新《公司法》下，股权代持关系中的3个主体与9类风险

新《公司法》下，股权代持关系中的3个主体与9类风险

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一、股份代持纠纷的类型

1)隐名股东确权显名纠纷，最常见，最典型。

2）代持协议效力纠纷。

3)隐名股东债务纠纷。

4)投资资金性质纠纷。

5)代持股权被转让善意第三人保护纠纷。

二、股权代持的原因

1）规避法律限制

例如：

①法律禁止国家公职人员从事投资或者经营活动。

②《公司法》对于股东人数的限制，例如有限公司最多只能有50名股东的限制。

③某些特定行业对投资者有持股比例的限制。

④外资进入某些行业存在股权的限制。

⑤规避关联交易、竞业限制等限制。

2）商业需求

①股权激励，通过股权代持，使被激励对象享有分红权，而其他股东权利均交由创始股东代为行使。

②资产隔离，通过股权代持，隔离个人资产与公司债务。

3）过渡性安排

①投资人暂不显名以观望公司发展；

②因股权转让、继承、分割等原因导致有限公司股东人数超过50人，需要逐步调整至50人。

三、隐名股东的法律风险

1）代持协议无效

若代持目的为规避法律限制、协议内容违反法律行政法规强制性规定、涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，可能导致代持协议因此无效。例如，隐名股东系公务员，相应的代持协议必然无效。

2）股权失控

①名义股东擅自处分股权

名义股东拒不接受或者违背隐名股东的意愿，擅自将代持的股权转让、质押给第三人的，受让人已善意取得股权的，隐名股东将无法追回股权。

②名义股东擅自行使表决权

名义股东在股东会上的投票行为，与隐名股东真实意思相违背的事项。

③名义股东拒绝移交收益

名义股东可能违反约定，不将分红等投资收益转交给实际出资人，或者基于其他原因不能或者无法将分红等投资收益转交给隐名股东。

④名义股东自身债务

名义股东不能清偿其自身的债务，导致代持股权被法院冻结或者拍卖。

⑤名义股东死亡或离婚

名义股东因死亡或离婚，导致其代持的股权被继承或者被分割。此类情形如何处理，法律规定尚不完善，且实务中争议较大。因此，即便名义股东有权显名，也可能要经过漫长的诉讼程序。

3）显名障碍

隐名股东显名，实际相当于外部股权转让，若其他股东主张优先购买权，隐名股东则无法取得股权。

事实上，目前多数存量公司的章程都约定了股权转让“需要其他股东半数以上同意”的条款，有些公司章程还规定了更严格的转让限制。这些都是导致隐名股东无法显名的障碍。

4）涉税风险

关于股权代持还原是否需要缴纳个人所得税，实务界存在形式课税原则和实质课税原则两种观点。

主张形式课税一方认为，代持股还原应视同为股权转让进行税务处理，这就涉及股权转让收入是否符合公平交易原则，特别是在公司业绩提升，股权增值的情况下，必然产生纳税义务。

主张实质课税一方认为，股权代持属于委托关系，代持股还原实质上是终止委托关系，因而代持股还原不属于股权转让，不应征收个人所得税。

四、名义股东的法律风险

1）出资责任

①出资不足责任

隐名股东未实缴、未全部实缴、或者非货币财产出资不实的，公司有权要求名义股东补足出资，公司债权人也可以要求名义股东在出资不足本息范围内对公司债务承担补充责任。

②加速出资责任

实行认缴制的公司，不能清偿到期债务，公司或公司债权人有权要求出资但未届出资期限的股东提前出资。未届出资期限的股东包括名义股东。

2）税务责任

①公司分红

名义股东是个人所得税的纳税人，若公司没有代扣代缴的，名义股东很可能承担补税责任。

②代持股还原

若税务机关将代持股还原视为股权转让时，代持股还原通常会涉及到个人所得税，该个税的纳税人为名义股东。

3）刑事牵连

若实际出资人利用代持股权实施行贿、洗钱等犯罪，名义股东可能被牵连调查。

五、公司治理风险

1）治理混乱

代持导致股东权责不清、政出多门，可能会严重影响公司决策效率，甚至是引发公司僵局。

2）上市障碍

股权代持是资本证券市场绝对禁止事项，若公司存在股权代持的，将对公司的挂牌、上市存在不利影响。

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