有联营合同但未进行工商登记的联营行为所产生的债务承担

【要点提示】

有联营合同但未进行工商登记的联营行为所产生的债务，应当由以自己名义对外经营的一方当事人承担，之后再按照《民法通则》第五十二条的规定按照出资比例或者协议约定进行分担。

【案例索引】

一审：广州市花都区人民法院[2004]花法民二初字第427号（2005年9月9日）

二审：广州市中级人民法院[2005]穗中法民二终字第1950号（2005年12月14日）

【案情】

原告广州陆仕水产企业有限公司。

被告广州鹭业水产有限公司。

2001年12月19日，原、被告签订了一份《饲料厂合作合同》，原告为甲方，被告为乙方。合同约定：一、甲方同意用位于炭步镇社岗村陆仕路壹号的自有饲料厂生产车间厂房、设备与乙方合作经营，作生产饲料用。合作期由2002年元月1日起至2007年12月31日止，甲方应于2002年元月1日前交付给乙方使用，并保证自有饲料厂生产车间厂房、设备交付的完好。二、合作期间，饲料厂实行内部独立核算，独立建账，并就饲料厂款项于银行设专户专款专用，所有饲料厂营运收支均用乙方名义在前述专户中支取。安全生产、经营管理均由乙方负责，乙方以自己的名义生产、销售饲料，以乙方名义纳税。由乙方承担合作项目的权利和义务。三、合作期间，甲方同意将五百万元人民币无息借给乙方作生产经营专用。甲方应于2002年3月15日前将产品、原材料等共计五百万元人民币移交乙方，并由乙方开立收据为凭。五百万元人民币的计算方式为：尚存于饲料厂的半成品及原材料的折价，但折价需经双方同意并签名于清单，折价不足五百万元人民币的部分甲方需以金钱补足。四、合作期间，乙方负责厂房、设备的保管、保养、维修和安全使用。若有人为损坏，应及时修复，费用由合作项目之专户支取。承包期满，乙方应当把上述厂房设备完好交还给甲方，但设备自然老旧、耗损等非人为损失，乙方不负责。……六、上述借款乙方应当专款专用，在厂内盈利时应当先行安排归还甲方，最迟应当在2005年1月15日前归还。为保证上述借款的使用安全，使用上述借款期间，饲料厂凡有逾期三个月应收账款未收回的，乙方应于10日内以等值自有资金先予垫付。七、合作期间，由甲方向饲料厂派驻两名财务监督员，兼任厂会计和出纳，工资由乙方支付。财务监督员负责监督厂的生产经营和资金的使用。八、乙方应于2005年元月15日前以合作项目的税后获利返还甲方五百万元人民币，若无力偿还该款则合约自然终止。合作期间，每年元月份，双方共同或共同委托会计师事务所对饲料厂上一年度的生产经营进行审计。税后获利优先返还甲方，原则上由甲方分配80％，乙方分配20％，但自五百万元人民币返还完毕之日起税后获利由甲方分配60％，乙方分配40％。九、合作期间，甲方另向乙方提供饲料厂内25亩的土地给乙方使用，使用期与合作期相同。甲方应于2002年元月1日前将土地移交给乙方。十、上述土地使用费每年二万五千元，乙方应于每年元月1日前向甲方缴交。合同还约定了其他条款和违约责任。其中违约责任的第2条约定，乙方违反本合同第六条的约定，在2005年1月15日前不能向甲方归还全部借款的，甲方可单方面解除合同；第3条约定，乙方违反本合同第八条、第十条的约定，每延迟一天应向甲方支付应付金额的万分之五的延付金。逾期一个月以上的，甲方有权解除合同并由乙方承担赔偿责任。合同由双方盖章并由双方法定代表人签名。

