建设工程未经验收擅自使用的法律后果
--谈最高院审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第13条的理解
[摘要]最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）已经实施四年多，在《解释》第13条明确规定了发包人擅自使用未经验收的建设工程，又对质量问题主张权利的，不予支持。但在司法实践中，仍普遍存在发包人已实际使用建设工程、却欠付工程款，当承包人提起索要工程款诉讼时，发包人则以工程有质量问题作为抗辩理由并申请对工程质量进行鉴定，甚至提供大量证据证明工程存在质量问题。此时，人民法院应否接受该鉴定申请委托鉴定机构进行鉴定呢？笔者作为一家钢结构施工单位的法律顾问，在追要工程款的诉讼中，多次遇到上述问题，由于审判实践中出现了不同的认识，下文将结合实际案例谈谈笔者个人对这一问题的理解。
[关键词]建设工程、擅自使用、验收合格
《解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”那么，发包人擅自使用未经验收的建设工程后，究竟丧失了哪些权利？如发包人“擅自使用的工程”确实出现质量问题，应如何处理？
案例：2006年2月，原告（承包人）与被告（发包人）签订一份《建设工程施工合同》。合同约定：原告以3140万元的价款包干承揽了被告联合厂房钢结构加工、制作、安装工程。工程工期：自承包人收到发包人20％的定金之日起130天内竣工交付发包人使用。合同还约定：发包人按施工进度付款，工程竣工之日付至工程总价的70％；下余30％工程款，待发包人验收合格后一年内付清；发包人应在承包人提交验收资料后28日内组织验收，若发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用；若发包人强行使用，由此发生的质量问题，由发包人承担。2006年10月，承包人向发包人提交了竣工验收报告，发包人接到竣工验收报告后，和监理公司对工程进行了验收，并提出诸多问题，要求承包人返工修复；承包人经过返工整修后，再次向发包人提出竣工验收，但发包人迟迟不组织验收。2007年1月，发包人在工程未经竣工验收的情况下使用该工程，所欠承包人的1100万元工程款也未支付。当承包人向发包人索要下欠工程款时，发包人以该工程未经验收，不符合付款条件为由，拒绝支付下欠1100万元工程款，承包人为此提起诉讼。庭审中被告对下欠工程款数额没有异议，但主张原告对工程修复合格前，无权要求支付工程款。同时，被告以原告使用的阳光板不符合合同约定，工程存在屋顶漏雨、塑钢窗损坏等质量问题为由提出反诉，要求原告更换阳光板、支付违约金，并向法庭申请对工程质量进行鉴定，要求对工程质量是否合格、原告使用的阳光板是否符合合同约定、屋面漏雨修复费用三项进行鉴定。
原告则以双方合同约定“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用；若发包人强行使用，由此发生的质量问题，由发包人承担”；以及最高人民法院《解释》第13条规定“发包人擅自使用未经验收的建设工程，又对质量问题主张权利的，不予支持”为由，坚决不同意进行鉴定。
上述案例涉及以下二个问题：
1、发包人以工程未经验收而拒付下欠工程款的抗辩理由是否成立？
2、发包人擅自使用未经验收的工程后，能否申请对工程质量进行鉴定？出现质量问题应如何处理？
《建设工程质量管理条例》第16条第2款规定“……建设工程经验收合格的，方可交付使用”。
《建筑法》第61条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”。
《中华人民共和国合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”
《建筑法》第60条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”
《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应承担违约责任。”
