论征收制度中的公共利益（上）
王利明
【学科分类】民商法学
【出处】《政法论坛》2009年第2期
【摘要】 我国《物权法》中明确规定了“公共利益”的概念，但并未对公共利益这一法律术语加以定义。为了增强法律的可操作性，保障物权法所规定的公共利益能够得到正确的实施，更为了落实公益性和建设性建设用地征地制度的改革，有必要在法律上将公共利益类型化。从法学方法的角度来看，类型化存在着不周延、不完全的固有缺陷，除了正面列举之外，法律还可以通过采反面排除的方式，对不属于公共利益的情形予以直接排除，从而降低公共利益概念的不确定性。应当着重将公共利益的判断纳入程序控制的范畴，由司法机关解决公共利益的争议。
【关键词】征收；公共利益；类型化；排除方式；程序控制
【写作年份】2009年
【正文】
十七届三中全会发布的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称“决定”） 指出，应当“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制”。这不仅明确了公共利益在征收中的重要地位，而且还指出了界定公共利益的必要性。根据《宪法》第10条的精神， [1]我国《物权法》在第42条、44条有关征收征用的规定中明确规定了“公共利益”的概念。据此规定，公共利益是启动征收征用程序的实质性要件，也是政府从事征收征用活动的最终目的之所在。值得注意的是，《物权法》并未对公共利益这一法律术语加以定义。因此，在《物权法》实施中，如何正确把握公共利益的内涵、类型、标准等问题，直接关系到《物权法》的正确实施和公民财产的权益保护问题。为此，本文拟以征收制度为分析的基础对象，对公共利益若干问题进行探讨。
一、《物权法》中公共利益概念的特点
公共利益（public interest ， bonum commune ，intérêt public ，ffentliches Interesse） ，是与私人利益相对的另外一种利益类型，就是否可以对其作一个严谨的定义，或者如何作出定义等问题，学理上存有较大争议。按照美国学者亨廷顿的看法，由于研究方法的不同，对于“公共利益”的理解也不同，主要表现为三种理解：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的价值和规范，如自然法、正义和正当理性等；二是公共利益被看做是某个特定的个人、群体、阶级或多数人的利益；三是公共利益被认为是个人之间或群体之间竞争的结果 [2]。一般认为，公共利益是指有关国防、教育、科技、文化、卫生等关系国计民生的不特定多数人的利益 [3]，其强调利益享有者的“公共性”，也是对政府援引公共利益从事征收征用等活动的一种限制。
边沁曾认为，国家的目的就是最大程度地促进公共利益，实现社会最大多数人的幸福 [4]。严格地说，公共利益是包括私法在内的任何法律的追求目标，其是整个私法领域的一个重要概念，除了物权法之外，此概念在合同法、侵权法、人格权法等领域也有较大的适用余地。即使从物权法的角度来看，公共利益的适用范围也非常广泛，除了作为征收征用的基本条件之外，也是对一些私人利益进行限制的正当性来源。虽然公共利益是和私人利益相对应的范畴，但它们都是民法所要保护的对象，且在保护上不存在根本性的矛盾和冲突，反而应当是相互促进和发展的。一方面，私人利益的有效维护有赖于一个良好的公共社会环境，只有在公共利益得以良好实现的社会，私人利益才能得到最有效的保护并能得到最大化的实现。另一方面，私人利益的有效维护，也必将促进公共利益目标的实现，因为公共利益说到底关系到不特定的社会成员的个体利益，如果私人利益不能获得充分保护，公共利益也难以全面实现。当然，法律所保护的公共利益与私人利益也是相分离的。在现代社会，任何具有正当性的法律都必须是为了社会的“公共利益”，而不仅仅是为了某个特定私人的利益而制定的 [5]，否则，法律就失去了其作为社会关系调整工具的本色和意义。
我国《物权法》在多个法律条文中使用了公共利益的概念，体现了对公权力的限制和对私权的保障。《物权法》规定“公共利益”的概念，首先是要解决物权征收的正当性和合法性问题。 [6]所谓征收，是指国家基于公共利益的需要，通过行使征收权，在依法支付一定补偿后，将集体、单位或者个人的财产权移转给国家所有。作为现代法治国家的一项基本原则，任何单位和个人非经征收不得剥夺他人的不动产，从比较法的角度来看“， 征收（taken）”一般是基于“公共利益”和“正当补偿（just compensation） ”这几个概念而展开的。 [7]早在1789年，法国《人权宣言》第17条就确立了财产征收的三大条件：合法认定的公共利益的存在；对被征收人所造成的损失予以公平的补偿；补偿必须在移转占有财产之前进行，即事先公平补偿 [8]。美国宪法第5 修正案（U. S. Const . amend. V. ） 规定，“非给予公正的补偿，不得基于公共使用（Public Use） 而征收私人的财产。”世界各国法律发展史也表明，私法的发展是围绕对私权的确立和维护来展开的。但自20 世纪末期以来，国家对私权的干预不断加强，其中重要的一个方面就表现在，为了实现公共利益，对私人人身和财产权予以适度的限制。然而，从比较法的角度来看，对于公共利益的概念，仍然存在不同的理解。 [9]在实践中通常是由法官判断政府的实际征收行为是否符合公共使用的目的（public use） 。 [10]
我国2004年《宪法修正案》第22条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这也是我国法律首次从宪法的高度确立了“公共利益”的概念，为各基本法规定并运用该概念提供了基础。我国《物权法》根据宪法的精神，在第42条关于征收征用中也规定了“公共利益”的概念。可以说，《物权法》规定公共利益的概念意义重大，这具体表现在有利于保护私人的财产权益，规范政府的行政行为。作为限制私人权利前提的公共利益，该概念具有如下特点：
1. 不确定性。严格说来，任何法律概念都具有不同程度的不确定性。但与其他法律概念相比，公共利益具有更高程度的不确定性，属于不确定概念（Unbestimmer Rechtesbegriff） 的范畴，有学者曾将其与公序良俗、诚实信用等一起列入弹性条款的范畴 [11]。其不确定性表现在：概念的内涵和外延很难有一个确切的界定，而是需要结合个案中的具体情况来判断和确定。具体来说，一方面，公共利益作为不确定概念在法律上很难给出明确的定义，也很难进行内涵的界定。
因为任何定义和概念都存在僵化的弊端，难以解决实践中的各种需要。有学者认为，公共利益的不确定性主要就表现在“公共”的不确定性和“利益”的不确定性。公共是许多私人的集合体，一个公共需由多少的私人来组成？这是难以确定的 [12]。而且利益内容本身是一个价值判断的范畴，具有很强的主观性，不同的人对社会公共利益的判断可能是因人而异的。例如拆除某个房屋建成商业区，有人认为建设商业区不属于公共利益，或者认为维持原有居民区的特征是符合公共利益的，但也有人认为通过拆除有利于改善居民生活，有利于改善居住条件，这也是符合公共利益的。另一方面，受益对象的不特定性。一般来说，公共利益的受益对象是不特定的大多数人。此处不特定的大多数不必是社会全体成员，也可能只是某一个阶层：例如，在有些国家，消费者的利益也称为公共利益。所以，即使在一个小区进行房地产开发，如果其中建设了学校、医院，即使其主要是服务于小区，但其也使不特定的人分享了教育、卫生等方面的利益，因而在一定程度上也体现了社会公共利益。
2. 发展性和开放性。公共利益是一个发展的、变动的概念。今天人们公认的社会公共利益，明天可能不再属于社会公共利益。随着社会的发展、时间的流逝，社会公共利益的内容也会发生一定的变化 [13]。例如，随着我国社会的发展，环境问题越来越引起人们的关注，生态平衡、自然资源、食品安全等，都会成为重要的公共利益。随着网络时代的发展，网络在人们日常生活中占据重要的地位，因此，网络公共安全的问题也成为了一种新型的社会公共利益。过去，人们可能认为，商业开发属于私人利益，而非公共利益。但是，随着社会的发展，人们可能认为，商业开发也能够实现城区改造、优化投资环境，也可以被认为属于公共利益。再如，消费者权益在过去未曾被认定为公共利益，而现在却被普遍地理解为一种公共利益。如果法律对公共利益作出过于具体的规定，它就使得法律缺乏开放性，不能容纳不断发展的社会需要。而且，此种规定也可能使得法律难以应对社会发展而缺乏应对性。公共利益之所以会呈现出变动的状态，主要原因在于，公共利益本身也是一个历史的范畴，必然与特定的社会形态相联系；社会的不断发展，导致社会主体利益诉求的不断变化，公共利益作为利益的一个属概念，其反映了特定历史时期中审核的需要和人们的认识，随着社会的变迁，公共利益的内容也不断发展变化，尤其是随着社会的不断变化，利益主体随着利益需求的不断满足，也会不断产生新的利益需求，从而引起利益的变化。由此，对于公共利益这一范畴的理解必然会出现变化。 [14]
