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公司对外担保无效之赔偿责任

日期:2020-07-09 来源:- 作者:- 阅读:29次 [字体: ] 背景色:        

【文章来源】《人民司法 · 应用》2020年7月第19期,本文版权归原作者及原出处所有,部分文章转载时未能及时与原作者取得联系,若来源标注错误或侵犯到您的权益,烦请添加并告知(微信号13691255677)处理。

【发言嘉宾】(以发言先后为序):

李志刚(微信公众号“法与思”小编)

李靖(长春理工大学)

王志诚(台湾地区中正大学)

叶林(中国人民大学)

李荐(江苏省高级人民法院)

张巍(新加坡管理大学)

朱晓喆(上海财经大学)

刘生亮

陈醇(浙江师范大学)

纪海龙(华东师范大学)

王建文(南京航空航天大学)

田朗亮

李宇(华东政法大学)

李建伟(中国政法大学)

傅穹(吉林大学)

黄辉(香港中文大学)

谢澍(湖南长沙岳麓区人民法院)

蒋大兴(北京大学)

朱虎(中国人民大学)

贺剑(北京大学)

王长军(四川成都高新区人民法院)

【目次】

问题与观点

“谁”的过错

“错”在何处?

公司法第16条之目的解释

债权人的过错与影响

法经济学视角

回到担保本身

问题与观点

李志刚:《全国法院民商事审判工作会议纪要》对《公司法》第十六条的内涵和效力的发展与拓展,在实务界产生重大影响,将产生一系列公司对外担保无效的案件。对于担保无效的责任问题,该纪要第20条规定:“担保合同无效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院不予支持,但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的,人民法院不予支持。”对此,有两种不同观点。观点一:法律规定要有决议,债权人接受无决议的担保,过错在债权人,此时公司无过错,应当无责任;观点二:公司有选任责任,选任法定代表人或者授权代表人不当,才导致法定代表人或者授权代表人越权代表,签字并盖公司印章,故公司应当承担不超过二分之一的补充赔偿责任。请问您怎么看?

李靖:个人认为公司有过错,行为人越权即便不产生约定效力,但不妨碍评价为公司机关的行为、本身也公司行为,其次,无论人员及印章等管理均属内部管理,内部管理瑕疵对外形成过错,而且常见担保合同约定公司已履行内部决议,也应视为公司存在过错。

王志诚:1.台湾地区“公司法”第16条规定:公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外,不得为任何保证人。 公司负责人违反前项规定时,应自负保证责任,如公司受有损害时,亦应负赔偿责任。未经设立登记,不得以公司名义经营业务或为其他法律行为。2.依台湾最高法院判例,公司提供物上担保,依第16条之规范目的,亦有该条之适用。

李志刚:台湾地区“公司法”的上述规定似未明确公司不承担任何责任?相反,“公司受有损害时”,似暗含公司也应因此承担一定责任?

王志诚:公司负责人违反公司法第16条第1项规定为保证或提供担保,其代表或代理公司之行为对公司不生效力,由负责人自负保证责任。

叶林:台湾地区公司对外担保时,是否要由公司加盖公司印章?换句话讲,在担保无效的情况下,即使公司加盖公章,也由公司负责人个人承担担保责任?这个理解是否恰当?

王志诚:要盖章。合理啊。这是法定责任。若公司负责人擅自以公司名义承担他人债务,台湾最高法院也认为依举轻明重法理,对公司无效。

李荐:纪要的本意是根据过错判断责任,承担二分之一的责任。民法总则规定此种情形由行为人担责,而非被代理人担责,与台湾地区的做法一致。

李志刚:那到底是完全无责任,还是二分之一过错责任呢?

