[关键词]
日常家事代理权 概述 立法现状 立法建议 结语
[摘要]
日常家事代理权是规范夫妻关系的一项重要制度，是配偶权制度的一项重要内容，是表见代理的一种特殊情形，其实质上属于广义上的无权代理，但其不同于一般的无权代理。它不仅是夫妻双方日常生活顺利进行的必要保障，而且还涉及到第三人的利益，影响到交易的安全。该制度在满足夫妻共同生活的法律要求、维护财产交易安全和保障第三人利益方面极具价值。在我国社会主义市场经济体制日益发展和完善的进程中，人与人之间的经济关系日趋复杂，夫妻之间因日常家事引起的财产纠纷时有发生，为了维护夫妻以及第三人的合法权益，我国的婚姻法应明确规定。但目前我国现行法律对很多涉及日常家事代理权的很多问题并未作出直接具体规定，本文对夫妻间的日常家事代理权试作探析，希冀对该制度的发展尽绵薄之力。
一、日常家事代理权制度概述
（一）日常家事代理权的概念
日常家事代理权，亦称家事代理权，是作为身份权的配偶权中的一项重要内容，是指夫妻对于日常家事得互为代理人，一方得为他方就日常家事对外为一定的民事活动的权利。
（二）日常家事代理权沿革
日常家事代理权作为婚姻法中的一项古老的制度，起源于古代罗马法。在古罗马，根据人在家庭中的地位的不同，把人分为自权人和他权人。妇女在婚后必须受夫权的支配而发生人格的减等，不再享有完全民事权利能力，成为他权人。依当时法律，妻子作为他权人不得拥有财产权，其财产归丈夫所有，也没有缔结契约自行承担债务的能力。由于古罗马社会是一个崇尚等级、身份的家长制和奴隶制的社会，家庭成员和奴隶都没有自己的意志和利益，家长对他们具有绝对的支配权，显然无须产生专门的代理制度去调整家庭内部的财产或人身等利益关系。随着商品经济的发展，交易活动日益频繁，如果固守非家长本人不得缔结契约的原则，家长只有事必躬亲，不能利用家属或奴隶进行代理，这必然阻碍商品的流转。至共和国末年，大法官创设了奉命诉、海商诉、企业诉、特有产和所得利益诉、分摊诉等五种诉权，使得家属和奴隶代理家长从事交易成为可能。例如，依奉命诉（actio quod jussu）之规定，凡家属或奴隶奉家长或家主之命而与人订立契约的，该家长或家主应对第三人与其家属、奴隶负连带责任。在此情况下，妻子取得了在丈夫委任之下为民事活动的能力，日常家事代理权就蕴含其中。此后，大陆法系各国的民事立法都无例外地承继了发源于罗马法的日常家事代理权制度。须说明的是，在早期资产阶级民法中，由于夫妻地位的不平等，夫虽握有家务管理的权限，但并不实际从事家务的管理，日常家务通常操之于妻，因此，在立法上只规定妻为夫的日常家事代理人。近几十年来，尤其是第二次世界大战以来，由于社会结构的变动以及妇女运动的兴起，夫妻相互享有代理权的主张逐渐得到承认并直接影响着许多西方国家民法中亲属法的修订。例如，1965年修订的《法国民法典》规定，夫妻各方均有权单独签订目的为维持共同生活或子女教育的契约，凡由一方缔约的债务，他方负连带责任（第220条第1款）。现行的《日本民法典》规定，夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此产生的债务负连带责任。但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限（第761条）。