3. 宽泛性。公共利益概念的发展性和开放性决定了其在内涵上的丰富性。一方面，公益所包括的范围是非常宽泛的，其既包括经济利益，也包括教育、卫生、环境等非经济性价值的利益。所以，有的德国学者将其称为“总体利益”。在美国，法院大多认为，只要影响私人财产的政府行为是为了广义上的公共目的，而不是私人目的，政府的行为就属于“公共使用”的范围。 [15]在我国，不少学者将其称为“人民群众的共同利益”。公共利益概念之所以具有宽泛性，其原因在于：
实践中涉及公共利益的事件很多，法律很难穷尽所有的具体情形并加以列举；另一方面，公共利益和非公共利益通常存在一定的交叉，甚至在一段时间后可能会发生相互的转化，即使是某些特定的社会成员受益的集体利益，如果有更多的不特定的人受益，也可能会转化为公共利益。公共利益和纯商业利益存在一定程度上的交叉，某些利益表面上看来是纯商业利益，也可能具有公共利益的属性，例如，在实践中，必须严格区分社会共同利益和一般商业利益，不能单纯为了商业利益或者招商引资的需要而强行征收征用公民的财产或集体的土地。但是，在成片的商业开发中，也可能会涉及到一些非商业利益，例如，建设工业园区可以增加税收，获取一定经济利益，但在小区建设中也可能修建医院和学校，这就会在客观上使其他社会成员受益。还要看到， 公共利益是发展的、变动的，这也会导致其范围具有宽泛性。
4. 抽象性和模糊性。利益本身属于价值范畴，具有抽象性和模糊性。 [16]公共利益作为一个从纷繁复杂的具体社会实践情形中高度抽象而来的概念，是具体利益形态的高度概括，公共利益涵括了各种具体的涉及公共福祉的利益形态。
不仅如此，公共利益必然体现出一定的价值观念，它尤其需要符合“社会正义”的要求， [17]表达了一种具有高度共识性的价值判断和取向，它并不是针对某一事项或某一情况制定的具体条款，其内涵要根据不同时期的具体情况进行适当的解释，以适应社会发展的需要。基于公共利益的高度抽象性，它本身具有内涵的不确定性，既不可能完全列举穷尽其具体含义，也难以用某一核心意义来确定其实质内容，而是要根据不同的问题指向和适用情形，而有不同的意义，这体现了它的模糊性，为随着时代发展和社会变迁而对公共利益进行灵活解读和界定提供了解释的余地和空间。
正是因为公共利益具有上述特点，因此，法律上不宜直接对公共利益的概念进行界定，这是法律所不能承受之重。其实，也有学者认识到这个问题，认为在法律上应当放弃对公共利益的定义。如我国台湾学者陈新民认为，公共利益是无法定义的，其理由是，公共利益的内容和受益对象具有不确定性 [18]。又如，德国学者T. Laeufer 认为，利益的概念无一定的成型，完全取决于变动中的社会、政治及意识形态来充实这些概念的内容。 [19]这些观点是值得赞同的，同时，基于上述原因，我们认为我国《物权法》回避对于公共利益的定义是科学合理的。《物权法》回避公共利益定义的做法，是一种立法技术考虑，法律通过此概念，可以保持法律规范的弹性 [20]。由于公共利益作为不确定概念需要具体化，在就公共利益发生争议时，应当由司法针对个案就是否属于公共利益进行价值判断。
二、公共利益的概念可以在法律上进行类型化
虽然我国《物权法》在征收程序中规定了公共利益的要件，但是并没有对公共利益作一个具体的界定，引发了一些学者对公共利益在实践中能否正确适用的担忧。诚然，从中国的实践来看，由于整个社会处在经济快速增长的阶段，市场化、城市化、工业化的迅速发展，也容易产生一些影响社会和谐发展的问题，尤其表现在对农村土地的征收、对城市居民房屋的拆迁等方面。某些地方进行土地征收或拆迁时，往往假公共利益之名并违反法定程序，有的已经酿成了严重纠纷，影响社会安定。不过，从实际情况来看，这些问题产生的原因是相当复杂的，解决问题的途径也应当是多方面的，仅仅寄希望于《物权法》对公共利益内容的界定，是不切实际的。当然，《物权法》在法律上没有对公共利益作出规定，也确实给实践操作带来一定的困难。
“决定”指出，应当“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制”。我们认为，严格界定公益性建设用地，是要使土地征收中的公共利益概念具体化，并不意味着要在法律上明确界定公共利益概念，因为正如前文所述，法律无法具体界定公共利益的概念，但是，如果不对公共利益在法律层面予以具体化，就容易导致实践中无据可循，容易给实践制造难题。特别是，由于公共利益是一个高度抽象的法律概念，必须借助司法进行认定，为了增强法律的可操作性，为了保障物权法所规定的公共利益能够得到正确的实施，更为了落实公益性和建设性建设用地征地制度的改革，就有必要在法律上将公共利益具体化，其具体化在法律上就是类型化。正如有学者指出的，公共利益的概念可以通过宪法解释、法律解释，不断细化公共利益的内容，建立公共利益类型化制度 [21]。公共利益“虽难以定义，但可以通过类型化方式弥补无法具体定义的不足” [22]。
从方法论的角度来看，类型化是指通过对具有共同特征的案件事实进行抽象、归类，从而对于不确定概念和一般条款进行具体化的过程。一般来说，不确定概念不宜具体定义，但可以通过类型化对典型的公共利益范畴作出列举。拉仑兹曾经指出“， 当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’。” [23]公共利益作为一个不确定的概念，必须通过类型化的方式才能在特定的情境中确定其准确的利益形态，进而运用最恰当最准确的解释方法。一方面，从法律解释学的角度来说，由于公共利益概念的抽象性和变动性，我们很难直接通过文义解释、体系解释等基本的解释方法探明其真意，其往往需要通过价值判断的方法来对某一利益类型作出判断，而价值判断又具有比较强的主观性，可能影响法律概念和裁判的统一性。因此，通过对公共利益的类型化，有利于弥补解释上主观性的缺陷。当然，类型化并非使得其内涵外延变得十分清晰，而只是增加其可操作性。类型化只是对于生活中频频发生的、理论上比较成熟的类型进行归纳，而不可能对其所涵盖的所有类型进行归纳 [24]。另一方面，类型化具有层次性、开放性的特点， [25]通过类型化，可以使公共利益保持开放性，使得它能跟随社会发展而适应具体时势的客观需要，保持长久的生命力。
从现实需要来看，对公共利益进行类型化，至少在以下方面具有积极的意义：一是有利于对公共利益进行更为准确的界定和更为周密的保护。类型具有直观性，客观上内涵的直观性可以存在于所有的类型对象中。 [26]通过类型化的方法，可以使公共利益概念在司法操作层面具有可操作性，因为类型化体现了具体的利益形态，在表现上更具体、更明确、更清晰，有助于司法操作的进行。二是有利于为其他利益形态的保障提供依据。对公共利益进行类型化，目的当然主要是为了维护公共利益，但同时也有保护其他利益的效用，即防止公共利益被滥用而侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益 [27]。公共利益概念的类型化，有助于厘清公共利益与私人利益的边界，使权利人能够知悉其权利边界的所在，这也有利于征收的顺利实现，从而使公共利益得以维护。三是有利于为公权力的正确行使提供指导和规范。就房屋拆迁而言，情况千差万别、纷繁复杂，用模糊的公共利益条款来涵盖，就使得其很难给予当事人明确的指引。 [28]如果公共利益概念比较模糊，政府自由裁量的空间就比较大，这容易导致政府权力的滥用。在实践中出现的征收征用等过程中的权力寻租现象，就与公共利益要件的过分模糊性有关。四是有利于司法机关在个案中准确判断公共利益是否存在，有助于法官按照类型化的指引办案，防止向一般条款逃逸。而且，司法机关通过个案判断公共利益是否存在，也能够形成一些比较成熟、成功的判决。这些司法智慧和经验，应当进行总结，并通过立法的方式确定下来。所以，我们认为，“决定”所指出的应当“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地”，其实就是表明要通过类型化的方式来界定公益性建设用地的范围。通过明确这个范围，就能更为清晰和精确地界定公益性用地和经营性建设用地的界限，还能进一步强调征地的公益性前提，以达到严格适用公益性征地的情况，逐步减少土地征收中的违法违规现象。