此后，双方对厂房、设备及工作人员进行了移交，双方于2001年12月30日及次日分别于《饲料厂移交清单》上盖章并由法定代表人签名。2002年3月28日，原、被告的法定代表人签订了一份《账务处理协议书》，协议书内容共有十项，包括：原告现有库存之原料、包装物价值计1697045．97元及2002年1～2月被告业已领用224 201．26元，合计1921 247．23元，依其购入单价开立发票给被告；2002年土地使用费25 000元及1～2月原告代付之水电费等计15 395．11元（附明细），依其原价开立发票给被告；桑塔纳等四辆轿车、货车以208 000元出售给被告并即开立发票。（牌照号A70009、A00388、A71137三辆车过户费收据2518元还给被告作账）；原告向被告购入鳗鱼料以每吨6800元计价；被告养殖场及厦门鹭业（广州）进料之单价依据下列方式计价：（1）亲鱼料及候补亲鱼料：依照一般罗非鱼料之最低价格计价，如有添加其他配方时再依各配方之成本价加入；（2）其他料依照经销商之最低价格计价；原告现有成品库存请被告全部以每吨800元代为出售；原告每月需依照饲料厂账上设备、厂房计提折旧；被告如有获利，分配给原告之利润，原告应开立出售配方之发票给被告；依照合作合同中原告出售应收账款给被告计2000万元，请被告签盖形式上函证（陈总查询财务顾问后再议）；往后原告如有代被告支付各项费用，应于当月份开立发票给被告清款。

2002年12月7日，双方签订了一份《借款证明》，证明内容主要是原告依合作条约应贷与被告的500万元周转金，已全数借予被告。借款证明上有原告的盖章及法定代表人的签名和印章，盖有被告的财务专用章并由被告法定代表人签名。500万元的构成包括：现金1477 323元、原物料折款1831 383．77元、鱼塘租金1250 151元、柴油款209 616．78元、车辆折款209 430元、土地使用费25 000元、其他78 265．49元，扣除原告领饲料款81800元，共计4 999 370．04元。

在经营过程中，该饲料厂未办理工商登记手续，对外经营均以被告的名义进行。后双方发生矛盾，原告诉诸法院成讼。饲料厂自2004年8月停产至今。

法院受理该案后，依原告的申请并提供担保，法院作出了[2004]花法民二初字第427号民事裁定书，查封了被告价值5620000元的财产。因查封的财产部分的饲料原材料属易损耗物，法院要求原、被告对其进行变卖处理未成，经双方于2004年9月21日协商并达成协议，以50000元价格由被告购得，所得款项存入法院代管款账户，作为财产保全的替代款。后被告于2004年8月13日提出管辖权异议，法院依法以[2004]花法民二字初第427号民事裁定书作出裁定，驳回被告对本案管辖权提出的异议。之后，被告不服本院裁定，上诉于广州市中级人民法院，广州市中级人民法院以[2004]穗中法立民终字第1443号民事裁定书驳回上诉，维持原裁定，于2005年1月10日向原、被告双方送达裁定书完毕，并于2005年1月17日重新指定举证期限。

诉讼中，原告于2005年1月28日以为查明饲料厂的实际经营情况，以利于本案的审理为由向法院提出申请，要求的对饲料厂账务进行审计，内容包括：饲料厂的实际经营情况、真实财务状况，包括实际的经营情况、真实财务状况及被告对500万元借款的使用情况（实际是盈利还是亏损）等，饲料厂的资金流向、现有资产的情况（含应收款及应付款债权凭证等），审计账目的起止时间为自原告借款之日起至2005年1月28日止。法院于2005年2月4日经摇珠选定，于2005年2月8日委托广州市安正达会计师事务所对饲料厂的账册进行审计。会计师事务所于2005年4月14日向法院提交审计报告，审计报告的审计情况包括：（1）饲料厂2002年1月8日至2005年1月8日的经营总支出为35 712 842．55元，经营总收入为36 673 900．67元，经营利润为961 058．12元；（2）饲料厂2002年1月8日至2005年1月31日账列向原告借入资金5 256 453．85元；等等。法院于2005年4月26日将审计报告送达与原、被告，后双方对审计报告提出书面意见，法院要求会计师事务所进行重新审计和说明，该所于2005年5月13日提交说明。对一些尚待明确的问题，法院要求会计师事务所再次进行补充审计，该所于2005年7月5日就有关问题再次提交补充说明。