据此，一种观点认为：在建设工程合同法律关系中，工程质量合格是发包人支付价款的前提条件，如果工程质量不合格，即使发包人已经擅自使用，发包人也有权拒付工程款，其依据是《合同法》第67条规定的“先履行抗辩权”。而且《建筑法》第60条也规定了工程竣工时应符合的条件，如果不符合这一条件，承包人应当对工程承担修复、重作等质量责任。因此，在诉讼中，不论发包人是否已经使用工程，只要发包人提出对工程质量申请鉴定，法院就应当同意，并委托鉴定机构对工程质量进行鉴定。因为，工程质量是否合格，直接决定着发包人是否可以行使“先履行抗辩权”，以及是否可以提出反诉，是否有权要求承包人承担修理、返工、赔偿损失、支付违约金的责任。所以，只要经鉴定机构认定承包人所建设的工程存在质量问题，发包人就可以行使“先履行抗辩权”、拒付工程款。而最高人民法院《解释》从效力上不能和《合同法》、《建筑法》相抵触，如有抵触、应认定无效。
第二种观点认为：《合同法》第279条规定的情形，是指发包人对未使用的不合格工程，可以行使拒付工程款的权利；而《建筑法》第60条规定的条件，只适用于正常竣工验收时工程应具备的条件，一旦发包人擅自使用了未验收的工程，视为发包人认可工程质量是合格的，或者即使工程质量不合格发包人也自愿承担质量责任。此时，按照《解释》第13条，发包人丧失了对工程质量提出异议的权利，包括拒付工程款、要求返工、修理、赔偿损失的权利。《解释》第13条并没有违背《合同法》和《建筑法》，只是对法律没有规定的情形作出补充，是有效的。
笔者认为，如果按照第一种观点，势必造成大量发包人对已完工的工程不予竣工验收而直接使用，并以工程未经验收或验收不合格为由拖欠巨额工程款不付。当承包人提起诉讼时，发包人为了不付工程价款、少付工程价款或为了拖延付款，往往申请对工程质量进行鉴定来拖延诉讼。由于建筑工程规模较大，建筑质量问题错综复杂，其工程质量既可能是勘察、设计方面的原因，也可能是施工方面的原因，再加之发包人已使用较长时间，有些已过了法定质量保修期，如：屋面防水工程和外墙面的防渗漏为5年； 供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为 2年。 那么在诉讼中已事过境迁，再鉴定工程100%合格的可能性不大，并且鉴定时的不合格能否认定是工程竣工时的不合格，在技术上也是一个问题。于是在漫长的诉讼鉴定过程中，形成了发包人拖欠承包人的工程款，承包人拖欠民工工资的恶性循环，这不仅造成了建筑市场的混乱，破坏了社会经济秩序和交易安全，同时也损害了社会公共利益，违反了公平、诚实信用、等价有偿的基本原则。所以，这种观点显然不能成立。
同时，在最高人民法院《解释》的开篇就强调“根据《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等法律规定……制定本解释。”因此，从最高人民法院司法解释的本意来看，《解释》第13条不存在和前述法律相抵触的问题，而是对法律的补充。从具体内容来看，《合同法》第279条虽然规定建设工程“验收合格的，发包人应当按照约定支付价款”，但是，在进行反推“验收不合格的，发包人可以不支付工程价款”时，则必须结合第279条的全文，不能断章取义、不能脱离该条规定的前提条件，即“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量标准及时进行验收”，只有当发包人履行了这一义务后，对于“验收不合格的”才可以行使拒付工程款、拒绝接收工程的权利。那么，当发包人没有履行这项义务或是怠于履行验收义务，却擅自使用工程时，发包人是否还可以享有“拒付工程款的权利”呢？法律没有做出规定，而《解释》第13条正是对这种情形作出了“不予支持”的规定，所以，《解释》和《合同法》根本不存在相互矛盾或抵触的问题。
但是，如果认为此时发包人完全丧失了要求返工、修理、赔偿损失等全部权利，则忽略了《解释》第13条但书部分的规定。所以，第二种观点认为，只要发包人擅自使用未经验收的建设工程，无论实际上工程质量是否合格，发包人均丧失了一切权利，承包人将不再对建筑工程质量承担任何责任，也是有待商榷的。
那么，《解释》第13条所规定的“对发包人主张的权利，不予支持”，究竟是指哪些权利呢？对于未经验收擅自使用的工程，在使用过程中确实出现了诸多质量问题，又该如何解决呢？