从比较法的角度来看，少有法律对公共利益作明确定义。但是，有不少法律对公共利益作了类型化。例如，日本宪法第29条规定：“财产权不得侵犯，财产权的内容，应由法律规定以期适用公共福祉。私有财产，在公正补偿下得收归公用。” [29]日本土地征用法和其他法律将符合公共利益的征地范围严格限定在关系国家和民众利益的公益事业项目，共包括17 类。例如，公路建设、停车场建设、公共汽车客运设施；河川以及治水或水利为目的的河川上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；运河用设施；航标以及水路测量标志等等。在英美法系国家，也有法律将公共利益类型化，例如美国在联邦宪法中对“公共利益”的范围规定为：“政府拥有的土地只能用于政府办公用房、公立大学、办公室农场、公园、道路、车站、军事设施等。” [30]这些经验也值得我们借鉴。
从我国现行立法经验来看，已经有一些法律采取具体列举的方式，实践证明，此种方式也是可行的。例如，《中华人民共和国信托法》第60条规定“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：（一）救济贫困；（二）救助灾民；（三）扶助残疾人；（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（五）发展医疗卫生事业；（六）发展环境保护事业，维护生态环境；（七）发展其他社会公益事业。”再如《中华人民共和国公益事业捐赠法》第3条规定对公益事业也采取了类似的具体列举式的规定。这些规定所列举的事项比较宽泛，并采用了兜底条款，但它们分别针对的特定领域内容的具体事项，具有很明确的针对性和很强的实践价值，应当承认，这些类型化的规定经过了实践检验，这种立法经验应当予以保留。在《物权法》通过之后，我们在制定配套的法律法规时，可以考虑在有关土地征收、房屋拆迁等配套法律法规中对公共利益进行类型化规定。就土地征收而言，类型化包括国防、国家安全的需要、国家机关及其他公权力组织办公用房的需要、城镇基础设施建设的需要、建设社会公益事业的需要、环境保护的需要、国家重点扶持的能源以及交通水利等项目的用地需要、保障性住房和政策性住房建设的需要，等等。在对公共利益进行类型化时，应注意以下几点：
第一，应当注意公共利益的层次性。对不同层次的利益不宜笼统地作出规定，而应当区别对待，分门别类地作出类型化规定。公共利益的层次复杂性决定了在法律上对其类型化是困难的。例如，国防利益和市政建设的利益是不同层次的公共利益，保护的力度也不同。关于财政收入是否可以作为公共利益对待，在判例学理上存在着争议。从学理上看，可以对公共利益大致作出如下分类：一是直接关系到社会全体成员的共同利益。比如战争期间，为捍卫国家主权而征收、征用公民财产，国家主权就是关系到全体社会成员的共同利益。也有人认为，每个社会成员都有可能受益的公共物品的生产就是公共利益 [31]。二是不特定人的经济、文化、教育等方面的利益。不管受益形式为何，范围必须是不特定的。但是如果受益人的范围是特定化为某一些人的话，就不能称为公共利益。比如建立只向特定人开放的图书馆，就不能称之为公共利益。三是与基本法律价值相联系的有关个人的生命、健康和自由的利益。关于公民生命健康的安全利益就是公共利益。四是经济的秩序。在民法上，交易安全之所以优越于所有者的利益受到保护，正是因为其在一定程度上体现了社会经济秩序的公共性。五是其他利益，如消费者利益、环境利益，等等。这些公共利益本身包括不同类型，很难统一类型化，只能分门别类地作出类型化规定。
需要指出的是，我们赞成公共利益的类型化，但并不意味着在《物权法》或者某一部法律中对全部公共利益的类型进行详细列举。这是因为，一方面，不同类型的公共利益的内涵和外延是不同的，寄希望于在一部法律中解决公共利益的类型化问题是非常困难的。因为公共利益涉及到社会生活的很多领域，通过一部法律对社会生活的全部领域进行考察并确定出具体类型的公共利益，这是立法者难以负担的立法任务。例如，《物权法》中针对国有土地和其他不动产分别规定了提前收回土地和征收，基于公共利益的需要而提前收回土地，与征收也是不同的。因为基于城市建设的需要而征收土地，此时对“公共利益”的解释可以适当放宽。而基于公共利益的需要而提前收回土地，就要对“公共利益”进行严格的解释。所以，《物权法》第42条和第148条的“公共利益”在其具体类型上也应当是不同的。另一方面，在不同层面上的公共利益很难放在一起进行全面列举。例如，涉及国家主权的公共利益与消费者保护的公共利益，难以等量齐观。这些巨大的差异，就导致在整个物权法层面上，对于公共利益进行全面列举是困难的。正因为如此，我国《物权法》没有对公共利益进行全面的列举。
第二，类型化应当主要针对土地征收和房屋拆迁，突出其中的重点问题。公共利益涉及的范围相当广泛，如果我们泛泛而论地予以类型化，任务将非常繁重，且可能失当。当前我们重点需要解决的是有关土地征收和房屋拆迁中的公共利益类型化问题，虽然就集体土地的征收而言，由于集体土地不能进入二级市场流转，一旦政府按照法定的程序将集体土地列入征收规划，且该规划依据法定程序获得批准，通常就已经体现了公共利益的要求。被征收人可以就补偿的标准、补偿费用的支付提出异议，常常很难对于是否符合公共利益提出异议 [32]。但我们认为这种做法并不利于保护农民的利益，由于没有明确公共利益的类型，导致广大农民的利益在土地征收中很难获得保障，被征收的土地被大量地用于非公益性开发，并且给予农民的补偿与政府获取的土地出让金显著不成比例，有鉴于此，“决定”指出“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。”因此对公共利益有必要进行类型化，这对于征收规划的制定也可以产生正确的指引作用。同时，在某些地方政府以公共利益为名、滥用公共利益进行征收、侵害农民利益的情况下，被征地农民也可以根据类型化的公共利益来判断征收是否合法，从而主张保护自己的权利。
就房屋拆迁而言，2001年的《城市房屋拆迁条例》并没有规定公共利益的概念，而在我国当前大规模的城市化过程中，大片的房屋以公共利益之名被拆迁，而法律一直未明确公共利益的类型，以至于被拆迁人无法探寻拆迁的合法性和正当性与否，这就可能导致某些地方矛盾激化，酿成一些群体性事件，影响了社会安定。2007年根据《物权法》的规定，《城市房地产管理法》进行了修改，在第一章“总则”中增加一条，作为第六条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”但是在该法修改后也没有对公共利益作出类型化的规定。所以，我们认为，当前公共利益类型化的重点，应当从土地征收和房屋拆迁这两个方面着手，有针对性地在这两个方面对公共利益作出类型化规定，以规范农村集体土地征收和城市房屋拆迁行为，保护被征地农民和被拆迁居民的合法权益。
第三，应当采取开放列举的方式进行类型化。对公共利益究竟应当如何类型化？ 从比较法上来看，大致有两种模式：一种是封闭式列举。这种模式下，法律对于“公共利益”作出了详尽的列举。例如，在日本有关物权征收的法律中，全面列举了所有35 种可以发动征收权的“公共利益”范围，并没有“但书”或“保留”条款。另一种是开放式列举。在这一模式下，法律既具体列举，又设置兜底条款，我国台湾地区是此种模式的典型代表。例如，我国台湾地区“土地法”第208条规定：“因下列事业的需要可依本法的规定征收私有土地，但征收的范围，应以其事业所必须者为限：国防设施；交通事业；公用事业；水利事业；公共卫生；政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；教育、学术及慈善事业；国营事业；其他由政府兴办以公益为目的的事业”。这两种方式各有特色，但我们认为，应当采取开放式列举的方式，从而在具体列举比较成熟的公共利益类型的同时，保持公共利益的开放性。应当看到，公共利益本身是一个发展的概念，从今后的发展趋势来看，许多原本不属于公共利益的被纳入公共利益的范围，新的利益也可能成为公共利益。在此情况下，就有必要对公共利益进行开放式列举，以适应未来发展的需要。因此，公共利益的发展性决定了各种列举模式都应当是开放的，而不应当是封闭的。唯此才能应对未来社会不断发展和新兴事物不断产生的需要。同时也能够使法律具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性 [33]。在开放式列举的模式下，立法者把公共利益的各种典型形态通过法律的列举一一呈现出来，但这并不意味着公共利益的类型仅限于这些列举的内容。所列举的形态应当属于公共利益的典型形式，而不是全部。通过列举，从而使“不确定”的公益的内容获得确定 [34]。需要指出，列举公共利益的类型也应当保持一定弹性。