在英美法上，存在“因同居关系而构成的代理（agency from cohabitation）”的制度，这与大陆法系的日常家事代理权十分相近。在英国的1935年《法律改革法》（Law Reform Act 1935）颁布之前，妻子一般不拥有自己的独立财产，不能对自己订立的合同承担责任，为保护与妻子进行交易的第三人利益，法律规定丈夫必须对其妻子的交易行为负责，从代理角度讲，妻子是丈夫的代理人，这就是所谓的“因同居关系而构成的代理”。在该代理关系中，夫妻之间既不存在明文或默示的代理协议，也不存在授予代理权的表示或行为，而是从夫妻同居关系这一事实中推断出来。因同居关系而构成的代理一般仅适用于妻子购买必需品的场合，妻子代理权限的范围较之大陆法系的日常家事代理权要狭窄得多。至1970年，英国的《婚姻程序及财产法》废除了原法律中夫对家务契约单独负责的规定，改为夫妻互有家事代理权，承认了双方的对等地位。这也反映了因同居关系而构成的代理，从只承认妻子对丈夫的代理权到承认夫妻相互享有代理权的转变过程。
我国1950年、1980年《婚姻法》两部婚姻法均未规定配偶的日常家事代理权，2011年《婚姻法》第17条第2款规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。其内在的立法涵义是指夫妻共同财产制度的性质，而非配偶权意义上的日常家事代理权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十七条规定，婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。这只是从保护善意第三人的角度，间接肯定了夫妻在日常生活范围内对其共同财产有相互代理的权利。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第24条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。据此，无论一方以自己还是配偶的名义借款，都视为夫妻的共同债务，因此这种情形的效果和日常家事代理权是一样的，可将其推定为适用日常家事代理权。这两个司法解释中，我们只是看到了夫妻日常代理权的影子。随着我国社会主义市场经济的日益发展，我国也应顺应国际趋势，在未来的立法中规定日常家事代理权。
（三）日常家事代理权的性质
关于夫妻家事代理权的性质，学术界有多种不同的观点。概括来说主要有：
1、委任说。这种理论认为，妻子的日常家事代理权是根据丈夫的委任而产生。这种观点以罗马法的“妻之理家权”为理论基础，认为妻子的家事代理权源于夫之委托，罗马法及法国早期的立法和学说采此观点。如法国1942年民法第220条明确将“妻之理家权”规定为法定委托；
2、婚姻效力说。大陆法系国家学者多持此种观点，如德国民法、日本民法及瑞士民法等。认为日常家事代理权是基于夫妻身份而当然享有的权利，为婚姻之当然效力。如德国民法规定：“夫妻双方均有权从事满足家庭适当生活需要而效果也影响他方的事务。”这种学说又分为两种不同的看法：一种认为，日常家事代理应属于法定代理。持这种说法的有法德等国和我国台湾地区许多学者。如史尚宽先生认为，其“在我国民法亦可认为法定代理权之一种,非有法定之原因不得加以限制”。另一种看法认为，日常家事代理既不属于法定代理，也不属于委托代理，而是一种特殊类型的代理。此种说法主要为我国学者所支持，如大陆学者邓宏碧、杨大文、杨晋玲等。
笔者认为，日常家事代理权从性质上来说无疑属于代理权。但却是一种特殊的代理权，不同于一般意义上的民事代理:
1、两者产生的依据不同。日常家事代理权基于夫妻的配偶身份，双方共同经营家庭事务这一特定现实所产生，既非被代理人（夫或妻一方）的委托授权，也非法律的直接规定，更不是由于法院或有关机关的指定而发生。所以不属于一般民事代理中的法定、意定和指定代理。
2、设置目的不同。日常家事代理权主要为婚姻生活的便利而设立，便于处理夫妻日常事务；而一般代理是为了被代理人的利益。