李荐:纪要本意应当是二分之一的过错责任,但怎么与民总的规定协调要考虑。

张巍:如果公司董事会知道越权而未阻止,又未构成表见代表的,公司有可能承担部分责任。

朱晓喆:我赞同:公司因法定代表人的越权对外担保,虽然对公司不生效力,但如有过错,应由公司承担损害赔偿责任。

刘生亮:过错是如何穿透效果归属的?二者之间无因果关系。

朱晓喆:初步考虑,

从法律依据看:

1.一般法:民法总则62条第1款:法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。

2.特别规定:《担保法解释》第7条:主合同有效而担保合同无效……债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

3.早期《民法通则》第43条:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”这里很宽泛的规定:法定代表人和其他工作人员,经营活动……也就是法人应为组织活动制造的风险承担较重的责任。

从理论依据看:

1.法人应为其法定代表人或工作人员的过错负责,尤其是对外造成他人损害;

2.在一般侵权法上考虑,担保不生效,但是法定代表人或董事们的行为(不是决议行为,而是对外担保的交易活动行为)导致了债权人的损失,此项纯粹经济损失,根据以上过错归属法人的规则,应由公司赔偿。法定代表人或董事的过错相当于法人的过错。

李志刚:据此思路,越权担保,公司大都应当对法定代表人(授权代表人)的行为负责,承担二分之一的赔偿责任?

朱晓喆:好像是的。公司承担责任后,可依据民法总则第62条第2款“法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿”的规定追偿。越权,法律效果不归属于公司;与有过错的越权(侵权行为),公司应为法定代表人负责,这是两个问题。我是按法理推论的观点,没有比较法依据。只是抛砖。

 

“谁”的过错

李志刚:公司对外担保,当我们说“公司”有过错的时候,指的是哪一个具体的主体有过错?是公司作为一个法人整体的过错,还是指法人内部机关(董事会、股东会、法定代表人)有过错?抑或是法人内部成员(股东)有过错,继而归咎于“公司”有过错?比如,关联担保,应当由股东会决议,但董事会做了决议,是否可以认定“公司”有过错?由此让公司承担二分之一的责任?

叶林:好有智慧的问题。

张巍:这个问题在美国肯定是董事会,在中国权力机关虚化为股东会,但董事会仍是执行机关,对法定代表人及其他经理人有监督权,所以我认为仍是董事会的过错。法定代表人越权就只代表他自己,不再是公司职务行为。

李志刚:鉴于对此代表权有法定限制,那债权人肯定是有过错的了。核心是公司是否有过错?“公司”和“董事会”“董事”,是不同主体(或者内部机关),后者的过错,能否移转到公司,可能也还值得讨论。我之前考虑,如果说公司有过错,那就只有选人不察的过错。在两个主体之间的担保案件情境中,“公司”与“法定代表人”本来是合体的,现在突然分置了。要说“公司”有过错,那就需要回答两个问题:1.此时的“公司”,具体指的是谁?2.这个“公司”错在什么地方?

陈醇:公司权利分属于不同的内部机构,但相对人不能知道公司的对外缔约权属及其内部程序,此时公司法设定法定代表人制度,以便相对人识别唯一缔约权代表人。如果因为公司的过错使相对人产生识别错误,公司就有责任。不知能否这样理解?

“错”在何处?

张巍:越权还有无过错的?是授权不明的情况吗?

朱晓喆:越权是没有授权,超越权限;而过错是没有尽到注意义务。

张巍:授权不明也许会有无过错越权。

朱晓喆:是的。越权也可能是没有过错的。没过错,法人就不用承担损害赔偿责任。

张巍:那就不对了,法人授权不明,明明更有理由要负责。

纪海龙:如果顺着侵权的思路,也要考虑对方的与有过失。很难想象公司对外担保无效的情形,相对人没有过失。如果相对人没有过失,就构成表见代表了。

朱晓喆:对方有过失,就过错相抵。我一般是认可,越权行为有可能是没有过错的。如果是授权不明情形,可能构成过错,法人也应承担责任。

张巍:代表人个人的过错和法人的过错是反向关联的。

田朗亮:其实我一直在想,表见代理的成立,一定要求相对方完全无过错吗?这个传统观点对实际交易中的相对方来说太苛刻了。包括所谓的过错判断的时点,是不是仅限于缔约的那一刻,都需要再讨论。很多民法规则只适用于简单交易的场景,没考虑到现代交易的复杂性。