【审判】

广州市花都区人民法院认为，关于本案审计的法律关系，根据原、被告签订的《饲料厂合作合同》的约定，原告以自有的生产车间厂房、设备，被告以各种饲料商标、市场销售、具体生产经营管理、配方技术共同出资，合同虽约定经营管理由被告负责，但同时约定原告派出财务人员，负责监督饲料厂的经营管理和资金的运作，则原告实际上亦参与经营管理。双方约定成立的饲料厂不具备法人资格。因此，该合同应为联营合同。关于《饲料厂合作合同》约定的500万元借款条款的效力问题。根据我国金融法规的规定，企业之间的借贷行为无效。现原、被告在《饲料厂合作合同》中约定，由原告借款500万元给被告，虽然该借款除部分现金外，还包括原材料折款、鱼塘租金、柴油款、车辆折款、土地使用费等，但双方事后签订了《借款证明》，被告承认已收到原告借款500万元，所以原、被告之间的借款事实成立。虽在借款明细表上，借款实际金额为4 999 370．04元，但双方在《借款证明》中确定金额为500万元，故法院认定借款金额为500万元。但因合同中该约定违反了法律和行政法规的强制性规定，故借贷关系无效。双方签订的《饲料厂合作合同》第一条已明确，原告用于联营的资产为自有饲料厂生产车间及厂房、设备，并未包括其他资金和资产；从借款构成中可以看出，该借款包括被告自身拖欠原告的鱼塘租金等，且被告亦已开具《借款证明》；审计报告亦可证明，该款项并非全部用于双方联营的饲料厂。故法院认定该借款的主体为被告。至于被告借款后用于饲料厂的部分，则属饲料厂与被告之间的另一法律关系。被告称该借款系原告向联营饲料厂的投资及借款主体为联营的饲料厂的答辩意见与事实不符，法院不予采纳。因双方关于借款500万元的约定无效，故应按无效合同处理。被告应返还500万元借款给原告，因双方的借款关系无效，故原告要求支付利息，法院不予支持。合同部分无效，并不影响其他部分的效力。《饲料厂合作合同》经原、被告协商而签订，其内容是双方的真实意思表示，除关于500万元借款的条款无效外，其余条款有效。本案中，原告虽为中外合资企业，但与被告联营的饲料厂并不具备法人资格，也并非在结果层面表现为设立中外合资或者中外合作经营企业，合同其他条款并不违反《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的强制性规定，故原告认为合同其他条款无效的理由缺乏法律依据，不予采纳。关于土地使用费问题，因合作合同约定了被告应于每年元月1日向原告缴交土地使用费25 000元，从借款明细表中可以看出，原、被告已将2002年土地使用费25 000元纳入借款500万元中，足以证明原告已将合同约定的土地交付与被告。现原告要求被告支付2003年和2004年年度土地使用费5万元，被告不能提供证据证明其已经缴纳该笔费用，故对原告的该诉讼请求，予以支持。关于是否解除合同的问题，合同法规定，当事人可以约定一方解除合同条件。解除合同的条件成就时，解除人可以解除合同。合作合同第十八条违约责任第三款约定，“乙方违反合同第八条、第十条的约定，每延迟一天应向甲方支付应付金额的万分之五的延付金。逾期一个月以上的，甲方有权解除合同并由乙方赔偿损失”。现被告逾期支付土地使用费已超过一个月以上，根据合作合同的约定和法律的规定，被告已构成违约，原告有权解除合同。且原、被告因本案所涉诉讼而产生矛盾，已缺乏联营基础，饲料厂亦至今停业，双方订立合同目的无法实现。故原告要求解除《饲料厂合作合同》，予以支持。关于原告要求支付水电费和住宿费的问题。合作合同第十四条约定了合作期问，被告必须按月规定缴交水电费，但并不能明确被告应向原告缴交水电费，合同中亦未约定被告应支付员工宿舍住宿费。故原告要求支付水电费和住宿费88 286．30元的诉讼请求，不予支持。关于饲料厂的清算问题。对原、被告成立的联营体进行清算，包括清理联营体财产、处理与清算有关的联营体未了事务、清缴所欠税款、清理债权债务、处理联营体清偿债务后的剩余财产等方面，因此，其清算应由原、被告自行进行。现原告以联营合同纠纷向法院提起诉讼，法院仅对合同效力、是否终止合同、违约责任等作出判决。故原告提出由本院组织清算没有法律依据。根据合作合同第四条的约定，承包期满，被告应当把上述厂房设备完好交还给原告。现法院判决解除合同，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第二款关于“在清退联营投资时，联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，返还原物”的规定，现饲料厂的厂房、设备及土地均在，饲料厂的原有厂房、设备及土地应返还给原告。