3、行使的名义和责任承担不同。行使日常家事代理权的过程中可以以行为者单方的名义为之，也可一以夫妻双方的名义，而且，代理的后果由夫妻双方承担连带责任。而一般代理要以被代理人的名义活动，并且要事先获得被代理人的授权或事后得到追认，责任一般由被代理人承担。所以说，日常家事代理权是一种特殊的代理权。日常家事代理权是指配偶一方本无代理权，而代理对方行使权利的行为。日常家事代理权是表见代理的一种特殊情形，其实质上属于广义上的无权代理，但其不同于一般的无权代理。无权代理非经被代理人追认不发生代理的效果，而日常家事代理权发生的代理效果无需被代理人追认，它是基于夫妻间的共同利益。
（四）日常家事代理权的价值功能
1、日常家事代理权是维护财产交易安全、保障第三人利益的一项重要措施。
交易安全，又称为动的安全。随着中国市场经济的发展，各种交易行为充斥社会生活的各个角落，市场作为社会资源配置的基础性环节空前活跃，随着私营经济、民营经济的异军突起，夫妻财产关系日益复杂，财产价值增大，各种财产种类繁多，占有、使用、收益、处分财产的途径日益多样化，夫妻对财产的利用主要是通过投资、债权债务等渠道进行，这必然同其他领域的财产关系、与第三人发生密切的联系。
2、日常家事代理权是夫妻共同生活的法律要求和日常生活顺利进行的必要保障。
众所周知，在家庭生活中，需处理的日常事务琐碎繁杂，如超市购物、菜市买菜、子女教育、保健娱乐、接受馈赠、雇工等等，如果夫妻从事这些行为都须双方共同出场或者取得对方的授权委托，则不胜其烦，既不符合社会生活的习惯，又不切合实际，更无此必要。
3、日常家事代理权的设立符合夫妻双方的真实意愿和共同利益。
在司法实践中，有时会出现夫妻一方为了个人利益与第三人为民事行为处分共同财产，如买卖、赠与，甚至与第三人恶意串通，而夫妻他方并不知情。有人认为，在此情况下，如果承认日常家事代理权，则受害一方无法主张认定处分行为无效并要求返还财产，对其权益的保护不甚有利，从而主张夫妻双方处理日常家事时应相互协商，共同解决家庭生活的问题。
（五）日常家事代理权的特征
1、代理人与被代理人之间存在着特殊关系，即夫妻身份。这是日常家务代理权产生的前提条件，因为日常家务代理权源于配偶人身权，男女之间如果不存在配偶关系自不应享有该项权利。故在现实生活中，男女双方未办理结婚登记手续即在一起同居生活的，除符合事实婚姻的情形外，都不应享有该项权利。笔者认为这种观点的初衷也许在于更好地保护第三者的利益，但忽略了这一权利产生的前提。
2、代理人与被代理人的身份可以相互转换，即夫可为妻的日常家务代理人，妻也可为夫的日常家务代理人，这与一般民事代理中代理人与被代理人有着不可转换的固定身份不同。
3、代理人在与第三人为一定法律行为时，既无须授权，也无须以被代理人的名义进行，代理后果即可及于被代理人，并在代理人与被代理人之间产生连带责任。而在通常的民事代理中，代理人在实施民事法律行为时必须以被代理人的名义进行，代理后果仅由被代理人承担，代理人无须与之一起承担连带责任。
（六）日常家事代理权的构成要件
1、配偶一方或行为人客观上实施了日常家事代理行为。即行为人必须以家庭名义或以另一方配偶名义与相对人发生民事法律关系，这里的行为人或者是合法夫妻的一方配偶，或者是假冒夫妻名义的一方配偶，若是后者，相对人要有充分理由相信行为人可以行使日常家事代理权，比如被假冒一方对发生日常家事代理行为不作否认，被假冒一方对此应承担家事代理的法律后果。
2、相对人依据一定事实，相信或认为行为人代理有效，在此基础上与行为人发生的民事法律关系行为。相对人所依据的事实包括两个方面，其一是被代理人的行为，即被代理人以书面或口头方式直接或间接向特定的或不特定的第三人表示以其配偶为代理人；其二是相对人有正当的客观理由相信其可行使代理权，如代理人与被代理人是合法的夫妻关系，或曾是夫妻关系，或是同居关系。