我们可以考虑借鉴立法上常用的“一般包括”的表述（如《物权法》第138条第2 款） 。通过“一般包括”这个表述，就使得具体列举也保持一定的弹性。需要指出的是，公共利益的类型化是一个渐进的过程，并非一劳永逸的事宜。我们需要不断总结立法和司法实践的经验，不断完善公共利益的类型化。
三、公共利益是否可以排除方式予以界定
如前文所述，我们已经指出了将公共利益类型化的必要性。我们所谓的类型化是指正面的列举，但是，从法学方法的角度来看，类型化存在着不周延、不完全的固有缺陷，有不少学者据此认为，仅凭正面列举尚不能对公共利益作出一个准确的界定。除了正面列举之外，法律还可以通过采反面排除的方式，对不属于公共利益的情形予以直接排除，从而降低公共利益概念的不确定性。尤其是考虑到，实践中，有的地方政府借公共利益之名，从事商业开发活动，损害了被征收人的合法权益。这些活动不但损害了政府的形象，而且在一定程度上影响了社会的和谐稳定。因此，通过对公共利益采取反面排除的方法，有助于使公共利益的概念变得更为明晰，有利于限制政府滥用基于公共利益的征收权力，促进社会的和谐稳定 [35]。
应当看到，从方法论的角度来看，采用反面排除的方式，确实具有正面列举所不具有的优点：一方面，反面排除的方法是针对实践中出现的问题，可以有针对性地予以克服。例如，在实践中，出现了一些将商业开发作为公共利益来对待的情形，导致被征收人权益受到严重侵害。通过反面排除，可以限制实践中多发的、典型的以公共利益为名进行的不当征收。另一方面，它可以避免正面列举的困难，因为反面排除的方式正是由于正面列举的困难而产生的，它能解决正面列举给立法者带来的困境。
问题在于，我们是否可以在采用正面列举的同时还采用反面排除的方式？ 我们认为，反面排除的方式是不妥当也是不必要的。在《物权法》施行之后，相应的后续法律法规不宜采取反面排除的立法模式来缓和公共利益概念的不确定性。
其主要原因在于：
第一，反面排除过于简单和武断。在实践中不包含丝毫公共利益的情形是罕见的，排除法适用上将是十分困难的。
而且排除法过于武断的做法，也不符合公共利益本身开放性和发展性的特性。另外，公共利益具有一定的主观性，利益作为主观评价的范畴，可能因评价主体的不同而存在差异。主体不同，利益自然就有差异；而且不同的主体从某一事项中所获取的利益程度有所区别，有的是直接获益，有的则间接受利；有的获益较多，有的获益较少。正因如此，某一事项是否属于公共利益，不同的人群、从不同的角度看待，都可能得出不同的结论。所以，在进行利益排除时，不宜作简单化处理。例如，按照排除法，凡是私人从事的具有营利性的经营活动不属于公共利益，但在特定地区，可能教育资源严重匮乏，在这种情况下，建设私立营利性教育机构就有利于公共利益。在缺医少药的地方，即使是私立医院，也能解决人民群众就医难的问题，在一定程度上也体现了公共利益。
第二，公共利益同非公共利益的交叉性，不宜简单地予以反面排除。在反面排除之外的一些情形可能随着社会的发展，由公共利益转变为非公共利益，或者由非公共利益转变为公共利益。这正如正面列举难以穷尽公共利益的外延一样，反面排除同样也难以概括所有非公共利益的情形。外国在此方面有一些经验值得我们借鉴。例如，在法国，并无任何法律提到修建赛马场是否符合公共利益，因此，由于修建赛马场的需要而征用土地是否符合公共利益，需要在个案中进行具体的审查。在一个发生于Cagnes-sur-Mer地区的征地案件中，法院认为，在此地区修建赛马场是为了在Cagnes和尼斯地区的经济和旅游发展，这使得征地行为具有公共利益的性质。不过，在另一个案件中，当事方声称，征地兴建赛马场是为了“马术运动的发展，使得这一运动能向年轻人和所有社会阶层开放，组织民间性和运动性的表演，并为全国性和国际性的赛事，尤其是奥运会的竞赛提供训练场地”；但是，在进行具体的审查之后，法院却认为，本案中，市镇当局征地兴建赛马场，“并不能实现其所声称的目标”。因此，法院认为这一行动不符合公共利益的要求。 [36]另外，行政法院通常认为，兴建一些公共服务的工程，例如公用设施、邮局等，符合公共利益的要求。在我国，教育原则上都属于公共利益，而私人投资教育也可能是以营利为目的，如私立大学、私立中学。在因这些目的而征地时，是否属于公共利益，就应当综合考虑，而不能等同于一般的公立大学的校园建设。但是，反过来，也不能一概排斥营利性教育机构的公共利益属性。
第三，采用反面排除方式之后，通过反对解释能得出这样的结论：即被排除事项之外的其他情形均为允许的。由于公共利益概念具有发展性和不确定性，需要根据特定时期和特定社会背景予以确定，而随着社会的发展，有一些公共利益可能不再符合社会公众的利益需求，成为特定个人或者群体的利益，而另一些非公共利益则可能随着时间的流逝、情势的变化或者在某种特定情况下可能又属于公共利益。一般说来，单纯的商业利益或某些特定人受益的利益以及单纯的团体利益不能作为公共利益，但在特定情形，它们可能会涉及公共利益或者在一定时期内向公共利益转化。 [37]例如，如果“三鹿”牌奶粉仅仅卖给极少的人消费，因其奶粉不合格而导致的受害人的损害属于一般侵权问题，但因其向社会广泛销售，使成千上万的人受害，形成了大规模侵权，就涉及到食品安全的公共利益问题。再如，环境侵权往往会造成大规模的侵害，环境也涉及公共利益问题。所以，采用反面排除的方法，也会遇到这样的问题，即如果排除得过少，可能会使公共利益的内涵膨胀；如果排除得过多，则可能会使公共利益的内涵被不适当地缩减，从而不利于国家通过公共利益对私有财产进行必要的限制。
在反面排除法之中，最值得探讨的，就是商业利益的排除问题。主张采取排除方法的人认为，首先应该排除的就是商业利益，此观点认为，符合公共利益的项目是由政府或公共机构举办的、用于公共服务的并且是非营利的 [38]。因为公共利益与商业利益之间无兼容的可能性；商业利益往往是企业追逐最大化利润的结果，它只归属于特定的企业，这与公共利益的特点显然不相契合。然而，在笔者看来，问题并非如此简单。
从公共利益发展的趋势来看，其呈现出一种在内涵上不断扩张的趋势，这就是说，公共利益的范围越来越宽泛，其中一个重要原因就是商业利益在某些情况下也纳入了公共利益的范畴。例如，在美国，有关征收的正当性问题是否基于公共利益，常常由法官通过判决来具体认定。 [39]但整个趋势是法官在判例中不断扩张了美国宪法第5 修正案所提出的‘公共使用’的概念，从而使公共利益的内涵也可能包括商业利益。即便是对一种财产价值的限制、减少也可以看作是一种征收，这就会进一步扩大征收的范围。 [40]最典型的是在美国“凯洛诉新伦敦市案（ Susette Kelo ， et al. v. City of New London） ”中，联邦最高法院认为，建造一个制药厂可以增加当地的就业和税收，因而也体现了公共利益。 [41]在欧洲一些国家的法院也出现过类似的判决。这说明商业利益并非绝对与公共利益不发生联系。当然从理论上看，不能认为商业开发只要有助于经济发展，有助于财政收入的提高，就属于公共利益。如此宽泛解释，将使得公共利益的标准过于宽泛，甚至可能将商业开发完全等同于公共利益，这样使得公共利益的概念失去存在的意义。但我们也不赞成采取反面排除的方法认为商业开发就绝对不涉及公共利益，并从公共利益的概念中将商业利益完全排除。如前所述，公共利益常常与非公共利益交织在一起，特别是由于公共利益同时也具有可转换性、开放性和变动性，商业开发与公共利益的关系最典型地表现了这一特点。在我国，商业开发在一般情况下不涉及公共利益，但在特殊情形下又可能渗入公共利益的因子，甚至可能包含公共利益。具体表现在：第一，商业开发可能被纳入到旧城改造、基础设施建设规划之中。在拆除了旧城以后进行商业开发，本身可能改善公共卫生条件，例如，可以促进居民住宅区本身的卫生状况（供水、供电、垃圾处理、防疫等条件） 的改善。第二，商业开发可能改善居民的生活和居住环境。如果将大批危房、旧房等拆除，而建造成为酒店、写字楼等，可能会改善城市的生活环境，尤其是商业开发中修建的绿地、公园等，可以大大改善城市环境。第三，商业开发中的配套设施可以服务于公众。商业开发中修建的配套设施，如医院、幼儿园、小学等，也体现了不特定的多数人利益。第四，商业开发也可能对道路、供水供电设施等基础设施进行修缮和建造。商业开发中很可能要对基础设施进行修建，这些也可以惠及社会公众。第五，商业开发也可能对危旧房进行改造。危旧房的改造还可以大大改善居民的居住条件，保障居民的人身权益。它不仅会使得整个城市的面貌发生改变，而且有助于提升整个城市的形象，有利于吸引投资、发展经济、改善环境。所以我们认为，关于商业开发既不能简单地纳入公共利益的范畴，也不能武断地予以排除，是否属于公共利益，必须在个案中进行具体判断。
