当事人对建设工程质量或者应付工程价款数额等部分案件事实有争议的，只对争议事实进行鉴定

第二十三条 可以不全部鉴定

[司法解释原文]

当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

[条文主旨]

本条旨在规定人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时，能不通过鉴定即可结算工程价款的，则不作鉴定；必须通过鉴定时才能结算工程价款，尽可能减少鉴定次数；必须通过鉴定才能确定工程价款数额，则尽可能缩小鉴定范围。缩小鉴定范围，一般就可以缩短鉴定时间，进而缩短案件审理时间，达到节省诉讼成本，提高诉讼效率的目的。同时，缩小鉴定范围，也可以避免审判人员为图省事，把争议焦点全部通过鉴定方式解决，把法律赋予人民法院的审判权转移由鉴定机构行使，避免出现鉴定结论不公正，法官又难以纠正的情况发生。

[理解与适用]

一、制定本条解释的背景情况

1．有关鉴定的法律规定

《民事诉讼法》第六十三条规定：证据有以下几种：
(一)书证；
(二)物证；
(三)视听资料；
(四)证人证言；
(五)当事人的陈述；
(六)鉴定结论；
(七)勘查笔录。
以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
第七十二条规定：人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。

上述规定表明，鉴定结论是七种法定证据中的一种，依法产生的鉴定结论具有证据效力。是否鉴定的决定权在人民法院，鉴定机构和鉴定人在接受法院委托进行鉴定时享有相应的诉讼权利。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提交相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对主张事实承担举证不能的法律后果。

第二十六条规定：当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
(二)鉴定程序严重非法的；
(三)鉴定结论明显依据不足的；
(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补偿质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第二十八条规定：一方当事人委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

第二十九条规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；
(二)委托鉴定的材料；
(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；
(四)对鉴定过程的说明；
(五)明确的鉴定结论；
(六)对鉴定人鉴定资格的说明；
(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
最高法院司法解释对《民事诉讼法》有关鉴定的规定作出相应详尽的解释。

长期以来，《民事诉讼法》未对司法鉴定作出可供遵循的具体规定，实践中司法鉴定的作法不尽统一，缺乏必要的诉讼程序保障、重复鉴定、多个鉴定结论相互矛盾、鉴定不规范、不公平的问题十分突出。证据规则针对这一情况作出相应的规定，对规范司法鉴定行为起到至关重要的作用，应当说功不可没。鉴定结论属于证据的一种，申请鉴定属于当事人举证责任的范畴，除个别情况下，人民法院一般不能依职权委托鉴定，在当事人申请的情况下才委托鉴定机构鉴定。鉴定应当适用举证责任的一般规则。启动鉴定应以当事人自行协商为主，只有在协商不成情况下，法院才能够依职权指定鉴定。证据规则规定了重新鉴定的条件，只有在不具备鉴定资格或者鉴定程序违法或者鉴定结论明显依据不足或者经质证不能作为证据使用的情况下，才准许重新鉴定。证据规则还对鉴定书提出基本要求，审判实践中鉴定书常常存在各种各样的缺陷，造成鉴定结论没有意义或者质证困难。

上述法律和证据规则的规定，也是制定本条的依据，只有先了解上述法律和司法解释规定精神的前提下，才能充分、全面了解本条的含义。

2．制定本条解释的考虑

在很长一段时间以来，建设工程施工合同纠纷案件的审判实践中，许多案件涉及鉴定问题，鉴定中存在许多不规范现象，最终导致判决结果不公。主要体现在：

第一，鉴定机构和鉴定人员等鉴定主体不规范
法院委托的鉴定机构或者鉴定人员不具有法定鉴定的主体资格。针对鉴定主体资格，建设部分别于2001年1月21日和1月25日分别颁布《造价工程师注册管理办法》和《工程造价咨询单位管理办法》两个部颁规章。《工程造价咨询单位管理办法》将工程造价咨询单位定义为：接受委托对建设项目工程造价的确定与控制提供专业服务，出具工程造价成果文件的中介组织和咨询服务单位。将工程造价咨询单位分为甲级、乙级两种，明确规定两级鉴定机构的条件。还明确规定，禁止超越资质等级和资质证书核定的范围承接工程造价咨询业务。《造价工程师注册管理办法》规定：造价工程师是指经全国造价工程师执业资格统一考试合格，并注册取得《造价工程师注册证》，从事建设工程造价活动的人员。未经注册的人员，不得以造价工程师的名义从事建设工程造价活动。造价工程师只能在一个单位执业。造价工程师的执业范围包括工程经济纠纷的鉴定。司法实践中，许多工程造价或者工程质量鉴定在主体方面存在的缺陷，主要体现在：鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定的主体资格、鉴定机构超越本鉴定机构的资质等级许可的经营范围、鉴定人员在两个以上的鉴定机构兼职、没有鉴定资格的鉴定机构或鉴定人员借用具有法定资质的鉴定机构或者鉴定人员的名义从事鉴定活动等。