3、相对人主观上须为善意、无过失。相对人善意、无过失判断标准是相对人有无与一方当事人串通，或者相对人明知、应知行为人无权代理仍与之进行交易，相对人主观上存在故意，不应构成日常家事代理，给他人造成损失的，应根据其过错大小承担相应的赔偿责任。
4、符合代理的生效要件。代理人代理行为，应当是合法的，本身不属于无效或被撤销的内容。例如，标的必需是确定、可能和合法的，当事人须有相应的行为能力，否则按照无效或可撤销情形对待。
（七）日常家事代理权的范围
日常家事，又称日常家务，通常是指衣、食、住、行、育、乐及医疗等一切家庭生活所必要的事项及因此所产生之法律行为。具体是指家庭共同生活中的衣食购物、医疗保健、娱乐休闲、教育培训、赡养老人、养育子女、雇请用工等事项。
我们知道代理活动中的代理权是代理人实施代理的行为的依据，代理人必须在代理权限范围内为一定的民事行为。日常家事代理权作为特殊形式的代理权，也要有一定的权限范围的限制。日常家事代理权的范围必须以日常家庭生活为必要条件。关于日常家事代理权的具体使用范围，应从人的需要入手进行分析。因为无论人们所处的区域、风俗习惯、身份、地位、收入和兴趣如何，其基本的需求是一致的。日常家事代理是为了维护和实现人们在婚姻家庭生活中生存和发展的重要活动，其范围应该包括以下几点：
1、因家庭基本生活需要而进行的家事代理。主要是指为维持家庭及家庭成员正常生活运转进行的事务代理，具体是指一个家庭的衣、食、住、行方面的基本生活开支。
2、因家庭教高生活需要而进行的家事代理。主要是指为维持家庭及家庭成员在基本生活之外的家庭的保健、娱乐、医疗、雇工等家事代理。
3、因家庭适当发展需要而进行的家事代理。即为家庭和个人发展需要的家事代理，这主要涉及家庭成员的学习、深造及家庭社交需要向亲友进行的一定的财产赠与及接受馈赠等。
4、其他事项。即指如处分价值不大的动产事务、家庭财产维修等因家庭成员明确约定可以适用日常代理的事项。
笔者认为，为了防止对日常家事的任意扩大解释，需要对不属于日常家事的情况作出除外性规定。日常家事代理权排除事项主要包括以下几项：
1、人身专属行为。（1）送养、收养子女。根据我国《收养法》第十条第一款规定，生父母送养子女，须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。（2）立遗嘱、接受或放弃继承和接受遗赠等。根据我国《继承法》第16条、17条、18条、20条、22条、25条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第8条、35条、40条、41条、47条、48条、50条、及《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第23条、67条、78条的规定，遗嘱只能由立遗嘱的人在有完全行为能力且意志清醒的状态下自主作出，由配偶代立的遗嘱无效。接受或放弃继承和受遗赠也必须由本人亲自做出，配偶不得代理。（3）属于夫或妻单方的具有严格人身性质的合同行为，如出版社预约的文艺创作，电视台预约的文艺演出，数字科研机构预约的演讲、报告等。所有这些合同行为必须友本人履行，这是各国法律的通例，是不可能因与被预约行为为夫妻关系就当然享有代为履行权的。
2、风险较大的行为。（1）股票交易行为。即使是用夫妻共同财产进行股票投资，也只能由票证记载者为交易人和责任者，夫妻一方代替另一方进行交易时，适用委托代理的规定，必须有另一方的明确授权。（2）用家庭财产从事经营活动的行为，若经营活动存在风险，也不属于日常家事代理权的范畴。