据此，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第九十三条第二款，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第二款的规定，判决如下：

一、原告广州陆仕水产企业有限公司与被告广州鹭业水产有限公司于2001年12月19日签订的《饲料厂合作合同》中关于原告借款500万元给被告的条款无效。

二、被告广州鹭业水产有限公司自本判决生效之日起十日内返还借款本金500万元给原告广州陆仕水产企业有限公司。

三、解除原告广州陆仕水产企业有限公司与被告广州鹭业水产有限公司于2001年12月19日签订的《饲料厂合作合同》。

四、被告广州鹭业水产有限公司于本判决生效之日起十日内支付2003年至2004年度土地使用费50 000元给原告广州陆仕水产企业有限公司。

五、被告广州鹭业水产有限公司于本判决生效之日起十日内将位于广州市花都区炭步镇社岗村陆仕路一号的饲料厂厂房、设备及占用的土地返还给原告广州陆仕水产企业有限公司。

六、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费37 860元，由原告承担2600元，由被告承担35 260元；财产保全费28 370元，由被告承担；审计费用63 000元，由原告承担31 500元，由被告承担31500元。

一审判决后，被告广州鹭业水产有限公司以一审法院未查明事实，避开审计结论，适用法律错误为由，上诉至广州市中级人民法院。

广州市中级人民法院审理认为，双方当事人《饲料厂合作合同》约定被上诉人派员参与管理，营利按比例分配，上述约定符合联营合同的特征，原审判决对合同性质的认定正确。《饲料厂合作合同》第三条明确约定500万元系借款，合同约定了还款期限，上诉人还向被上诉人开具了《借款证明》，上述事实充分证明500万元的性质系借款。上诉人主张该款系联营投资款，理由不成立，法院不予采纳。《饲料厂合作合同》第九条约定上诉人租赁的是被上诉人工厂内的土地，工厂已经交付上诉人经营，厂内土地应当一并交付，上诉人认为未交付，上诉人应当举证证实。上诉人不能举证证实，法院认定被上诉人已经交付合同约定租赁的土地。在《借款证明》中有2．5万元的土地使用费冲作借款，由此可见，上诉人已经给付过部分土地使用费，由此可认定上诉人已经在使用该地。上诉人主张对方当事人未交付土地，理由不充分，法院不予支持。合同一经生效，合同当事人不得任意解除合同，除非有法定或意定的事由。《饲料厂合作合同》第十八条第二项的约定，赋予了被上诉人合同解除权，上诉人未按约定归还500万元借款，被上诉人有权解除《饲料厂合作合同》。由于本案系合同型联营，没有形成联营体，因此也就没有独立的民事主体，也就不存在联营体清偿债务的问题。本案处理的是联营双方当事人之间的合同关系，联营对外债务应由债权人主张，未主张的权利，法院不予调处。因此，上诉人主张先清偿债务，后处分财产的理由不成立，对此，法院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，可予维持。上诉人上诉理由不充分，应予驳回。

广州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37 860元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

【评析】

本案双方当事人争议的焦点主要有以下六个方面：（1）原、被告签订的《饲料厂合作合同》的性质？（2）《饲料厂合作合同》约定的500万元借款的性质及效力？（3）原告是否已经将《饲料厂合作合同》约定的土地交付被告使用及被告是否拖欠原告该土地2003年度及2004年度的土地使用费？（4）《饲料厂合作合同》应否解除？（5）原告要求被告支付水电费及住宿费的依据？（6）饲料厂是否应当在本案中进行清算？

关于第一个争议焦点。原、被告签订的《饲料厂合作合同》约定的合作方式是由原告以自有的生产车间、厂房设备，被告以各种饲料商标、市场销售、具体生产经营管理、配方技术共同出资，合同虽然约定饲料厂日常的经营管理由被告负责，但同时也约定了原告派出财务人员到饲料厂担任会计和出纳，即原告实际上也参与了饲料厂的经营管理。根据《民法通则》第五十二条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。原、被告均是具备独立主体资格的企业法人，其以合同约定双方共同投资、并实际上也共同经营管理了饲料厂，故原、被告签订的《饲料厂合作合同》性质上是联营合同。