叶林:我觉得应该区分两种情况予以对待,第1种情况是公司正常或日常营业,对于日常经营范围内的活动,法定代表人直接对外代表公司不需要出具任何支持文件,第2种情况是特殊的营业活动包括担保,这种情况下,法定代表人除应提供法定代表人证明外,还需要提供其他支持文件。在第1种情况下不存在法定代表人越权的问题,在第2种情况下,有可能出现法定代表人越权,相应的,也就会出现公司相对人的审查义务。在第1种,情况下公司内部对法定代表人职权的限制不产生对外约束力,在第2种情况下,则取决于公司章程的规定(章程条款应当对公司做不利解释),而且应当由相对人进行审查。纪要的最大遗憾是没有区分日常营业和日常营业以外的特殊营业。

李志刚:公司对外担保应该是主要针对叶老师所言的第2种情形。

叶林:如果是第2种情况,分析的逻辑似乎应当是:法定代表人签字并加盖公司印章,同时应向交易相对人提供支持文件,由相对人做表面审查,表面文件被确认真实后,交易相对人免责,不利后果由公司自己承担。

朱晓喆:公司本身谈不上过错,公司是为法定代表人的过错负责。董事应与法定代表人一样的地位和对待处理。但股东就不能同样对待了。

公司法第16条之目的解释

纪海龙:相对人“知道或应当知道”法定代表人超越权限(合同法50条),与过错的标准,没有差别。是否有过错,最后还是要个案衡量,甚至过失和重大过失的区别,在个案中,很难分清楚。当然,纪要第20条的态度,是只有债权人明知法定代表人越权时,公司才免责(免除侵权或缔约过失责任)。其实我总体上是不同意在这里适用侵权或缔约过失的。公司法第16条的本意,是针对为第三人提供担保这种风险大而几无对价的行为,强制要求公司各机关间的牵制。章程规定的牵制机制不奏效的,出发点本应就是公司对外不承担责任。只是由于要保护善意债权人的合理信赖,从而嫁接出表见代表或表见代理。如果不存在第三人信赖的,就应回归出发点,即公司不承担任何责任。如纪要第20条那样适用侵权或缔约过失,与公司法第16条的意旨有冲突。

张巍:赞同。我追根求源,求的就是公司法上这个源头,不光中国,美国也曾限制公司担保,出发点就是保护股东。

朱晓喆:我现在对于是否成立侵权或缔约过失也是存疑。公司法第16条的确有特殊规范目的。但如果按纪要现在第20条,如何解释,只好从公司为法定代表人负责的角度考虑。

王建文:确实应当立足于公司法第16条的立法目的展开分析。既然公司法关于对外担保有明确规定,至于公司章程是否规定及作何种规定只是具体适用与解释问题。在债权人不具备需要特别保护的善意地位的情况下,不必考察公司本身是否存在过错,因为立法本意就是要对公司利益予以保护。

李志刚:据此,是否可以理解为,就没有公司过错赔偿责任一说了?

王建文:债权人在不存在善意的前提下,确实不需要适用缔约过失责任予以保护。

李志刚:善意就承担担保责任。那就只有0和1,不存在二分之一之说了。

李宇:从规范文义来看,承担二分之一责任的规定的前提是担保合同法律效果归属于公司。如果这个前提不满足,根本不属于上述规定的适用范围。从规范目的来看,恶意债权人还可以从公司捞到1/2或1/3的赔偿,也超出了公司法第16条保护公司的意旨。

李志刚:公司法16条的规范意旨,是确定内部分权机制,还是保护公司免责?