3、与动产或大额动产相关的部分行为。（1）以分期付款的形式购买不动产或大额动产。在属于家庭日常生活需要的分期付款交易中，由夫妻承担连带责任可保障这一交易形式的安全，但因付款期限一般较长，如住房按揭可达30年，在这期间夫妻身份可能发生变化，而一旦夫妻身份消失，连带责任也就无从适用，故实践中一般以申请者为责任人，同时可要求其提供担保，如以夫妻一方为担保人，适用有关民事担保的规定，这样即使夫妻身份发生变化，其担保责任仍然存在。（2）处置与家庭生活密切相关的价值较大的动产及不动产的行为。因为这种处置行为本身就是家庭生活重大事项的处理决定就必须经过双方的共同协商，比如商品房、汽车等贵重物品的买卖以及奢侈品的消费等，这些都涉及到夫妻双方的共同利益，也关系到对对方财产的尊重问题。
4、其他事项。（1）对家庭生活有很大影响，且与家庭生活状况不相适应的明显过分的购买、消费行为。（2）与风俗习惯不同的大额无偿捐赠等等。（3）夫妻明确约定不适用日常事务代理的，但是该约定以相对第三人知道为限。（4）另外，对于滥用代理权、超越代理权的行为的后果也要注意。其后果是配偶另一方可以对抗第三人，不产生连带责任。当然还要注意可以以第三人是否善意为标准决定是否产生连带责任。
（八）日常家事代理权的法律后果
在日常家事代理关系中，存在着两方面的关系，一方面是夫妻之间代理与被代理的关系，这属于代理的内部关系；另一方面是代理人与第三人的关系，这属于代理的外部关系。
1、本人与代理人之间责任承担。构成日常家事代理权的，一般由夫妻双方共同承担责任。但是出现本人与代理人系同居关系情形，或本人与代理人先前系夫妻关系，离婚后一方假借原配偶名义进行代理，第三人不知且无过错情形，按下列责任承担：（1）本人因承担日常家事代理责任而受有损失时，其可向原配偶或同居者即无代理权人行使追偿权；（2）若本人对日常家事代理的构成也存在过错，根据过错程度分担损失，过失重大一方承担主要责任，过失轻微一方承担次要责任；（3）本人授权不明，代理人并无过失而为代理行为从而构成日常家事代理的，代理人不必赔偿本人的损失；（4）本人并无过失，因无代理权人的行为而构成日常家事代理的，无代理权人应向本人赔偿全部损失。（5）本人因承担日常家事代理责任而从中受益的，代理人可向本人请求返还或支付因日常家事代理行为而支出必要的合理费用。
2、本人与第三人之间责任承担。日常家事代理权一旦构成，应以有权代理的效果归责，即共同承担连带责任。本人不得以无代理权人欠缺代理权为由而拒绝承担责任，不得以无代理权人的主观过错或自己的主观无过错作为其不承担责任的抗辩理由，也不得以第三人有一定的过失为由主张减轻该责任。若认为第三人有过失或恶意，本人只能主张日常家事代理权不成立。
3、代理人与第三人之间的责任承担。日常家事代理既已成立，推定为有效代理关系，所发生的权利、义务，由本人或被代理人分别承担，或代理人与被代理人双方共同承担责任。
（九）日常家事代理权的消灭
日常家事代理权的消灭可分为一时的消灭和永久的消灭。日常家事代理权因下列原因一时消灭，待一时消灭的原因不存在时复活：1、夫妻一方无正当理由拒绝同居而别居的。2、因滥用日常代理权而被限制，则于限制的范围内一时消灭。日常家事代理权是因夫妻共同生活为婚姻所产生的当然效力，那么其当然随着婚姻的撤销或终止而永久的消灭。
（十）日常家事代理权适用应注意的问题
1、应限制相对人对义务人的选择权及选择次数。行为人在日常家事代理中是有过错的，他应对自己的过错行为承担责任。对于相对人来说，既可单独向行为人要求承担无权代理的责任，也可向代理人和被代理人主张成立日常家事代理，要求其共同承担民事活动的法律后果。属于上述情形时，笔者认为，相对人在提起诉讼过程中，或选择主张家事代理或选择主张无权代理，只能选择其一，不能选择其二或变更选择。对于相对人行使选择权的时间、次数应加以限制，相对人一旦作出某种抉择后则无权更改，否则法院不予采纳。