第二，工程造价鉴定的程序不规范
一般讲，工程造价鉴定中，属于工程鉴定程序不规范行为有：
一是对当事人一方或者双方送交鉴定机构鉴定的材料应当质证未质证；
二是对一方或者双方当事人提出的疑问合议庭没有主持开庭请鉴定人出庭答疑；
三是有足以否定全部或者部分鉴定结论的其他证据鉴定机构及法官未采信也未说明理由；
四是鉴定结论上签章或者签字的鉴定单位或者鉴定人员没有参与鉴定活动等，。

鉴定机构主体存在的问题，本质上也是诉讼程序存在缺陷，严格按照程序法规定进行工程造价鉴定，既可以保障当事人的诉讼权利，也相应保障了当事人的实体权利。司法实务中，多数法官对建设工程施工合同中的专业技术方面知识掌握的有限，我们也不能要求每一个法官都成为建设工程方面的专业人才。工程造价鉴定本身是诉讼活动的组成部分，工程造价鉴定结论属于证据的一种。法律规定法官在诉讼活动中居于主导地位，在工程造价鉴定活动中也不应例外。法官的职责在于把握和保障鉴定程序合法，鉴定结论公正、合理，法官只有注意把握程序，充分体现诉讼的独立价值，通过程序公正才能够实体公正。

具体讲，法官在委托鉴定或者依职权指定鉴定时，应当注意以下问题：

一是应当在一方或者双方当事人提出申请鉴定机构或者鉴定人员回避时，法官依法认真审查当事人提出的申请是否符合《民事诉讼法》第四十五条～第四十九条的规定。

二是法官应当对当事人递交的送检材料进行质证，不应擅断。

三是在当事人对鉴定结论提出的异议时，法官应当邀请鉴定人虽出庭答疑。

四是鉴定机构在鉴定结论中，应当对鉴定过程、鉴定依据、鉴定采用方法及鉴定适用的标准作出说明。

五是法官应当对鉴定结论与人民法院委托书记载的委托事项是否一致进行程序审查。实践证明，不公正的鉴定结论往往是程序上的缺陷造成的，工程造价鉴定的程序公正是实体公正的前提和基础，所以，在工程造价鉴定中强调程序公正具有特殊的意义。

第三，鉴定机构作出鉴定结论的依据不足

主要是指：鉴定适用的方法或者标准与合同约定不符、鉴定适用的标准或者方法与法院委托鉴定书确定的标准或者方法不符、鉴定存在重大漏项、鉴定适用的标准违反国家规定的强制性标准等。司法实践中，建设工程施工合同纠纷案件鉴定主要是两种鉴定，一是工程造价鉴定，二是工程质量鉴定。实体上讲，容易出问题的方面主要是工程造价鉴定中出现重大漏项、对施工工程量计算错误、质量鉴定标准适用错误。

从实务上看，各级法院在审理建设工程纠纷案件采用鉴定方式确定工程价款和工程质量缺陷的情况很多。一些鉴定结论不公平，当事人及社会各界对此反应十分强烈，应当引起各级法院足够重视。有些法官在司法鉴定过程中对鉴定过程缺乏控制，其实际是将国家赋予人民法院的审判权交由鉴定机构行使，将鉴定结论作为判决主文直接采信，这些作法直接违背了《民事诉讼法》和最高法院的有关司法解释规定，应当坚决予以纠正。此外，鉴定时间长、成本高，鉴定本身就会造成当事人损失扩大，故，鉴定应当慎用。不鉴定的可以查清事实的，不应进行鉴定；对部分事实进行鉴定即可查清事实，不应对全部事实鉴定，即是按照这一原则制定了本条规定。

二、条文解析

1．鉴定和鉴定结论概念

最高人民法院于2001年1]月16日颁布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，将司法鉴定界定为：在诉讼过程中为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或者委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。从民事诉讼的角度讲，“鉴定是人民法院对案件争议的某些专门性问题，指定具有专门知识和技能的人员，按照法律规定的条件和程序，运用一定的科学知识、技术手段对其进行鉴别和评定，并作出书面结论意见的活动。”著名学者王利明教授认为：“鉴定意见本身只是证据的一种形式，提出鉴定意见属于当事人举证责任的范围，而非完全是法院的职权活动的内容。既然法律规定当事人提出主张就负举证责任，当然容许当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见。除非当事人因自身能力所限无法聘请，向法院聘请鉴定人，法院才可以依据职权聘请或指定鉴定人。剥夺当事人聘请鉴定人的权利在实践中也会造成许多危害后果。主要表现在此种做法无法使法官保持独立与中立。”