李宇:公司法第16条不是行为禁止规范,而是关于法律行为形成可能性的规范,不具备该条要件的法律行为不发生效力,而非法律行为无效。而关于担保人1/2或1/3责任规定的适用前提为担保合同无效,两者显有区别。

张巍:法定代表人签担保协议越权了,所以他的过错不能归于公司,董事会监督代表人乃是份内工作,所以监督不力要归于公司。

李志刚:法定代表人的过错不能归于公司,董事会作为一个组织没有看好,就要归咎于公司,这个逻辑有点难以理解。

张巍:比方说法定代表人杀了人,要不要归公司?

李志刚:对外签合同是经营行为,杀人不是。从公司法第16条的规范意旨来看,似看不出公司免责的意思。保护小股东,小股东可以向行为人追责,并不意味着公司必然要完全置身事外。

李建伟:的确。合同无效后,公司仍然可能承担责任。

张巍:如果是经营行为就按一般经营行为处理,商业判断就好。法律却专门声明这个行为不一般。我举杀人的例子是强调越权。

傅穹:除以担保为业的公司外,公司不允许对外担保,除非公司章程另有规定。台湾地区2018年公司法的设计挺好的。纪要公布后,争议仍如此大,已经不是对外担保是否采组织法决议逻辑与合同效力所能解释的,不是立法技术与政策采否定性评价,章程选入或许才是正路。

李志刚:司法政策选择本身是可以的。讨论的核心,是想知道是否存在公司基于过错承担赔偿责任的情形。如果确定没有,那问题就简单了。

傅穹:公司有过错,选定法定代表人不履行受信义务,不尽代表人这个职位的职责,公司必须负一定责任,方可警示。根据过错,罚公司承担二分之一责任,靠谱。

纪海龙:在纪要第20条的框架下,适用于有过失,大致的效果,和压根排除侵权(或缔约过失)适用,差不多。从而实现纪要框架下的结果正当性。

傅穹:谁选法定代表人,谁为选定者过错买单,这也公平。

张巍:不少公司的法定代表人是上级指派的吧?

傅穹:提示的有道理,我调整一下我的角度。法定代表人越权担保,何以归责于公司?可否从特殊非常规业务例如对外担保的公章监管出发考虑过错,公司内部公章管理不严,哪一机关之责,可否认为归于公司过错。

张巍:公章管理失误确实属于一种过失,公章会不会就是法定代表人管着的呢?

王志诚:关于公章管理,公司应订定内部规章,例如台湾地区有公司印章(大小章)管理办法。

 

债权人的过错与影响

黄辉:如果公司董事越权担保,而债权人知道或应当知道,那么,担保无效,债权人在此基础上遭受的损失当然自己负责,这个在国外法律中非常清楚。从法理上讲,这种情况下债权人的损失完全是自己造成的,当他知道或应当知道担保越权后,就应当而且有能力选择拒绝接受担保,公司所谓的用人不当或公章管理等问题可以说是公司的过错(当然,这个是不是过错也值得探讨,但这不是关键问题),但关键是,与债权人损失之间已经没有因果关系,因此无需赔偿。

谢澍:纪要出发点似乎是考量债权人是否谨慎选择,由于有实定法规定在前,即应当从外观或证据上尽注意义务,从债权人的是否尽其义务着手。担保的公司既然已是当事人之一,多少是有过错的,不论是内部管理(如公章),或者是法人治理结构的疏漏(如越权代表)。在债权人的注意缺失为前提的情况下,担保的公司应免责到什么程度,实在是需要更细一点的规定。另外,这种担保行为一定是从属的,绝无例外吗?