关于第二个争议的焦点。原、被告签订的《饲料厂合作合同》约定了500万元是借款，且后原、被告双方签订的《借款证明》也确定了被告收到了该500万元借款。而且《饲料厂合作合同》中约定原告对饲料厂投资的方式是生产车间、厂房设备，并未包括该500万元。故被告主张该500万元并非借款，而是原告对饲料厂的投资款，理由依据不足。根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的规定，企业借贷合同违反有关金融法规的规定，属于无效合同。合同期满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。因企业借贷合同属于无效合同，根据合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，已经取得的财产应当予以返还，故原告要求被告返还借款本金500万元，合理合法。出资方已经取得或者约定取得的利息应当予以收缴，故原、被告约定的借款500万元，按照上述司法解释的规定计算所得的利息应当依法予以收缴，而非由被告向原告支付利息，原告要求被告支付借款500万元的利息，没有法律依据。

关于第三个争议的焦点。原、被告签订的《饲料厂合作合同》约定了被告应每年元月1日前向原告缴交土地使用费25 000元。从《借款证明》可以看出，500万元借款的构成已经包括2．5万元的土地使用费。这证明了原告已经将合作合同约定的土地交付给被告使用，且被告也向原告给付了部分土地使用费。被告应当对其已经缴纳了土地使用费的主张提供证据证明，但在诉讼中，被告没有提供证据证明其该主张，故被告应当将其拖欠的原告的土地使用费支付给原告。

关于第四个争议的焦点。《合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同条件，解除合同的条件成就时，解除人可以解除合同。原、被告签订的《饲料厂合作合同》第十八条第三款约定，如被告违反合同第八条、第十条的约定，逾期一个月以上的，原告有权解除合同。对此，一审和二审法院均以被告违约的事实作为两个法院判决解除《饲料厂合作合同》的依据。但一、二审法院所依据的被告违约情况有所不同。因原告一审起诉时是2004年，当时起诉的事实和理由还不包括被告能否于2005年1月28日归还500万元借款的情况，故一审法院没有以被告不按期归还500万元借款作为违约的事由来判决解除合作合同，而是根据被告没有按约定支付2003年度和2004年度的土地使用费超过一个月以上作为违约的事由来判决解除合同。但被告上诉时已是2005年下半年，被告在这过程中也出现了没有按约定返还500万元借款的违约事实，故二审法院以此为依据判决解除合作合同。

关于第五个争议焦点。《饲料厂合作合同》虽然约定了由被告承担缴交水电费的义务，但并没有明确该费用应当由被告向原告交付，故原告要求被告支付水电费，没有事实依据。至于原告要求被告支付的员工住宿费，因为双方没有对此作出约定，且原告也无法证明被告对支付这项费用作出确认，故原告要求被告支付住宿费也是没有事实依据。一审法院驳回原告对该两项费用的诉讼请求是正确的。

关于第六个争议焦点，一审法院的观点是：对原、被告之间的联营体的清算属于联营体解体后原、被告自己的义务，应当由原、被告自行进行。至于联营体中存在的各方原投入的固定资产，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第二款的规定，原物存在的，返还原物。一审法院判决被告将饲料厂的厂房、设备及土地返还给原告。二审法院的观点是：原、被告是合同型联营，没有形成联营体，因此，也没有独立的民事主体资格，也不存在联营体的清偿债务问题。本案处理的是联营双方当事人的合同关系，联营对外债务应由债权人主张，未主张的权利，法院不予调处，以此不采纳被告关于须先清偿联营体债务后再进行清算的主张。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条的规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。原、被告之间成立的饲料厂没有进行工商登记，不成立企业法人，不具有独立的民事主体资格。对外所负债务应当由使用自己名义对外经营一方承担，之后再按照联营各方出资比例或协议约定分担。故二审法院的判决是正确的。

综上所述，一、二审法院尽管在对原、被告之间的联营合同关系认定方面存在差别，但两审法院总体上对本案的事实的认定是清楚的，对有关法律的适用也是正确的。

（编写人：广东省广州市花都区人民法院　林昂扬 责任编辑：丁广宇）

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