关于特定群体利益的排除问题，也值得探讨。特定群体的利益的外延相当宽泛，诸如企事业单位、社会团体等组织的利益。从表面上看，相关利益主要是用于满足这些组织所服务的特定群体的需要。例如，专门为残疾人这一特定群体建设的康复中心、为某一区域的老年人建设的敬老院以及为特定区域建设供电供暖设施等情形。那么，处于这种需要而开展的征收征用行为，是否符合公共利益需要？从公共利益本身的“不特定性”来看，前述利益似乎不属于公共利益。就公共利益本身的概念而言，它排除了特定利益集团的利益，公共利益这个范畴本身的含义是指公众的共同利益，其特点就在于使不特定的人受益。因此，它与特定的私人利益或者部门利益之间无法兼容。公共利益本身也不能等同于特定法人特别是企业法人的利益。但是，在某些情况下，二者可能会出现一定的交叉和密切联系性。某些公共服务企业本身的行为，也可能是符合公共利益需要的；这尤其表现为那些为社会提供公共产品的企业，例如，供电、供水、供气企业、交通运输企业、通信企业等，其经营规模和营运网络的扩展，本身能使更多的社会成员享受公共产品，满足广大人民群众的生活需要，从而在一定程度上能增进社会整体利益。所以，也不能简单地将特定群体的利益从公共利益范畴中予以排除。
总之，公共利益是一个复杂的价值评价问题，也是各种利益交织之下产生的概念，采用反面排除的方式，有可能导致简单和绝对化的作法，将公共利益与其他利益之间进行截然的对立。采取排除式作法，将可能使法官陷入非此即彼的对立思维之中，妨碍公共利益的最大化的实现。
【作者简介】
王利明，中国人民大学法学院教授，博士生导师。
【注释】
[1] 《宪法》第10 条第3 款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
[2] [美]塞缪尔·亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平等译，华夏出版社1988年版。P124
[3]王轶：“论物权法的规范配置”，载《中国法学》2007年第6期。
[4] [英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版。P158
[5]张千帆：“‘公共利益’的构成”，载《比较法研究》2005年第5期。
[6] Emmanuel Dockes ，Valeurs de la démocratie ，Huit notionsfondamentales ，Dalloz ，2005 ，p. 164.
[7] Leif Wenar ： The Concept of Property and t he Taking Clause ，97 Colum. L. Rev. （ 1923） .
[8]闫桂芳、杨晚香：《财产征收研究》，中国法制出版社2006年版。P181
[9] Leif Wenar ： The Concept of Property and t he Taking Clause ， 97 Colum. L. Rev. （1923） .
[10] Frank I. Michelman ， Property ， Utility ， and Fairness ： Comment s on t he Et hical Foundations of“J ust Compensation”Law ， 80Harv. L. Rev. 1165 （1967） ，Joseph L. Sax ， Takings and t he Police Power ， 74 Yale L. J . 36 （1964） .
[11]王轶：“论物权法的规范配置”，载《中国法学》2007年第6期。
[12]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册） ，山东人民出版社2001年版。P182-187
[13]王轶等：“论《物权法》中的‘公共利益’”，载《判解研究》2007年第2期。
[14]参见余洪法：“物权征收制度中公共利益的确定问题研究”，中国人民大学2008 届博士论文，第93页。
[15] Leif Wenar ： The Concept of Property and the Taking Clause ， 97 Colum. L. Rev. （1923） .
[16]参见郭富青：“社会公共经济利益的法权形式及实现途径”，载北大法律信息网。
[17] Emmanuel Dockes ，Valeurs de la démocratie ，Huit notions fondamentales ，Dalloz ，2005 ，p. 164.
[18]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册） ，山东人民出版社2001年版。P182
[19] Erwin Klueger ， Die Lehre vom“Oeffentlichen Interessen”in der Verwaltungsrecht swissenschaft ， 1932 ，S. 5.
[20]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾大学法学丛书，1982年增订再版。P247
[21]韩大元：“宪法文本中‘公共利益’的规范分析”，载《法学论坛》2005年第1期。
[22]邱聪智：“法律哲理与制度：基础法学”，载《马汉宝教授八十华诞祝寿论文集》，元照出版社2006年版。P239-318
[23] [德]拉仑兹：《法学方法》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司。P388
[24]朱岩：“论民法典中的一般条款”，载《月旦民商法》2005年第2期。
[25] Larenz ： Typologisches Rechsdenkens ， in ： ARSP 34 （1940/ 1941） ， S. 20-21.
[26] St rache ， Karl-Heinz ： Das Denken in Standards. Zugleich ein Beit rag zur Typologik ， Berlin 1968 ，S. 26.
[27]王景斌、张剑平：“论公共利益在我国的立法表达”，载《社会科学战线》2008年第3期。
[28]参见郭富青：“社会公共经济利益的法权形式及实现途径”，载北大法律信息网。
[29]王景斌、张剑平：“论公共利益在我国的立法表达”，载《社会科学战线》2008年第3期。
[30]廖家龙：“关于‘公共利益’的范围”，载《人大研究》2006年第7期。
[31]马德普：“公共利益、政治制度与政治文明”，载《教学与研究》（京） 2004年8期。
[32]钱天国：“‘公共使用’与‘公共利益’的法律解读”，载《浙江社会科学》2006年第6期。
[33]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾大学法学丛书，1982年增订再版。P247
[34]张旭东、谢云飞：“公共利益的界定及其程序保障之设置”，载《福建论坛》（人文社科版） 2008年第1期。
[35]张旭东、谢云飞：“公共利益的界定及其程序保障之设置”，载《福建论坛》（人文社科版） 2008年第1期。
[36] C. E. ， 4 mars 1964 ， R. ， 158 ？； AJDA ， 1964 ， p . 624 ， note P. Laporte.
[37]参见余洪法：“物权征收制度中公共利益的确定问题研究”，中国人民大学2008 届博士论文，第93页。
[38]胡建淼、邢益精：“关于‘公共利益’之探究”，载中国法学会行政法学研究会主编：《修宪之后的中国行政法》，中国政法大学出版社2005年版。
[39]参见余洪法：“物权征收制度中公共利益的确定问题研究”，中国人民大学2008 届博士论文，第93页。
[40] Richard A. Epstein ， Takings ： Private Property and t he Power of Eminent Domain 85 （1985） .
[41] Leif Wenar ： The Concept of Property and t he Taking Clause ， 97 Colum. L. Rev. （ 1923） .KELO V. NEW LONDON （04 - 108） 268 Conn. 1 ， 843 A. 2d 500.