蒋大兴:这种无效担责的做法是毫无是非规则,迟早要改过来。公司是无生命体,主要依赖自然人活动,但按照民法总则的规定,授权只能是合法行为,违法行为非属授权范围,行为人应视情形决定是否个人担责,无论如何公司都不应担责,担保法解释中各方担责的混乱规则不改,实质是让过错者牟利,总有一天这样的规则会改过来。遗憾的是纪要本来试图改正此种错误习惯,最终未能实现。

李志刚:既然是越权代表,为什么行为人不是必然应当担责,而是要视情况决定是否担责呢?

蒋大兴:如果对越权行为,相对人完全知晓甚至串通,行为人不担责合适。此种情形,意图获益者(债权人)自担其责最合适。

李志刚:行为人既是恶意串通,又是越权代表,缔结契约损害他人,仍可置身事外,毫无责任,会不会是对越权代表的纵容?

蒋大兴:不纵容的最佳表现就是不能让公司进其挖的坑。

黄辉:公司的过错并不是导致债权人损失的原因,甚至可以讲,债权人是投机和恶意的,不应当纵容这种做法。行为人是越权的公司法定代表人(不是公司),当然会受到制裁,比如,公司可以违反信义义务起诉他,如果他与债权人是恶意串通,甚至可能构成犯罪。

李宇:恶意者不受保护,完全符合无权代理的法理。

李志刚:单从学理上看,如果让公司承担任何责任,都毫无道理。那更进一步,让越权代表人承担责任,是否也毫无道理?依据就是债权人明知要决议却不查决议的恶意?如果公司都无须担责,那公司自然没有必要向行为人追偿了。对这个越权担保合同的缔结,行为人和债权人都有过错,为什么不是各担二分之一的过错责任呢?

蒋大兴:越权代表人担责是自作自受,没啥可同情的,得有是非观念。

李宇:承担二分之一责任的规定,前提是合同的法律效果归属于担保人。在越权代表的情形,合同的法律效果不归属于担保人。

黄辉:虽然担保合同最终无效,公司也无需向债权人承担责任,但是,行为人违反公司规则和信义义务,对公司名誉造成损失,也让公司可能付出诉讼费用,这些都可以要求赔偿。公司代表人是对公司承担责任,而债权人是对自己承担责任。

朱晓喆:我倾向于志刚的观点。问题没那么简单,公司承担担保无效的过错责任,在逻辑上是成立的。纪要第20条的意思是:1.先排除债权人恶意时,向公司主张担保无效后的赔偿责任。2.若债权人并非恶意,法定代表人确属越权行为,虽然担保合同不生效力,但法定代表人过错可以算在公司身上,为何不可让公司承担过错赔偿责任?在被代理人对于相对人的责任上,德国法上采缔约过失或者侵权责任构成。而在法人机关问题上,德国民法典的评注中,也是赞同被代理人可能承担缔约过失或侵权责任的。(参见Staudinger zum BGB 评注§177的边码23的段落,大意是:法人的机关,若超越授权,违反了先合同的保护义务,或同时构成侵权行为,例如欺诈相对人,法人则根据823条承担责任。)

黄辉:你举的第二种情况,如果债权人不是恶意(即不知道也不应当知道),担保就生效了。

朱晓喆:根据黄老师的意见,修订一下对于纪要第20条的理解:担保无效的前提下:1.若公司证明了债权人明知越权或者决议伪造变造,债权人不能向公司主张担保无效后的赔偿责任。2.若公司不能证明上述情形,虽然担保无效,但法定代表人的行为有过错,该过错可以算在公司头上,公司可能承担过错赔偿责任。实话说,我没有什么观点立场,只是从逻辑上觉得,担保无效后的公司损害赔偿是可能成立的。要不要,就是司法政策和经济金融方面的考虑了。

黄辉:我同意你对纪要第20条的理解,即可能会出现让公司在担保无效后承担责任的问题。但我的观点是这条本身有问题,不应该让公司承担责任。如前所述,既然债权人非善意导致担保无效,就应该让其自担责任。