笔者认为：
第一、建设工程未经竣工验收或者验收不合格，发包人违反法律规定或合同约定擅自使用，视为发包人认可工程质量合格，或者自愿对质量不合格承担责任。
因为，发包人使用未经验收的工程，其应当预见到工程可能存在质量问题，其擅自使用的行为足以表明愿意自行承担责任。随着发包人对未经验收工程的使用，其工程质量责任的风险也由承包人转移给发包人。此时，发包人则丧失了以“未验收合格”而拒付工程款的权利。因此，在承包人提起的拖欠工程款诉讼中，发包人擅自使用了未经验收的工程，再以工程存在质量问题作为抗辩理由，是不能成立的。《解释》第13条所规定的“对发包人主张的权利，不予支持”，指的是发包人的实体权利，由于发包人丧失了这项实体权利，那么在程序方面也丧失了对工程质量申请鉴定的权利。同理，在此类诉讼中，由于发包人的行为表明其自愿对质量不合格承担责任，即使发包人能够举证证明工程确实出现了质量问题，也应自行承担责任，其不再享有验收合格工程中发包人享有的权利，无权要求承包人对出现的质量问题进行修理、修复、赔偿损失、支付违约金等，即发包人对其已使用部分的工程质量问题，应自行承担责任，承包人不再承担责任。所以，发包人不仅在程序上丧失了对工程质量申请鉴定的权利，在实体上也丧失了对工程质量进行反诉或另案起诉的权利。那么，在确定下欠工程款数额后，对于包括质保金在内的下欠款，发包人应无条件支付。
第二、从《解释》第13条中但书的规定来看，对于“地基基础工程和主体结构”出现质量问题，在处理上与前者则有所不同。即使发包人擅自使用未经验收的建设工程，承包人对于“地基基础工程和主体结构质量”仍应在建设工程的合理使用寿命内承担民事责任。
根据《民用建筑设计通则》，民用建筑主体结构的耐久年限分为四级：一级为100年以上，适用于重要的建筑和高层建筑；二级耐久年限为50-100年，适用于一般建筑；三级耐久年限为25-50年；四级耐久年限为15年以下。因此，无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，承包人对建设工程的地基基础工程和主体结构质量都应在上述耐久年限或设计年限合理使用寿命内承担民事责任。这里的“民事责任”自然包括返工、修理以及赔偿因质量不合格造成的损失，但这种责任仅适用于“地基基础工程和主体结构”。而承担这种责任的原因是基于对建设工程质量的基本要求，是从社会公共利益角度出发，这是法律的强制性规定，是承包人依法必须履行的工程质量保证义务，是一种法定责任。
因此，在承包人提起支付工程欠款诉讼中，发包人擅自使用未经验收的工程，又以使用部分工程存在质量问题进行抗辩或申请对工程质量进行鉴定的，人民法院不予支持；但发包人要求承包人对“地基基础工程和主体结构”承担质量责任的，申请对“地基基础工程和主体结构”质量进行鉴定的，不论建设工程是否属于未经验收擅自使用的情形，人民法院都应支持。
建设工程未经验收提前使用的法律后果
建设工程的竣工验收在施工合同的履行过程中具有重要的意义，作为施工过程的最后一道程序，是全面检验施工质量的重要环节。为此，国家有关法律、法规及部门规章，对工程的竣工验收规定了严格的程序。而且《建筑法》第61条、《合同法》第279条均规定：建设工程经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。由此可见，建筑工程竣工后进行验收是发包人和承包人的强制义务，验收与否决定了应由哪一方承担工程质量责任。但实践过程中，工程未经验收发包人便提前使用的情况时有发生，使用后因工程存在质量问题应由谁承担责任而引发的诉讼也屡见不鲜。本文现就关于建设工程未经验收提前使用有关法律后果的承担作一简单探讨：
一、现有法律、法规关于建设工程未经验收不得提前使用的规定
1、《中华人民共和国合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。
2、《中华人民共和国房地产管理法》第26条规定，“房地产开发项目竣工经验收合格后，方可交付使用”。