论征收制度中的公共利益（下）
王利明
【学科分类】民商法学
【出处】《政法论坛》2009年第2期
【摘要】 我国《物权法》中明确规定了“公共利益”的概念，但并未对公共利益这一法律术语加以定义。为了增强法律的可操作性，保障物权法所规定的公共利益能够得到正确的实施，更为了落实公益性和建设性建设用地征地制度的改革，有必要在法律上将公共利益类型化。从法学方法的角度来看，类型化存在着不周延、不完全的固有缺陷，除了正面列举之外，法律还可以通过采反面排除的方式，对不属于公共利益的情形予以直接排除，从而降低公共利益概念的不确定性。应当着重将公共利益的判断纳入程序控制的范畴，由司法机关解决公共利益的争议。
【关键词】征收；公共利益；类型化；排除方式；程序控制
【写作年份】2009年
【正文】
四、公共利益的实现应当通过程序严格控制
公共利益通常反映了一种利益诉求，反映了私权与公权的交汇，甚至冲突。在社会转型时期，私人利益与公共利益的交汇日渐频繁，二者之间的冲突也日益明显，对公共利益的判断的重要性也日益突出。在此情况下，我们除了从立法层面通过正面列举的方式予以界定之外，还应当着重将公共利益的判断纳入程序控制的范畴。
对公共利益实现的程序控制，首先是由于此概念即便是在类型化之后，它仍然具有一定程度的不确定性和模糊性。
因此，为了更好地保护土地征收和房屋拆迁中集体组织农民和城市居民的利益，应当尽可能地从程序上对公共利益进行控制，只有通过科学、严格、公开、透明的程序，才能让被征收和拆迁的人们参与到整个过程之中，从而尽量避免和减少各种非公共利益的项目介入土地征收和房屋拆迁之中，增强土地征收和房屋拆迁过程的正当性，减少纠纷和矛盾。程序本身具有减压阀和缓冲期的功能，其能够将一些征收中的矛盾转化为技术问题。而程序通常是客观的、确定的，程序的公正性在一定程度上能够缓和公共利益不确定性的缺陷。另一方面，程序的公正性易于为利益相关方所实际感受，能增加彼此理解和认可，有助于争议的有效解决，并可以通过程序的控制，预防争议的发生。例如，在征收过程中，采用听证会、补偿的集体谈判、补偿的民主表决等，都会使整个征收过程公开透明，增强了公共利益判断的公众参与度和透明度 [1]。
从实践来看，在我国对程序的控制没有引起高度的重视，不仅程序不健全，甚至有些地方连征收公告没有发出，就将农民的土地征收。而在城市拆迁中，曾出现拆迁人与被拆迁人因征收引发的矛盾，很大程度上是因为程序上存在瑕疵，例如，拆迁人没有举行必要的听证会，认真听取被拆迁人的诉求。事实上，许多案件中，一些被拆迁人并非不同意被征收，而是其意愿没有通过一定的程序获得应有的尊重。还应当看到，在公共利益发生争议后，通过法定的严格程序，可以将争议乃至怨恨在程序中得到及时的化解，特别是发生征地、拆迁的矛盾之后，不能完全通过程序外的方式，如上访等来解决，也不能将政府完全推到第一线来面对这些尖锐的矛盾，最好的办法还是应当以程序为主导，通过正当程序来消化矛盾。
对公共利益的程序控制，应根据公共利益是否引发争议加以区别对待。在通常情况下，只要公共利益未引发争议，应设立常规程序机制来确立公共利益。有一种观点认为，公共利益的常规控制程序是民主程序，但我们认为，公共利益的判断不能完全通过民主投票的方式来解决。在实践中，出现了通过被征收人的投票表决来确定征收补偿标准的情况。
有些学者认为，是否符合公共利益应当由公众来判断。利益相关方通过投票，自然能够判断征收是否符合公共利益。我们认为这种看法未必妥当。尽管我们强调公共利益的判断要体现民主的原则，但是这并不意味着要对个案通过投票来解决公共利益的判断问题。这主要是因为某一项征收所涉及的受益范围很难确定，从而难以确定参与投票的人员。如果范围界定过窄，例如仅限于被征收人，基本上很难投票通过；如果范围界定过宽，则也可能难以真正反映被拆迁人的意愿。尤其需要指出的是，如果把公共利益的判断完全交给公众，则公权力就没有任何强制性，这本身也不符合征收作为行政行为的性质。尽管如此，我们认为，常规程序中要尽可能地体现民意和民主，例如，在征地决定过程中，应依法举行听证会，邀请包括被征收人在内的各方主体参与，以保障决策民主，并在必要时，公布征地信息，听取社会公众意见，这样的沟通机制能加强利益相关方的相互理解和信任，有助于避免引发不必要的纠纷 [2]。
在公共利益引发争议的情形，应在法律上明确用以界定公共利益和解决该争议的程序。在我国，究竟设置什么样的认定程序，首先需要确定认定的机构。鉴于《物权法》没有规定由哪个机关来认定，对此，学界存在不同的看法。一种观点认为，公共利益的认定应当由各级人民政府来进行。因为“依靠政府认定公共利益，政府通过社会公众的授权委托，形式上已经取得了公共利益的代表资格，即政府的形式合法性已经通过法定程序得以实现” [3]，各级人民政府是行使公权力限制或剥夺私人财产权的机关，其认定公共利益比较便利。其熟悉征收、征用等的具体情形，可以根据具体情况来认定是否满足公共利益的要求。另一种观点认为，公共利益的认定应当由司法机关进行。因为司法机关是最终解决纠纷的机关，如果由其他机关来认定，最终还是要进入司法程序。还有一种观点认为，公共利益的认定应当由各级人民代表大会来进行。因为各级人民代表大会是人民意志的代表机关，由其来认定公共利益存在与否，可以更准确地反映人民的意志，并能够避免政府滥用公权力侵害私人财产权 [4]。从我国的立法和司法实践来看，根据《城市拆迁管理条例》，拆迁争议主要是在拆迁单位和被拆迁人之间发生的，对于拆迁的合法性或者说公共利益的判断主要是由行政机关来进行的。
我们认为，由各级人民政府来认定公共利益要件是不妥当的，随着《物权法》的实施，已经从法律上明确了政府是征收、征用的主体，在就公共利益发生争议以后，如果当事人对于政府的征收行为发生了争议。此时，政府成为了争议的当事人，按照“任何人都不能作为自己案件的法官”的规则，政府不能在此纠纷中充当裁判者的角色。而只能将该争议交给中立的第三方（即司法机关） 来解决。更何况政府机关是要通过行政行为来实现立法所规定的公共利益 [5]，如果由政府来认定是否属于公共利益，也会导致政府的征收、征用权过大，且不能受到有效制约，不能真正实现依法行政的目的。
由各级人民代表大会来认定并解决有关公共利益的争议，也未必妥当。在比较法上，在决定征收时，一些国家的立法要求依据一定的法定和民主的程序决定公共利益的内涵，不能仅仅由政府单方面确定。例如，在有的国家宪政的民主理论中，公共利益应当由议会来决定，或由公民行使创制权和复决权直接界定公益 [6]。但从我国实际情况来看，我们不宜采用这种方式。因为根据我国《宪法》，各级人大作为国家权力机关，其主要行使的是立法权、重大事项的决定权以及监督权。各级人大可以通过单行的法律或者规范性文件，就特定区域的特定事项是否属于公共利益进行类型化的规定，从而对相关机关在个案中判断公共利益进行规范和指引。但是对特定不动产的征收性质上属于具体行政行为，属于《行政诉讼法》规定的行政诉讼受案范围。如果交由人大对公共利益进行判断，就意味着人大在受理行政诉讼，这不符合宪法所规定的人大应具有的地位，也违反了国家机关相互分工、相互协调的原则。
我们认为，当公共利益发生争议之后，其应当通过司法机关来进行认定。之所以应当由司法机关根据个案来判断是否公共利益，主要有如下几个原因：
第一，司法机关对公共利益予以界定属于其职权范围。人民法院作为解决争议的审判机构，依法有权对涉及公共利益的争议予以裁决。司法是解决纠纷的最后一道防线。按照司法最终解决纠纷的原则，在发生争议之后，只能由法官来认定征收征用是否符合公共利益的要求。尽管公共利益的判断十分复杂，以我国法院现有的地位，会给法院增加极大的难度。但是，从法治的原则出发，如果就是否符合公共利益发生争议以后，只能由法院来解决，而不能由其他机关来解决。有一种观点认为，征收、拆迁决定都是政府作出的，是政府的行政行为。司法介入对公共利益的审查，就可能推翻政府的决定，我国司法机关不应当享有这种职权。我们认为，这种看法并不妥当。因为《行政诉讼法》早已授予了法院对政府具体行政行为的审查权限。实践中，并不存在单纯就公共利益进行判断的情形，而是与特定的行政诉讼案件联系在一起的。在行政诉讼进行过程中，法院必须对公共利益的问题作出判断。而且从《行政诉讼法》实施的情况来看，行政诉讼非但没有妨碍政府依法行政，反而有利于维护党和政府的威信，及时纠正个别政府机关的违法或者不当行为。尤其应当看到，解决公共利益争议，维护社会和谐是法院不可推卸的职责。从大体上说，公共利益符合社会不特定多数人的利益，是单个利益的集合，但在个案之中公共利益和特定个体利益可能是相悖的。被征收人或被拆迁人一旦向法院提出诉讼，则法院首先需要对是否符合公共利益作出判决 [7]。
