公司治理中的法律风险防范

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民营企业的治理是一种指导和控制企业的体系，企业治理结构明确了企业的不同参与者之间的权利义务分配。投资者投资成立民营企业，目的是为了投资收益，就企业治理而言，应注意防范以下法律风险：

一、关于企业设立协议和章程的制定。

民营企业治理结构设计直接关系到企业成立后运营过程中各股东方权利与利益的平衡以及企业利益的维护，因此，需要各投资者在企业设立之前，对企业治理结构予以足够关注，并在企业章程中予以确定，以防范其法律风险，其中最为重要的就是企业设立协议及企业章程。

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避免企业设立协议缺失。

由于出资人之间缺少设立协议的约束，当出资活动出现与出资人预期相悖的情况时，纠纷和诉讼的可能性增加，而且各种不确定的法律风险将一直持续于股东之间。建议出资人坚持签署书面的投资协议，并约定完备的投资协议内容；对小股东而言，还应考虑监督和制衡的特别约定，如约定某股东对公司高管人的提议权，由小股东举荐的人担任财务总监或董事会秘书，不但可以清楚企业各项运转情况，而且可以进行最直接有效的制衡。

2

避免轻视企业章程。

很多投资者认为企业章程就是工商局注册公司要求提供的文件，很多企业章程简单照搬《公司法》的规定或者照搬其他企业的章程，导致章程可操作性弱，发生相关内部纠纷时，章程不能发挥作用。建议严格按照企业的需要设置企业章程，尽量做到：①无违反法律强制性规范的内容；②企业管理事项有明晰、可操作的规范；③对股东、董事、监事、经理等的权利义务有明确规定；④对企业出现异常状况的事件有明确的可操作性规定；⑤具有符合企业特殊情况的不同规定。另外，小股东应该利用企业章程确保自己的权益不被侵犯。

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避免设立协议与章程规定不一致。

设立协议与章程规定不一致时，可能导致相关内容没有约束力。设立协议和章程各有不同的约束力，建议如只涉及当事人间的问题，通过协议约束解决；如只涉及企业事项，可通过章程来约束；既涉及当事人间的问题，也与企业运行有关，最好是协议及章程都作规定。另外需要注意的是协议和章程对同一问题规定的侧重点可以有所区别，协议可对违约救济作出明确的规定，而章程可侧重于操作程序。

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避免随意修改企业章程。

建议严格依照法定要求修改企业章程：①提出章程修改草案；②股东会对拟修改条款进行表决；③拟修改内容涉及需要审批事项时，报政府主管机关批准；④拟修改内容涉及需要登记事项的，报企业登记机关核准；未涉及登记事项的，送企业登记机关备案；⑤拟修改内容需要公告的，依法公告。对控股股东或大股东而言，修改企业章程具有绝对的优势，没有必要因为程序不合法导致新修改的章程无效或被撤销。

二、关于股东（大）会、董事会及监事会的设置。

企业治理结构是指所有者、经营者和监督者之间通过股东大会（权力机关）、董事会（决策和执行机关）、监事会（监督机关）形成的权责明确、相互制约、协调运转和科学决策的联系。目前，治理结构没有一个优良的标准，在公司法的背景下，应注意防范下列法律风险：

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避免股东会、董事会僵局。

例如股权设置畸形、企业章程中设置了过高的表决比例要求，导致股东会无法形成决议，从而形成股东会僵局，最终导致企业无法正常运转。建议充分利用企业章程，设立避免股东会或董事会僵局的机制以及出现僵局后的解决机制。

2

避免会议召开瑕疵。

因会议通知方式、程序、内容不当或出席人数比例不当等原因，导致会议召开不能或无效，致使股东的权益可能受到损害。建议充分发挥章程的“自治”作用。在章程里规定会议通知的主体、方式、内容等；为了确保会议的决策符合大多数股东的利益，同时防止因人数不足导致会议无法召开，以及若干会议同时召开等情况的发生，应在章程中规定会议最低出席人数，以及人数不足时的补救方法。

3

避免会议决议瑕疵。

无法形成决议、形成决议的程序不合法、决议形式不合法等可能导致决议无效、不成立或被撤销。建议股东会企业章程应详细规定表决时间、表决方式、表决标准（按人还是按资）、未按规定表决的法律后果等。此外，对在瑕疵出现后如何补救的问题，应有所了解，如通知程序上的瑕疵，可通过事后取得该部分股东的同意予以补救；会议召集程序存在瑕疵，可因全体应到会成员出席而予以补救；通过章程的法定修改方式弥补之前决议违反章程的瑕疵等。

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避免股东权益受损。

控股股东利用控股地位，滥用权力，藐视中小股东，损害小股东利益，或以自己的意志取代公司的意志，拒绝为中小股东分配利润，导致公司因此陷入僵局，或被小股东诉请司法解散。建议股东充分利用章程“自治”原则，如规定当控股股东侵害公司利益时，赋予任一股东直接代为提起赔偿之诉的权利，或赋予异议股东回购请求权等。

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避免董事履行职务瑕疵。

董事违反忠实义务，利用职务上的优势和信息获取经济上的优势或其它优势地位，为自身谋利，损害其他股东或公司利益，这是一种违法行为，容易引起其他股东猜忌从而影响公司发展。建议对董事的此种行为采取事先和事后两种救济方式：一是在违法行为发生前行使阻却请求权；二是行为发生后要求公司对董事提起诉讼或股东直接提起诉讼，请求赔偿公司损失。

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避免监事会无法履行监督职能。

监事会成员达不到法定人数或董事、高级管理人员兼任监事，使监事会决议归于无效。建议严格筛查拟任职人员，确保符合条件的人员纳入监事会。

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