回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款

国家工商局公布施行的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第五条第2款对回扣的概念和法律特征作了具体界定，即回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”这是第一次在立法上直接给回扣下定义，也是首次对回扣的概念作出明确的表述。这一概念与《反不正当竞争法》的规定在精神实质上是一致的，而且便于理解和在执法中具体操作。《暂行规定》对回扣的概念的界定也是对其法律特征的概括。从《反不正当竞争法》第八条和《暂行规定》第五条的规定看，回扣具有以下法律特征：

1．回扣是在账外暗中给予和收受的。这是其最重要的法律 特征，也是区别于折扣的最本质的法律界限。

2．回扣是一定比例的商品价款。回扣大多在商品交易关系确定之前约定或与商品交易关系的确定同时约定，也有在商品交易关系确定后为维持或再争取交易而约定的，但不论哪种情况，回扣都在商品交易达成之时或之后才实际发生。如果双方最终没有发生商品购销活动，即使事先约定了，最终也不会发生给予和收受回扣的问题。因为没有商业购销关系，没有商品价款支付，也就没有回扣问题。一定比例的商品价款，从法律意义上讲，是指回扣根据商品价款来确定，在理论上属于商品价款的一部分。因而不能将其理解为只有在形式上按商品价款比例约定并退还的才是回扣，即使未在形式上约定退还价款的比例，但只要退还了价款的一部分，就可以构成回扣。这一特征区别于一般的商业贿赂，一般商业贿赂不是商品价款的一部分，因而也未必发生在交易达成之后。

3．回扣是卖方退给买方单位或者个人的。在商品交易中，卖方提供商品，买方支付商品价款，因此，不存在买方再退给卖方单位或者个人商品价款的问题，回扣只能是由卖方给予买方单位或者个人。但这并不意味着只有买方足额付清价款后再由卖方退回的那一部分价款才是回扣，双方通过串通利用财务凭证弄虚作假，由买方付款时直接扣下的那一部分价款也是回扣。

同时具备这些法律特征的就是回扣，不论名义和形式如何。对回扣必须按照法律规定来理解和认定，不能凭个人感觉任意作缩小或扩大的解释，更不能歪曲。

回扣是经营者在账外暗中退给对方单位或者个人的商品价款的一部分，但它并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能抬高价格。成为回扣的那部分商品价款，很大程度上是买方单位原来的财产，只不过在双方的恶意串通之下，通过商品购销活动，这部分财产经过迂回之后进入了买方单位的小金库或者个人的腰包。从 市场竞争角度看，以回扣为手段购销商品，妨碍其他经营者的正当交易，破坏市场秩序。由此《反不正当竞争法》规定，对于给予和收受回扣的，以行贿和受贿论处。以行贿和受贿论处，是指以商业贿赂论处，而不是直接以贿赂罪论处，当然其中有一部分是犯罪行为。

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