第二，公共利益概念作为不确定概念需要法官作出价值判断，《物权法》规定这一条款的目的就在于授权法院根据个案对公共利益进行判断。它实际上赋予法官自由裁量权，使法官在争议发生以后，根据社会发展的需要，兼顾各方利益作出灵活的处理，这也是公共利益条款的特色所在。事实上，在民法上存在着大量的抽象原则和一般条款，例如，诚信原则等。民法本身并没有对这些条款作出准确的定义，但这并不妨碍其可操作性。实际上，对这些条款可以通过法律解释等途径加以具体化。因而这些抽象条款的存在，为判例学说的发展提供了空间，即拉伦茨教授所言，“这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其内容还需要加以填补。” [8]。对于公共利益的概念，在立法无法准确定义时，也不必勉为其难，而完全可以司法中法官的解释来解决这一问题。公共利益的概念应由法律进行类型化，但在法律未作出此规定时，可以由法官在发生争议后进行具体判断，在司法中使公共利益这一抽象概念具体化，从而为立法上的类型化积累经验。
法官将不确定的法律概念具体化，并非为同类案件厘定一个具体的标准，而是应随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要，予以具体化，这对于维护法的安定性和稳定性也是必要的 [9]。
第三，在个案中对公共利益的判断需要进行利益平衡，这需要法院依据个案情形进行具体考虑。公共利益考量本身是一个利益平衡的过程。在实践中，我们需要充分尊重公民的私人财产权，同时也要考虑城市化、工业化等的需要，在二者之间寻求平衡。我国社会正处于转型时期，出现了利益多元化趋势。尤其是在征收、征用等过程中，各种利益出现了矛盾和冲突之中，出现了利益交织的状态。因此，对于公共利益的概念不能在法律上作“一刀切”的规定。通过“公共利益”概念的弹性规定，可以使得就公共利益的争议能够通过特定的程序来解决，使得当事人各方的利益冲突在程序保障之下得到解决 [10]。利益平衡需要结合个案，从具体案情考察，平衡各方当事人的利益，这也客观上需要由法官考虑国家和社会一定时期的需要，通过个案考量的方式，来解释公共利益的内涵。
第四，从各国经验来看，对公共利益的具体判断都是由法院来进行的。由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则认可公共利益，是大多数国家和地区的通行做法 [11]。例如，在法国，关于征收中的公共利益的判断，由行政法院的法官进行司法审查。在方法论上，法官采取的是个案判断的具体式（in cont reto） 审查；由法官审查具体案件中的具体情况，并根据这些情况作出是否符合公共利益的结论。 [12]国外由法官具体判断公共利益的经验值得我们借鉴。
需要指出的是，通过司法方式针对公共利益进行认定，主要是针对进入司法程序的个案而言的，如果未进入司法程序，但发生了公共利益的争议，如何通过程序对公共利益的判断进行控制是一个值得探讨的问题。我们认为，就征收征用作出重大的决定，尤其是涉及到大面积拆迁的方式，还是应当通过一个法定的机构，按照法定的程序进行。这些程序的内容具体包括：征收机构的权力界定、根据土地和房屋的不同情况而确定不同的程序、征收征用的启动和决定程序、征收征用决定的发布程序、评估补偿程序、被征收征用人和利害关系人的权利救济程序、对征收权行使的监督程序，等等 [13]。鉴于征收行为属于具体的行政行为，且征收等工作具体复杂，不能也不宜通过全国人大来审查。但是，在未来的《征收征用法》规定公共利益的判断程序之后，人大确有必要对政府在实施征收征用的过程中，是否符合法律的规定的情况进行监督。
五、公共利益的具体判断
由司法机关解决公共利益的争议，这也可以称为对公共利益的事后控制。当有关征收的纠纷诉至法院，法院在判断其中的公共利益要素时，应对公共利益作具体判断。在发生争议之后，如果法律有类型化的规定，就应当由法院来判断，争议案件是否符合该法律所规定的情形。司法机关应当判断某类案件是否符合公共利益的要求。如果有关法律对于公共利益没有作出类型化的规定，法院就有必要综合各方面的因素，来判断案件是否符合公共利益的要求。一般而言，已经类型化的公共利益的判断相对清晰明确，但问题在于，我国现行法律并未对征收中的公共利益的类型化作十分明确的规定，这给法院的正确审判案件带来了相当大的困难，由此也导致了法官在认定公共利益时缺乏必要的标准和尺度。
我们认为，在缺乏类型化规定的情况下，司法机关在判断公共利益时，首先需要具体平衡各方当事人的利益。由于公共利益是一个不确定概念，这就要求裁判者在争议面前，对公共利益和私人利益的状况进行估量，然后通过比较寻找一个利益的平衡点，并最终作出选择和判断 [14]。在公共利益的判断之中，涉及到如下几种利益的冲突，需要加以平衡：
一是私人利益和社会整体利益的冲突。例如，在我国城市化进程中，我们一方面要加快城市化建设，推动经济的繁荣和发展，为此需要开展大规模的旧城改造和新城区建设，自然不能回避土地征收和房屋拆迁问题；而另一方面，征收和拆迁活动必然对被征收和拆迁人造成不同程度的影响，可能不符合他们的利益追求和期待，例如，某些人因长居某一环境而不愿自己的既有生活环境和生活习惯发生改变，因而不愿拆迁。对于国家城市化建设、经济建设与私人财产权益和生活的这种冲突，很难简单的说孰重孰轻，而需要根据特定时期和特定环境作具体考量。二是集体利益和社会整体利益的冲突。为了实现公共利益，政府在行使公权力过程中，也可能对集体享有的财产权利进行限制，例如为了推动社会整体经济的发展，征收集体所有的土地用于建设经济开发区，或者开展土地储备。这就会形成社会整体利益与集体利益的冲突，而后者对集体内部成员来说，通常具有重大意义，那么，对集体利益的限制也就意味着对一个群体利益的限制。三是私权和公权力的冲突。征收权由公权力机关享有，该权力的行使必然涉及到对私权的限制。征收权本身就是公权力的组成部分，毫无疑问，公权力机关可以基于公共利益的需要行使该权利，但是该权力的行使便与私权的保护可能会发生冲突，为此，我们需要保障公权力的正当行使，从而实现社会的整体利益；同时，我们又要保障私权在公权力行使过程中得到应有的保护，防止因公权力的行使而遭受不法损害 [15]。
因此，在公共利益的认定上，并非一定要在上述利益中作出“非此即彼”的艰难选择，在很多情况下，我们可以在公共利益和私人利益之间找到共同的利益，即便是在需要作出“非此即彼”的选择时，我们也需要对被牺牲一方的利益作出平衡。那么，司法机关在判断公共利益时，需要考虑哪些因素？ 应当指出的是，虽然我们主张将公共利益加以类型化，但是，公共利益在发生争议之后，裁判者不能机械地套用类型化规则，简单的认为属于某一类型的情形就一定符合公共利益的标准。公共利益的复杂性和开放性决定了其具有很多需要考虑的因素。有些类型即便作为公共利益在法律中作出了规定，也需要根据具体情况作出判断，这些在具体判断中考虑的因素主要是：
1. 利益性，也称为价值性。公共利益具有一定的主观性，不同的人会对其得出不同的结论，但公共利益应该体现为一种利益，而该利益又是客观真实的、具有价值内涵的存在；没有实际价值意义的内容，就不能成为公共利益。正因为如此，公共利益仍能通过一定的客观标准予以衡量和判断。如拆除旧城区改造成商业区，表面来看似乎不是为了公共利益，但在改造过程中，市民可以感受到其利益的改善。所以，公众可以从征收行为中看到现实的利益需要。如果公众认为征收是无意义的，那么，就不能体现其利益性，例如，拆迁一大片居民住房，用以修建某个机关的豪华办公楼。当然，利益也不一定是为了近期的利益，也可以是长期的利益。例如，为了提高长江的防汛标准，将沿岸的100 米的房屋拆迁，建设江滩花园和筑高堤坝。这就是为了长期利益的需要，也属于公共利益的范畴。