2、欠缺无效的日常家事行为，不能推定为日常家事代理。有的行为虽因无效不能成立日常家事代理，但却有着与日常家事代理类似的处理结果。比如行为人盗取、骗取、拾得配偶（或他人）有代理意义的印章介绍信等文件进行的家事活动虽不构成日常家事代理，应由行为人自己承担责任。但是配偶（或他人）知道真相后未采取必要的措施，如未依法声明或对相对人的催告置之不理而导致相对人与之为民事行为时，行为人和配偶（或他人）应当承担日常家事代理或表见代理责任。
二、我国日常家事代理权制度的立法现状及立法建议
在夫妻财产制度中，夫妻的日常家事代理权已被各国法律所明确规定，我国婚姻法并没有明确使用这一概念，《最高人民法院司法关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（一）》第17条规定从保护善意第三人的角度，间接肯定了夫妻在日常生活范围内对其共同财产有相互代理的权利；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条规定可推定为适用日常家事代理权的情形。这两个司法解释只是使我们看到了夫妻日常代理权的影子。但迄今为止，我国的婚姻法律亦未直接规定制度，关于日常家事代理权的效力、日常家事的范围、日常家事代理权的权利主体、义务承担、滥用家常事务代理权的约束等问题并没有作出直接具体规定。
日常家事代理制度是调整夫妻权利义务关系的一项重要的法律制度，在我国当今社会存在的价值是极其显著的。尤其在全面构建和谐社会的今天，我国应结合国情，参酌国外立法，在民法典婚姻家庭法中增设该制度，以期构建出一种良好的和谐夫妻关系，维护整个社会的协调稳定发展。对于未来的婚姻立法活动，笔者建议如下：
(一)日常家事代理权作为婚姻的当然效力规定在夫妻的权利义务中。
（二）日常家事的范围可采用各国的通常做法，宜概括不宜具体，可界定为“家庭生活通常必需的事项”。对重大代理行为予以特别约定，如，对于在家庭生活中发生的具有一定普遍性而又非为家庭生活必需的贷款、以分期付款购买不动产或价值较大的动产、以家庭财产的投资经营行为排除适用。
（三）在我国，夫妻在家庭中地位平等，夫妻互相享有日常家事代理权。据此应规定夫妻一方行使代理权取得的权利由夫妻共享，所产生的义务应由夫妻承担连带责任。
（四）夫妻一方在行使日常家事代理权时，应尽到与处理自己的事务相同的通常注意义务，不得滥用代理权。夫妻一方滥用代理权的，他方可限制之。对于限制的方式可以不作明确规定，但应要求该制度使具体的第三人得知，否则其不得对抗善意第三人。
（五）夫妻应当在日常家事范围内行使代理权，超越日常家事范围所为的代理，应适用于一般民事代理的制度范围内，此为无权代理，应由行为人自负其责。但是，为保护善意第三人的利益，亦为保护夫妻生活的便利，第三人善意不知该事项为日常家事之外的，应由夫妻共担责任。
三、结语
日常家事代理权是规范夫妻关系的一项重要制度，是配偶权制度的一项重要内容，是表见代理的一种特殊情形，其实质上属于广义上的无权代理，但其不同于一般的无权代理，它不仅是夫妻双方日常生活顺利进行的必要保障，而且还涉及到第三人的利益，影响到交易的安全。该制度在满足夫妻共同生活的法律要求、维护财产交易安全和保障第三人利益方面极具价值。但目前法律对很多涉及日常家事代理权的很多问题并未作出直接具体规定，随着我国和谐社会构建过程中社会主义市场经济的不断发展，相信日常家事代理权这一制度能够完美地融入到我国的婚姻法律中，并在社会生活中发挥其应有的积极作用，以上浅言，为美芹之献，希冀对该制度的发展尽绵薄之力。
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作者胡发富单位：宿迁市宿豫区人民法院
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