企业合法运营法律风险提示之（一）（二）

企业合法运营法律风险提示之（一）（二）｜至正研究

文源 上海二中院 至正研究

编者按：

上海二中院《企业法治营商提示手册》发布以来，广受社会各界好评。手册立足于为企业发展提供具有针对性的司法服务保障，注重法律视角和企业经营视角的有机结合，以企业成长和发展过程中容易产生纠纷的环节为主线，以市场主体和人民群众的实际需求为导向，从预防犯罪、接受监管、支持维权视角给出“红”“黄”“绿”灯式营商建议。“红灯”，即针对容易涉及刑事犯罪的行为所作出的警示。“黄灯”，即针对容易引发行政处罚或赔偿责任的行为所作出的提醒。“绿灯”，即支持企业依法行使权利、平等诚信经营的案例。手册共计五个章节55个法律风险提示。本期发布第二章“企业合法运营法律风险提示”之（一）（二）。

企业合法运营法律风险提示(一)

企业应持证照经营。对于一些涉及金融证券、期货、文化、卫生服务等领域的企业，除持有营业执照外，还应持有行政职能部门的行政许可方能经营。根据我国刑法有关规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，情节严重的，将被追究非法经营罪刑事责任。

【营商建议】

1.企业就特定产品或服务开展经营活动，应严格按照经营审批流程报送材料，获得行政许可、证照齐全之后持证经营，切勿为追逐利润擅自经营。

2.在企业设立、经营过程中，对经营项目、生产销售流程进行动态合规检查，不能因为设立时已合规就放弃后续的合规审查。

3.对于拟新拓展的经营领域，要将合规咨询、合规整改作为必要环节，建章立制、建档备查，从制度上确保合规经营。

【以案释法】

2017年10月，被告人刘某在上海某投资有限公司实际控制人张某（另案处理）指使下，担任该公司业务组组长，并伙同濮某、周某、高某等人（均另案处理），未经国家主管部门批准，以“某某国际”平台代理商的名义，采用拨打网络电话等方式招揽投资人吴某、吴某伟等人，并为其提供“某某国际”链接网址下载境外期货交易APP软件，由投资人自行或委托该投资有限公司业务员在上述平台开设境外期货交易账户，再根据该平台显示的支付宝二维码扫码转账，或者直接向业务员提供的银行账户转账并进行期货交易，该投资有限公司根据投资人期货交易数额按一定比例收取手续费。经查，2018年8月至12月，投资人转账并进行期货交易资金人民币800余万元，按约定固定汇率（1美元兑换7.75元人民币），折合美金100余万元。2018年12月10日，被告人刘某被公安机关抓获，到案后如实供述上述犯罪事实。

经审理，法院认为，被告人刘某违反国家规定，受他人指使，未经许可经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。以非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》第225条

【非法经营罪】 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

文源：张鹏飞

企业合法运营法律风险提示(二)

行政许可法是关于行政许可设定和实施的总体规范，除此之外，一些部门规章、地方性法规、政府规章及规范性文件等则对行政许可作出了更为具体、明确的规定。企业在经营中处理涉及行政许可事项时，应当全面了解与其经营活动相关的法律法规、规章等，避免因对有关规范缺乏了解而导致损失。

【营商建议】

企业申请行政许可时，切勿忽视行政许可相关事项中的程序性规定，尤其需关注申请期限、提起方式、申请材料种类等要求，如有疑问应及时向行政机关进行咨询了解，以防给企业持续经营造成不必要的障碍。

【以案释法】

某地海关向甲公司核发了《海关监管场所注册登记证书》，认为该公司申请设立的某类监管场所符合法定条件，准予注册登记。该证书注明有效期至2019年5月1日。

2019年3月15日，甲公司向某地海关监管通关处提交了《变更监管场所经营面积的申请报告》，提交了《监管场所变更申请书》及附件。因甲公司未提供场所建筑设计图等申请材料，某地海关要求甲公司予以补正。甲公司于次日收到补正通知后，一直未予补正。2019年5月17日，甲公司再次向某地海关提出监管场所变更申请，某地海关收悉后，经审核，认为甲公司的申请已超过有效期，不符合变更申请条件，决定不予受理。甲公司不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销某地海关的不予受理决定。

法院认为，海关总署制定的《中华人民共和国海关实施〈中华人民共和国行政许可法〉办法》第三十九条规定，被许可人要求变更海关行政许可的，应当在该行政许可的有效期内，以书面形式向作出准予海关行政许可决定的海关提出申请，并且按规定提交有关材料。同时，亦由海关总署制定的《中华人民共和国海关监管场所管理办法》第十一条对监管场所经营企业的申请规定了要式要求。某地海关认定甲公司提出变更面积申请已经超出了其监管场所注册登记有效期，已不具备提出申请的主体资格，在法定期限内作出不予受理决定，认定事实清楚，适用法律正确，执法程序合法。法院遂判决驳回甲公司的诉讼请求。

【相关法条】

1.《中华人民共和国行政许可法》第49条

【变更行政许可申请】 被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。

2.《中华人民共和国海关实施〈中华人民共和国行政许可法〉办法》第6条第1款

【部门规章细化许可程序】 海关在实施法律、行政法规和国务院决定设定的海关行政许可过程中需要对实施的程序、条件、期限等进行具体规定的，由海关总署依法制定海关总署规章作出规定。

3.《中华人民共和国海关实施〈中华人民共和国行政许可法〉办法》第39条

【变更海关行政许可的期限要求】被许可人要求变更海关行政许可的，应当在该行政许可的有效期内，以书面形式向作出准予海关行政许可决定的海关提出申请，并且按规定提交有关材料。

4.《中华人民共和国海关实施〈中华人民共和国行政许可法〉办法》第24条第1款第（3）项

【超期变更申请的法律后果】对申请人提出的海关行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：……（三）申请人不具备海关行政许可申请资格的，应当作出不予受理的决定；……

文源部门：行政庭

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