2. 多数人享有。公共利益不是私人利益，它由多数人享有并符合多数人需要。公共是一个不特定的群体，并以开放性为标志 [16]。公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足 [17]。如果受益人是特定的，且人数较少，一般不能认为符合公共利益的要求；例如，拆迁后修建一个仅服务于某一小区的CEO的高级休闲会所，就不能认为是追求公共利益。多数人享有也表明了目的本身的正当性，即征收所追求的目的本身并非是出于特定的个人利益或者单纯的商业利益，而是基于增进社会的整体利益，或者为了实现国家的整体利益，可以视为公共利益 [18]。但是，在征地拆迁是为了企业利益的情况下，问题可能就比较复杂。例如，国有通信企业、铁路交通企业、自来水等公用企业基于扩展商业运营之需要，提出征地的请求，是否构成公共利益？如前所述，有必要从“公共服务（public service）”的角度，去衡量其目的是否符合公共利益所要求的正当性。但假如仅是为了满足某个人或某几个人的需要，我们就不能说它是公共利益。如通过拆迁兴建一个街心花园，满足的是周边居民的公共利益；而拆迁后兴建一个污水处理厂，增进的则是一个城市甚至整个流域的公共利益。这些都是由多数人享有的利益。
3. 比例性（proportionality） 原则。所谓的比例性原则，就是指所追求的目的与所使用的手段之间是否相称。比例原则虽然是公法上的一项基本原则，但是限制和规范征收权行使的一项基本原则。如果为了追求一个较小的利益或某一较低位阶的利益，而需要以损害他人的基本权利（如所有权） 为代价，且受影响的人为数众多，则显然违反了比例性原则。
例如，自20世纪70年代以后，法国行政法院也强调比例性原则，即所使用的手段与所追求的目的之间应当相称。因此，行政法院会将征收行为的影响所波及的范围与其所声称的目的进行比较，进而得出是否符合比例性原则的结论。 [19]在征收的过程中，之所以要强调比例性原则，主要原因在于，一方面，征收对于私人权利将产生严重的影响，强调比例性原则实际上也是强调征收的必要性； 征收原则通常被称为实现公共利益而不得已采取的“最后手段（ultim aratio）” [20] ，因而在采取这种手段的时候，必须要考虑是否存在着替代性的方案；如果存在着替代性办法可以避免私人财产被征收，就意味着可以以较小的代价获得同样的结果，因而就没有必要进行征收。另一方面，在实行征收的过程中，也应当强调公权力行使的比例性原则，尽可能的减少征收行为对于私人财产的影响。换言之，应当衡量损失与目的，不应当因为征收措施而给被征收人造成过大的损失。要考量征收所要实现的公共利益与公民财产权利损害之间是否“成比例” [21]，如果能够通过其他的办法，而不是通过限制公民财产权的办法就能够使公共受益获得保护，应尽量采用对私人财产损害较小的方法，以体现对私人财产权的保护。
按照比例性原则，在具体判断是否有必要征收时，必须要考虑“必要的、实际的要求（essentially ， factual inquiries）”。 [22]为此，需要重点考察如下几个因素：第一，用地目的的公益性。这就是说，用地的目的确实是为了公共利益的需要，假如不是为了公共利益，则没有必要使用征收的手段。例如，政府机关建造办公用房一般而言都是为了公共利益的需要，但如果相关政府部门为了出租牟利或者讲究排场，而建造豪华办公楼，显然就不能认为存在“征收的必要”。 [23]再如，为恢复特定地段的历史风貌，市政府便将该地段的房屋征收，但征收之后，政府只是略作修缮、装饰就将其出租。这种情况下，政府征收固然是为了提升城市形象、改造危旧房屋，具有公共利益的性质。但这一目标完全可以通过非征收的方式（例如统一规划、统一装修、统一出租） 来实现。第二，征地之后所实现的公共利益大于维持现状所能获得的公共利益。即在征地之后，通过实施预定的计划，能够在被征收土地上产生较大的公共利益，使不特定的多数人获益，从而大于先前的所体现的公共利益。比如，在房屋没有被拆迁的情况下，维护旧城区的现状可能会较好的体现城市的历史风貌和传统。如果进行拆迁和统一改造，可能使得该区域体现出新的城市风貌。在此情况下，就有必要对两种状况下所代表的公共利益进行比较和权衡。如果拆迁改造对于城市的损毁大于可能从中获得的利益，则不应该进行拆迁。第三，利用方式的不可替代性。如果能够通过限制私人所有权的方式来达到目的，那么就没有必要采取移转私人所有权的征收方式。只有在必须由国家通过征收取得土地方可满足用地需要的情况下，才有必要进行征收。如果某种用地需要可以通过限制土地权利人的土地利用权等方式得以满足，就没有必要采取征收的方式 [24]。例如，在兴建政府办公楼或者社会公益事业时，如果有闲散地、荒地可以利用，或者可以通过调整国有单位土地的方式解决，就没有必要征收农用地或进行房屋拆迁而取得土地。
4． 程序的正当性、公开参与性。遵循正当合法的程序是征收的前提条件，以公共利益为由采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利。因此，征收过程中必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使 [25]，最终保障征收行为的合法有效。
【作者简介】
王利明，中国人民大学法学院教授，博士生导师。
【注释】
[1]许中缘：“论公共利益的程序控制——以法国不动产征收作为比较对象”，载《环球法律评论》2008年第3期。
[2]许中缘：“论公共利益的程序控制——以法国不动产征收作为比较对象”，载《环球法律评论》2008年第3期。
[3]褚江丽：“我国宪法公共利益原则的实施路径与方法探析”，载《河北法学》2008年第1期。
[4]胡小红：“公共利益及其相关概念再探讨”，载《学术界》2008年第1期。
[5]王轶等：“论《物权法》中的‘公共利益’”，载《判解研究》2007年第2期。
[6]陈新民：《德国公法学基础理论》（下册） ，山东人民出版社2001年版。P474-475
[7]褚江丽：“我国宪法公共利益原则的实施路径与方法探析”，载《河北法学》2008年第1期。
[8] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册） ，陈爱娥译， 法律出版社2003年版。P134
[9]杨仁寿：《法学方法论》，台湾1995年版。P168
[10]王轶等：“论《物权法》中的‘公共利益’”，载《判解研究》2007年第2期。
[11]王轶等：“论《物权法》中的‘公共利益’”，载《判解研究》2007年第2期。
[12] Philippe Godfrin ， Droit administ rative des biens ， Domaines ， Travaux ， Expropriations ， 5e éd. ， Armand Colin ， 1997 ， p. 329.
[13]王利明：“《物权法》的实施与征收征用制度的完善”，载《法学杂志》2008年第4期。
[14]刘德祥、侯进荣：“以利益平衡解决纠纷之和谐语义实践”，载《山东法官培训学院学报》2008年第5期。
[15]姜听：“比例原则释义学结构构建及反思”， 载《法律科学》（西北政法大学学报） 2008年第5期。
[16]余洪法：“对公共利益内涵及其属性特征的考察”，载《昆明理工大学学报》（社科版） 2008年第5期。
[17]莫于川：“判断‘公共利益’的六条标准”，载《法制日报》2004年5月27日。
[18]王轶等：“论《物权法》中的‘公共利益’”，载《判解研究》2007年第2期。
[19] R. 598 ， AJDA ， 1974 ， 34 ， concl . ， Bernard ， note J . K. ， AJDA ， 1973 ， 586 ， chron. Cabanes et Léger .
[20]陈新民：《德国公法学基础理论》（下册） ，山东人民出版社2001年版。P426
[21]姜听：“比例原则释义学结构构建及反思”， 载《法律科学》（西北政法大学学报） 2008年第5期。
[22] Margaret J ane Radin ， The Liberal Conception of Property ：Cross Currents in the Jurisprudence of Takings ，88 Colum. L. Rev.1667 ， 1680 （1988） .
[23]比例性原则中的必要性原则，也称“最小侵害原则”，指公权力行为如果会侵犯人民的基本权，且有几种可能的途径可寻时，公权力机关应选择对于人民损害最小的方法而为之。参见姜听：“比例原则释义学结构构建及反思”载法律科学（西北政法大学学报） ，2008年第5期。
[24]陈新民：《德国公法学基础理论》（下册） ，山东人民出版社2001年版。P426
[25]莫于川：“判断‘公共利益’的六条标准”，载《法制日报》2004年5月27日。
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