3、《中华人民共和国建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。 建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。
4、国务院《城市房地产开发经营管理条例》第17条第1款规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。
5、国务院《建设工程质量管理条例》第16条第1款规定，“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”。同时第3款规定“建设工程经验收合格的，方可交付使用”。
从上述法律法规可知，建设工程必须经过竣工验收后方可交付使用。但前述规定，仅是规定了工程经验收合格方可交付使用，未就建设工程提前使用的原因及建设工程提前使用所产生的法律后果作出具体的规定。
二、关于工程未经验收提前使用后质量问题责任承担的不同观点
针对工程未经验收发包人提前使用后，建设工程所出现的质量问题责任划分，目前法律实践中有两种具有代表性的观点：
一种观点认为：发包人未经工程验收，提前使用建设工程出现的质量问题，由发包人自行承担责任。具体理由是：我国立法上已明确规定建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程竣工后进行验收是法律的强制性规定。这一规定既是对发包方权利的限制，也是维护发包方的最终利益，发包方在明确法律、法规禁止提前使用未经验收工程的情况下，仍提前使用未经验收工程，属于发包人对自己权利的放弃，主观存在过错，随之产生的法律后果也应自工程使用之时起，由发包人自行承担工程质量责任风险。
另一种观点则认为：发包人提前使用未经验收的工程确应承担相应责任，但并不能免除承包人对工程质量应承担的法律责任。具体理由是：《合同法》及《建筑法》只是规定了禁止交付使用未经验收或验收不合格的工程，并没有对未经验收的原因及提前使用的法律后果作出明确规定。实践中建设工程未经验收便投入使用的情况比较复杂，既有发包方的原因，也有承包方的原因，如在承包方以必须付清全部工程款为要挟拒不进行验收，发包方为履行与别人的购房合同避免损失的扩大而提前使用工程的情况下，仍将所产生的质量问题全部由发包方承担，有失公平，应根据过错原则，确定双方责任，而不能完全由发包方承担。
三、分析前两种两点，笔者认为，提前使用未经验收的建设工程出现质量问题后，不能完全免除承包人的责任，应根据质量产生的原因、以及未经验收的原因等具体情况区别对待。
尽管现有法律已规定建设工程未经验收不得提前使用，但笔者认为：建设工程质量问题产生的原因是错综复杂的，并不能单纯地以建设工程是否验收合格或者以发包方是否提前使用作为确定质量责任风险承担的标准，而应综合考虑工程未进行验收的原因、以及具体的质量类型、质量产生原因等情况来确定发包方和承包方应承担的责任。对于下列几种情况，则不能免除承包人的责任：
1、对于在建设工程的合理使用寿命内地基基础工程和主体结构所产生的质量问题，应由承包人承担责任。
建筑物的地基，是指支承由基础传递的上部结构荷载的土体或岩体。建筑物的主体结构是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。建筑物的地基基础工程和主体结构工程是建筑工程的重要基础和主体，如果一项建筑工程在地基基础工程和主体结构出现质量问题，即使其他部分施工质量再好也难以保证整个建筑的工程质量。
《中华人民共和国建筑法》第60条第1款规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”。从该规定可知，确保地基基础工程和主体结构质量在建筑物合理使用寿命内不能出现问题，是承包人依照法律规定必须履行的工程质量保证义务，如果出现问题，承包人必须承担民事责任。
2005年1月1日开始实施的最高人民法院《关于审查建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条明确规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构承担民事责任”，该规定再一次明确，即使发包人提前使用建设工程，承包人也应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构承担民事责任。