朱虎:如果债权人(非明知)和公司都有错,为何只有债权人自己担责,而同样有错的公司却没事呢?担保合同对于公司不发生效力,仅仅意味着公司不承担担保合同约定的担保责任,不必然意味着不承担任何其他责任。

张巍:朱老师这点我也赞同。不生效力不等于没有缔约过失责任。如果公司有过失,比如公章管理问题,或者董事明知代表越权,公司应有缔约过失责任。但这个责任原则上是分担债权人损失,而非履行一部分担保。公司绝大多数情况下应该无责,例外可以承担缔约过失责任。特别不应把所谓选任失察归于公司。这里的过失必须是针对担保这个行为的具体过失,否则就成欲加之罪了。担保法解释是有些模糊,但也还没到家,毕竟里面说的是个责任上限,没有下限。

王建文:这个问题商法视角跟民法视角确实有区别。民法视角下,公司亦有过错,自应担责;但公司法中要求根据公司章程约定方式经决议是有特殊原因的,债权人非善意,其自行承受担保合同无效的后果并无不当。

李志刚:公司法语境下,既没有说担保合同必然无效(事实上,这么多年来,大部分判决还认定担保有效,应该不能说这么多年大部分判决都是错的),也没有说无效以后公司必然不承担责任,仅仅说内部要有决议程序,并不解决外部关系。故就此而言,似不能概括为民法和商法的差别、合同法和公司法的差别。如果说公司法16条是保护小股东,那可以通过内部追责的方式给小股东救济,未必必须把这种内部风险外部化。公司管好自己的内部人,选好自己的代表人,不正是公司法的立法目的之所在吗?公司的人,拿着公司的章,在外形成交易关系,即使担保无效,即使是保护小股东,为什么“公司”就可以完全超然事外呢?

朱晓喆:不同意把观点的合理性与民法商法的不同点联系起来,这不是什么实质的理由。

法经济学视角

黄辉:债权人“应当知道”是越权担保,可能有几种情况:

1. 事实上债权人是明知的,但其无法证明;

2. 实际上债权人可能对问题有所觉察,但故意不去调查,以避免明知;

3. 重大过失。

前面两个,相信大家都同意公司不承担责任;第三个是争议所在,法经济学的分析方法也许有所帮助。

此时让谁承担风险和损失更为合理?公司还是债权人?债权人是直接交易方,调查或注意成本(债权人已经到了应当知道的程度)应当低于公司的监督成本(公司不可能时刻监视代表人,常常都不知道担保合同的存在)。因此,以债权人承担为宜。否则,将大幅增加公司的监督成本,而且,这与现代公司治理结构也不相符。公司董事(代表人)负责运营公司,具有高度独立性,以提升运营效率。另外,公司过错也很难认定。如果仅仅以用人不当等作为过错,不符合公司情况,要是这种算作过错,那出现越权担保的公司都有过错,都需要承担责任;如果公司是明知越权签订担保合同,就不是过错问题了。这说明公司是默认,担保应当有效(这一点我与张巍老师观点似乎有点不同)。因此,这里的错误成本也很大,即将债权人第1、2情况都视为第3种情况,第3种情况下的公司过错认定问题也很可能会出现打击扩大化问题。

总言之,从成本收益分析看,公司过错而担责的条款是有问题的。当然,我们也可拭目以待,看看第20条下的公司过错将来如何认定。

张巍:董事个人,乃至董事会明知,都没有符合决议的程序要求。如果这种明知没有让债权人知道,债权人仍无主张表见代表的余地。但事后债权人如能找到这方面的证据,可以作为要求公司承担缔约过失责任的依据。

李志刚:成本收益的角度看,即使公司完全免责,让行为人(法定代表人或者授权代理人)承担二分之一的赔偿责任,是否是有效遏制这种越权代表的最优模式?

张巍:志刚兄,选任责任我不太同意。

1.代表人是谁选的?如果是上级指派的,让债权人去找上级吗?如果上级找不到,为何可以找股东?不能捏软柿子吧?

