回权案件判决引起了广泛的社会关注（参见北京市高级人民法院(2017)京民终21号《民事判决书》）。在购房者已支付全部购房款并在房屋已实际交付的情况下，法院仍以“商品房预售许可证已过期，视为没有取得预售许可证，因此案涉《商品房买卖合同》无效”的理由剥夺了购房者的取回权。
近年来，随着裁判文书的公开及最高人民法院关于案例指导工作相关规定的出台，由“公报案例”和“指导案例”确立的裁判规则已经在诉讼中起到越来越重要的作用。在2019年7月3日的全国法院民商事审判工作会议上，最高人民法院审委会专职委员刘贵祥提出，“统一裁判尺度，还要坚持同案同判思维。任何一个判决，在解决个案纠纷的同时，都具有确立普遍性规则的意义”。笔者认为，上述案件中房地产企业出于各种原因怠于办理行政许可，导致购房者无法办理产权过户登记手续，不应被简单粗暴地认定为合同无效，这对无法控制房地产企业办理相关行政手续而相对弱势的购房者来讲，明显有失公平。房地产企业或破产管理人非但不积极履行应尽的合同义务，反而主张合同无效的做法，有违诚实信用原则，也和社会价值导向和公众认知相悖。如上述案例被全国各地的房地产企业恶意利用，将大大激化社会矛盾甚至导致群体性事件，实需谨慎对待。
管理人的履职行为关系到破产程序能否公正高效运作。《破产法》第一条明确了立法的宗旨和基本原则，即“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。”故此，有观点认为管理人不应仅考虑破产财产的最大化而断然行使合同解除权，而应综合考量破产房地产企业的大局，保护未付清房款的购房者权益，有效实现“维护社会主义市场经济秩序”。在房地产企业的破产实务工作中，待履行合同的处理具有一定的特殊性，笔者认为管理人应根据房屋的形态以及合同履行的不同情形，予以区别对待。
在房价高居不下的今日，普通购房者往往倾尽毕生心血置办房产，如果因为房地产企业破产而导致钱房两空，势必会威胁购房者的生存利益，进而影响社会稳定和谐。因此，最高人民法院在《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发[2009]36号）中特别强调：“债务人进入破产程序后，因涉及债权人、债务人、出资人、企业职工等众多当事人的利益，各方矛盾极为集中和突出，处理不当，极易引发群体性、突发性事件，影响社会稳定。人民法院审理企业破产案件，一定要坚持在当地党委的领导下，充分发挥地方政府建立的风险预警机制、联动机制、资金保障机制等协调机制的作用，努力配合政府做好企业破产案件中的维稳工作。”笔者在处理房地产企业破产过程中的一般取回权纠纷案件中，深刻体会到平衡各方权益的重要性，普通购房者理应得到更多的法律保护，司法也应真正做到“以民为本”。
法治是营商环境的重要内容和保障。营造法治化营商环境，可以更加有效地维护社会关系稳定和生产生活秩序，增强市场交易的可预见性。关注房地产开发企业破产过程中的取回权问题，完善市场主体退出法律制度，健全完善的司法体制机制，将为更好的营商环境提供坚实的法治保障。
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP120101号 京公网安备11010502039877号 |