关于“合理使用寿命”问题，目前我国法律还没有统一规定，具体各类建设工程的合理使用年限，要根据建筑物的使用功能、所处的自然环境等因素，由相关技术部门作出判断。根据《民用建筑设计通则（试行）》一般认为按民用建筑主体结构确定的建筑耐久年限分为四级：一级耐久年限为100年以上，适用于重要的建筑和高层建筑（指10层以上住宅建筑、总高度超过24米的公共建筑及综合性建筑）；二级耐久年限为50—100年，适用于一般建筑；三级耐久年限为25~50年，适用于次要建筑；四级耐久年限为15年以下，适用于临时性建筑，耐久年限即为工程合理使用年限，建筑单位如有地基和主体结构发生质量缺陷，是否在合理使用寿命内引起争议，应首先确定该建筑物的合理使用寿命。已有确定年限的，以该年限为准；无确定年限的由原设计单位或有权确认的部门确定，并按此确定的年限为准。
2、质量问题产生的原因系因承包人在施工过程中存在偷工减料、欺诈等行为造成时，应由承包人承担责任。
《中华人民共和国建筑法》第58条规定“建筑施工企业必须按照施工图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。”第59条规定“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”。
《建设工程质量管理条例》第28条规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料”。第29条规定“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者不合格的，不得使用”。
前述法律、法规规定了施工企业在工程施工过程中最基本的质量保证义务和施工义务，就是不得在施工过程中偷工减料，对于需检测的建筑材料、设备等未经检验合格不得使用。由于房屋建筑是较永久性性的建设项目，建筑质量问题错综复杂，因此，发包人提前使用未经验收工程所产生的质量问题也是多方面的。对于施工企业严格按设计规范及施工规范施工所产生的质量问题，如并非地基基础工程和主体结构质量问题，发包人应对其提前使用房屋这一过错承担责任。但如质量问题是内在的质量瑕疵，是因施工企业在施工过程中偷工减料、未按设计要求和施工规范进行施工，或使用不合格产品、劣质材料、假冒伪劣产品等欺诈行为而导致，则应由承包人承担责任。虽然前述《司法解释》没有明确规定此种情况下由承包人承担责任，但笔者认为不得偷工减料、按设计要求和施工规范进行施工，使用合格产品系承包人在施工过程中所承担的基本义务，根据诚实信用的原则，如承包有违背该基本义务，即使发包人有提前使用的行为，也不能免除承包人的责任，决不能因发包人未经验收提前使用工程，就将原来依法应由承包人承担的法律责任全部转嫁到发包人身上。
笔者曾办理过一个案件，施工人在合同中明确约定门窗工程配件中的执手使用纯德国诺托件，后由于某种原因，发包人未经验收便提前使用了该工程，但当工程交付给购房者使用后不到半年，购房者普遍反映门窗存在质量问题，经有关部门核实，发现全小区门窗中没有一个使用纯德国诺托件，而是使用了没有任何产品标志的“三无”产品，于是，双方因该质量问题产生争议诉至法院，承包人以发包人未经验收擅自使用为由认为所产生的质量问题应由发包人自行修复，法院经审理认为，该工程中承包人使用了假冒伪劣产品，存在欺诈行为，不能免除承包人的责任。
3、因承包方原因导致发包方被迫提前使用工程的，不能免除承包人的责任。
