建筑工程发包与承包的行为规则

这一部分在建筑法中占有重要的地位，因为建筑市场是整个大市场的一个重要部分，建筑产品是一种商品，建筑工程的发包与承包，就是买卖双方或称甲方与乙方所进行的交易，所似要根据这种交易的特点与实际需要确立交易规则，也就是在发包与承包中所应遵循的行为规则。但是这种规则是很多的，有必要将其基本的、关键性的部分以法律形式固定下来，并以强制的力量保证其实施，在建筑法中具体表现为三个方面的内容：

1．基本的规则

一是发包和承包双方应当订立合同。这是通行的规则，所采用的应是书面形式，使之明白地确定双方的权利和义务，表示经济利益关系，订立合同时要符合有关法律规定，体现公平、自愿、平等、互利的原则。

二是全面履行合同。也就是应当认真按照合同约定的事项，履行各自的义务，当然也保证双方的权利；如果不履行合同，违约的一方则承担违约责任。建筑法中所以专门对违约责任作出规定，就是针对当前在建筑活动中违约现象普遍，应当以法律手段促使双方都恪守信用，重视合同。

三是招标投标应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，依法进行。招标投标是在市场经济中的一种交易方式，建筑市场中应当积极推行，买方设定标的，招请卖方通过投标报价进行竞争，然后择优选定承包单位，这个过程中应当是透明度较高的，公正地对待各个投标者，保护公平的竞争，否则将难以发挥招标投标的积极作用，所以在建筑法中对招标投标活动作出基本规定是必要的。由于我国将较快地制定招标投标法，为了避免重复和便于衔接，所以又规定了建筑法中没有作规定的则适用有关招标投标法律的规定，这也就是建筑法中有规定的按建筑法执行，没有规定的就要执行招标投标法。

四是禁止采用不正当手段。建筑法对发包承包双方都作出了规定，目的是维护公平、合法的竞争，保护正当的交易行为，整治发包、承包中的腐败作风，这是有现实意义的，也就是有针对性的。对于发包方，建筑法规定：发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处；而对于承包方则规定，承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。

五是建筑工程造价依法约定。这是指在建筑市场中，工程造价也应当按照市场经济的要求，在国家有关规定的框架中，由买卖双方约定。这里提到的国家规定，首先是价格法中的规定，或者是按照价格法的原则所作的规定，而并不是一种政府定价，因为在建筑法中很明确地规定了建筑工程造价是由双方约定的价格，并非是由双方执行政府确定的价格。公开招标发包的，其造价的约定，更应当是在竞争中形成的，不应当由政府来确定，政府也不应当直接干预具体价格，所以在这方面要执行招标投标的规定。

关于工程款项的拨付，主要是数量和期限，应当按照合同的约定执行，在现实中的拖欠工程款问题，或者还有工程垫资问题，都应当在订立合同与履行合同中解决，依法订立合同，并重视信用，将促使一些不正常的现象逐步消除，步向规范。

2.发包的规则

建筑法主要从下列五个方面作了规定：

（1）关于发包方式

在建筑法中是鼓励招标发包的，只有在不适于招标发包时，才可以实行直接发包，这就是在法律中确定招标发包处于优先考虑的位置。所以如此规定是由于招标发包符合市场经济的要求，体现公平竞争的原则。建筑工程项目由发包方发布信息，凡具备相应资质条件的，符合投标要求的单位，不受地域和部门的限制，都可以申请投标，而发包方就可以在较为广泛的范围内，有竞争性的报价中，择优选择承包单位，将工程项目委托给信誉较好、技术能力较强、管理水平较高、报价合理的承包单位实施，这是一个好的发包方式，应当从法律上提倡与肯定。至于直接发包是限于特定的条件，难以展开公开竞争的一种发包方式，在现实中仍然是需要的，所以在法律中既是允许的，又是有一定限制的。

（2）招标程序

根据公开招标的法律性质和特点，建筑法规定了公开招标的基本程序，以保证招标公开、公正地进行，主要的内容为：

一是建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式发布招标公告。这种公告又可称为招标广告，它的作用在于让投标人获得招标信息，并且标志着招标的开始。

二是提供招标文件。招标文件由发包单位提供，按照建筑法第二十条规定其主要内容是：招标工程的主要技术要求，主要的合同条款，评标的标准和方法，开标、评标、定标的程序等。招标文件应当认真编制，保证招投标顺利进行，当然在招标文件中还会有其他一些内容，由编制单位根据需要决定，但上述法定的内容是必不可少的。

三是在招标文件规定的时间、地点公开进行开标。这是由于招标是平等竞争这一特点所决定的，开标应当由招标单位主持，所有投标人都应参加，有关部门与监督单位到场，标书启封后，应当宣读标书的主要内容，开标后，任何投标人都不允许再更改标书的内容和报价，也不允许再增加优惠条件，标书启封后，评标、定标的标准和方法都不能改动。