有关鉴定结论的概念。有学者认为“鉴定结论是由具有科学、技术、工艺等专门知识的人，根据司法机关的指派或者聘请，对诉讼案件中需要解决的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提供的结论性意见”。还有学者认为“鉴定结论是在诉讼前或诉讼中，鉴定人根据法定职能，经当事人的申请以及法院的指定，运用专业知识、经验、技能、工艺以及各种科学仪器、设备、技术和手段对专门性事项或问题进行鉴定后得出的结论”。

2．条文释义

本条第一层意思，即是当事人对建设工程质量或者应付工程价款数额等部分案件事实有争议的，只对争议事实进行鉴定。

首先，本条属于倡导性条文，倡导的重心在于“只对争议事实进行鉴定”，不倡导对全部案件事实进行鉴定。
其次，鉴定的内容为工程质量或者工程价款等部分争议事实，而不是全部案件事实。工程质量争议包括：工程质量竣工验收是否合格、施工过程中已完工程是否存在质量缺陷、是否存在将不合格的建设工程作为合格工程验收、已经验收合格的建设工程是否存在工程质量缺陷等。工程价款争议包括：发包人是否欠付承包人工程价款，欠付的数额等。一般情况而言，工程质量纠纷与工程价款纠纷是在一个案件的两个方面。承包人请求发包人支付欠付工程价款，发包人以建设工程存在质量缺陷为由请求承包人支付违约金，以期达到抵消、吞并承包人请求支付工程价款的诉讼请求；根据发包人就工程质量提出的诉讼请求内容的不同，有的构成反诉，有的构成答辩。

第三，“只对争议事实进行鉴定”是本条的核心，制定本条旨在减少鉴定次数，缩小鉴定的范围，如当事人只对房屋屋顶、墙面是否存在渗漏存在争议，鉴定应当只针对这一争执焦点进行，而不应对其他质量方面如墙面是否存在开裂进行鉴定。

第四，只有在具备条件时才能启动鉴定程序。对不具备鉴定条件的建设工程质量纠纷和工程价款纠纷，不应鉴定，而应当通过本解释的其他规定解决。如施工中某一阶段工程存在质量问题，现工程已经完工，争议的质量缺陷已经不具备鉴定条件。在这种情形下，人民法院应当查清事实，如认定存在质量缺陷，可通过减少工程价款或者承包人承担合理修复费用的方式解决，不宜再委托鉴定机构鉴定。

综上，本条第一层的核心意思在于：人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，对工程质量和应付工程价款有争议的，能不鉴定的尽量不鉴定，能少鉴定的尽量少鉴定。

本条的第二层意思，如不对全部事实鉴定，争议事实不能确定，或者双方当事人同意对全部事实鉴定的除外。主要内容是对前一层倡导观点的但书部分。虽然大多数案件对争议事实鉴定即可查清案件争议事实，无需对案件的全部事实鉴定；但少数案件只对争议事实鉴定，还不能查清案件争议事实，需要对全案事实鉴定。如建设工程施工合同解除后，对已完工程未经验收，承包人请求发包人支付工程欠款，发包人对已完工程存在质量瑕疵为由进行抗辩。本解释第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。已完工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

第三条规定：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求减少工程价款的，应予支持。修复后的建设工程经验收验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由此规定看出，合同解除后，已完工程质量是否合格是发包人应否支付工程价款的前提条件；只对部分工程质量鉴定无法确定全部工程是否合格，应否支付工程价款。如没有其他证据证实已完工程质量合格，应对全部工程鉴定；如合格，按照约定支付相应工程价款；如不合格，按照修复后建设工程能否达到合格来决定发包人是否支付相应工程价款。据此，这种情况下，应当对全部工程质量是否合格进行鉴定。另一种情况是：双方当事人同意对全部案件进行鉴定的，应当尊重当事人的意思表示。如上所述，本条倡导的是“只对争议事实进行鉴定”，其目的在于降低诉讼成本，缩短诉讼时间，充分保护当事人权益，避免给当事人造成讼累；但如果当事人愿意对全部案件事实鉴定，愿意承担诉讼成本及诉讼风险，人民法院应当充分尊重当事人的意见，按照双方当事人的真实意思对全部案件事实鉴定。

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