众所周知，实践中一项工程未经验收便投入使用的原因是多方面的，既有发包人的原因，也有承包人的原因。如因发包人为逃避竣工结算付款而提前使用、或在施工单位不存在违约行为的情况下擅自使用，将所产生的质量问题由发包人承担则无可厚非。但如未经验收而提前使用的原因，是因承包人在未达到合同约定的付款条件下以结清全部工程款相要挟，或施工企业弃施工现场于不顾，或施工企业拒不进行验收等原因，导致发包人无法组织竣工验收，发包人为了避免损失的继续扩大而将工程提前使用的，笔者认为则不能免除承包人的质量责任。笔者担任顾问的一家建设单位，将厂房的土建等工程承包给了一家施工企业，发包人已按合同约定按时支付了工程款，但在工程完工后，发包人要求组织工程竣工验收时，承包人却拒不验收，并声称其施工出现亏损，仍拖欠农民工工资，要求发包人必须将工程款全部结清，否则不进行验收。后经双方协商无果，承包人的项目经理干脆携带工程资料不辞而别，留有一些农民工占有已完工厂房。而该企业按原计划已从国外进口了一批生产设备，急需安装使用，无奈先行垫付资金支付了农民工工资并提前使用了工程，工程使用不到一年，该厂房多处出现屋面、墙面渗漏问题。此种情况下，如因发包人提前使用未经验收的工程，便由发包人承担全部质量责任，则有失公平。
最高院的前述司法解释，仅是规定发包人擅自提前使用未经验收的工程时，承包人对地基基础工程和主体结构质量承担责任，而对于其他质量问题，没有区分工程未经验收的原因，而将其他质量问题的责任归咎于发包方，未免是一个遗憾。笔者建议，有关立法部门应结合实际情况，尽快作出相应规定，以区分工程未经验收的原因，对因承包方原因导致发包方不能组织验收而提前使用，承包人的质量责任不能免除。
4、对于发包人未使用部分工程，承包人仍应承担责任。
发包人与承包人所签订的施工合同，有的是建设一幢楼，有的是几幢楼，有的是建设一个或多个小区。而发包人在未经验收提前使用时，对于承包人施工的工程，有的发包人并未全部使用，有的只使用了小区的几幢，甚至有的只使用了一幢楼的几层，此种情况下，如产生质量问题，笔者认为不能要求发包人对于全部工程承担责任，对于未使用部分，承包人仍应依法承担质量责任。理由是：根据我国建筑有关法律规定，建筑工程质量责任应由施工单位负责，对发包人应承担的质量责任应作严格限制，不能让发包人对其未使用部分的质量问题也承担责任，否则，将使本应由第一责任人施工企业承担的责任转稼到建设单位，明显不公平、不合理。而且最高院的前述《司法解释》中也明确规定，发包人仅对其“擅自使用”部分承担工程质量风险责任，对于未使用部分，则仍应由施工企业承担。
五、发包方如何避免提前使用建设工程而产生的不利后果
虽然现有法律、法规均明确规定建设工程未经验收不得提前使用，但实践中发包人为了履行与他人的购房合同或为急于生产等原因，未经提前使用的情况时有发生。因此，为避免因提前使用未验收工程而产生的不必要争议，笔者建议发包人在实践中应做到如下几个方面：
1、国务院《建设工程质量管理条例》以及建设部《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》等法律法规均明确规定了工程竣工验收的条件和程序，而且目前建设市场广泛使用的《建设工程施工合同》示范文件（99文本），其通用条款也对工程竣工验收的程序作出了明确的约定，因此，作为发包人首先应严格遵守相关法律、规章及合同的规定，尽量做到不提前使用工程，只有这样才能根本避免因提前使用工程而产生的质量责任风险。
2、最高院的前述《司法解释》强调的是在“擅自使用”情况下，发包人应自行承担责任。因此，在承包人拒不提交竣工资料进行验收的情况下，如为履行与他人的合同而必须提前使用工程时，建议双方应在《建设工程施工合同》中明确约定即使发包人提前使用、也仍由承包人承担质量责任的情况。如可考虑约定“存在下列情况之一的，发包人虽然使用已完工程的，承包人仍应当对工程质量承担全部责任，除非承包人能够证明是发包人或实际使用人造成的质量问题：（1）发包人在签发竣工验收合格证前临时使用已完工程的；（2）经发包人许可的装饰装修等施工单位或广告发布单位进行装饰装修等后续施工的；（3）无论何方原因造成的延期，在合同确定的竣工日之后，发包人为履行与他人的买卖合同或租赁合同，减少损失而将工程或其部分交付买方或承租方使用的；（4）承包人施工过程中存在偷工减料、使用不合格、假冒伪劣产品等行为的；（5）承包人未按建筑设计要求或建筑工程施工规范进行施工的”。等等。通过这样约定，即使发包人无奈之下提前使用未验收的工程，因合同中已有明确约定，不能算作是“擅自使用”，此时，承包人仍应当承担工程不符合法律、法规规定或合同约定的责任，而不能予以免责。
作者：王文立 李升斌
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