四是评标、定标。这是指开标后，应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。这些规定表明，评标要按事先确定评标标准和程序进行，评标要保证公正性、科学性；定标也称决标，是在合格的投标者中间最终确定实施单位，这些行为只能强调其合法性，规范地进行，才能达到招标的目的。

（3）招标主体

招标投标是建筑市场中买卖双方自主成交的一种法定方式，如果从招标一方来看，则是由作为买方的业主或称建设单位对承包单位的选择，所以招标的主体应当是建设单位，因而建筑法规定，建筑工程的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。这项规定中表明，开标应当由建设单位主持，而不是由建设单位以外的人来主持，这是建设单位的权利，应当尊重；评标，也应当由建设单位来组织实施，比如要设立评标小组或评标委员会，则应由建设单位负责组织。而不应由其他单位指定，如果评标中出现分歧而不能评定中标单位时，就应交由建设单位去考虑；定标，这是指最终确定承包单位，定标前与中标单位的谈判，定标后与中标单位签订合同等，都应当是建设单位，而不应是其他的主体，这是法定的，不能改变。至于建设单位在开标、评标、定标过程中，都必须依法行事，接受有关行政主管部门的监督。什么是有关行政主管部门，则是根据法律规定，只有在法律中规定对招标的开标、评标、定标有监督职责的部门，才有权实施监督，而不是由一些部门自行决定去作干预。

（4）对发包的限定

这是规范发包行为的，也是保护承包单位合法权益，维护建筑市场正常秩序的，建筑法中的规定主要有下列几项：

一是建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。因为这个中标的承包单位是依照法定程序投标、评标、定标而被选定的，在这个过程中形成了一系列的法律关系，中标后即享有承包该项建筑工程的合法权益，发包单位是不应改变这种既定权益的。

二是政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。这项法律规定表明，必须排除政府部门对招标发包的不正当干预，尊重招标投标这种交易方式所确定的权利义务，从反对不正之风来说也是有现实意义的。

三是按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购人用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。这项规定是重要的，有多层意思，限制了发包单位利用其有利地位而违背合同的约定；保护了承包单位在合同中确定了的权利，也有利于明确其责任；防止利用指定生产厂、供应商谋取不正当利益，影响工程质量。

（5）发包形式的规定

这实际上也是承包形式的规定，或者说是承发包之间经济关系所采取的形式。由于承包的内容和承包的环境不同，就形成了多种承包形式，对此，建筑法作了基本规定：

一是规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。这是提倡将一个建筑工程由一个承包单位负责组织实施，由其统一指挥筹划，以求获取较好的效益和较高的效率。

二是规定在总承包中可以是统包也可以分项总承包，所以建筑法第二十四条中规定，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。按照这项规定，建设单位为甲方，总承包单位为乙方。甲方可以与一个乙方订立合同，也可能是与几个乙方订合同。

三是禁止肢解发包，也就是不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。因为，从理论上讲，将一个整体人为地、不合理地分割成几个部分，是会造成浪费、降低效率的；从实际中反映出来的情况看，肢解工程的结果是相互扯皮，费用升高，管理混乱，因此应当禁止这种有害的做法。

3．承包的规则

建筑工程的承包是指通过招标投标，在竞争中获得合同，并组织实施以至全面履行合同的行为，因此建筑法结合中国实际情况，作出了若干基本规定：

一是承包单位只能在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，并且不得允许他人借用自己的名义或者自己借用他人的名义，超越资质等级承揽工程。

二是大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包；共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。这种责任意味着共同承包的每一个承包单位，都有义务承担共同承包所应负的全部责任，在这个承包单位履行了义务之后，有权向共同承包的其他承包单位那里索取补偿。

三是禁止转包。这是一项非常明确的法律规定，是针对建筑市场中由于转包带来的弊端与严重后果而采取的法律措施。建筑工程中的层层转包，造成层层盘剥，侵吞了大量的工程款项，导致了偷工减料，工程质量低劣，欺诈丛生等恶劣后果，严重地侵害了国家利益、社会公共利益、建设单位的利益，以至危害人们的生命健康与财产安全，所以对此必须禁止，包括直接的转包与变相的转包都不行。因此建筑法规定。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

四是规定施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。这是由于总承包单位是经过一系列程序选定的，建设单位对其给予了信任，也是由于该总承包单位自身所具有的能力才成为订立合同的乙方，为了保证工程质量，所以应当规定由其完成主体工程，这是法定的责任；如此规定，也是有利于防止转包。

五是关于分包的规定。首先是总承包单位可以将部分工程分包出去，但都必经建设单位同意，同意的方式为在总承包合同中约定，或者经建设单位认可；如果未经建设单位同意即行分包，则被视为违法分包；第二是总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，这是加重了责任的规定，他们原有的总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责的法律关系不变；第三是禁止分包单位将其承包的工程再分包，这样有利于将分包的工作内容转向拥有专业技术和专门施工设备的分包单位，减去中间层次；第四是前面已经述及的即承包单位的资质必须与所承担的建筑工程的等级相适应。

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