2.选任是一个综合能力一般考量的过程,不能说代表人一越权就等于选任有误,即使要追究选任责任,也要回到选任时的场景去具体分析过失。

3.比起选任责任,监督责任更有道理,但董事毕竟不是简单看看,监督责任主要看制度,对此,美国特拉华州有既定规则可参考。

4.让股东追责与让债权人追责(债权人也可以去找代表人个人承担责任),归根结底是风险分配问题,谁要追责,谁就要负担追不到的结果。这个风险分配可以用一般的经济分析框架去解决。

李志刚:如张老师和黄老师所言,公司内部监督,无论是股东监督还是董事监督,成本都过高。所以我觉得让公司免责,但让行为人(自然人)本人承担二分之一的责任,可能是一个更好的解决方案。

朱虎:从成本收益的角度看,让公司承担部分风险也不是不可能的。当然,选任过错确实应当谨慎考虑,监督过错倒不必然,毕竟较之债权人,公司治理机制之一是要监督法定代表人,此时监督越权担保行为的边际成本反而更低。

张巍:行为人追究全责都不过分,只怕行为人没那个能力。

李志刚:但这个逻辑和纪要第20条的法理,有所不同。对行为人,意义在于行为前的威慑。至少,绝对的内部成本完全外置,未必是一个最优的制度安排。

黄辉:完全同意你提出的对于行为人进行制裁的建议,这是国外做法,也是我曾问你中国对于越权担保中常见的伪造公文和印章问题是否追究刑事责任的原因。公司监督成本过高的特殊性,可以看做是民法中个人担保与商法中公司担保需要区别对待的一个原因。因此,担保法关于过错责任赔偿的条款不应直接套用到公司担保情形。我以上的成本收益分析只是一个初步,看个大概而已,如果要写成论文,需要更加全面和严谨,也会更有说服力。

李志刚:这是很好的切入点。“担保人”和“行为人”,在自然人担保时是合一的;但在公司担保的语境下,二者是分离的。在后者的语境下,“公司”的过错,就是一个关键点和根本点。

贺剑:1.从解释论来看,依据纪要,被越权代表的公司是否可能在担保合同无效时仍需基于过错分担责任?这里的关键问题是,债权人非善意所指为何?

(1)按照纪要第18条第1款第1句关于善意的定义(不知道且不应当知道),以及第18条第2款第1句关于债权人对公司机关决议的审查应“尽到必要的注意义务”之规定,债权人的非善意包括两种情形:第一,明知;第二,有过失而不知。而依照纪要第20条,只有当债权人明知法定代表人越权代表的,公司才可以免于担保合同无效后的民事责任。因此,债权人虽不明知、但是因过失而不知(即应知)越权代表的,一方面,担保合同因债权人非善意而无效;另一方面,公司并不符合纪要第20条的免责条件。故在债权人因过失而不知的情形下,公司若有过错,仍须承担担保合同无效后的民事责任。

(2)纪要第18条在债权人的善意之抽象定义和具体判定上可能存在矛盾或张力:依据抽象定义,债权人因过失而不知,为非善意;但从前述具体判定标准来看,债权人即使因过失而不知,只要不是明知,仍为善意。当然,个人理解,可能还是纪要举例不太恰当,仍应以抽象定义为准。其他债权人因过失而不知决议为假,或者决议为真,但让债权人误以为法定代表人有代表权的情形,例如决议为真,但其中相关投票不符合人数要求,可是决议结果仍为同意提供担保等情形。

故依据纪要第17条、第18条和第20条,债权人可能因过失而不知法定代表人越权代表,此时担保合同无效,公司无法免责,而仍有可能依据担保法司法解释承担担保合同无效后的相应民事责任。

2.从立法论看,在担保合同无效时,被越权代表的公司基于过错分担责任的正当性。只有肯定了在纪要之下,被越权代表的公司仍有可能在担保合同无效后分担责任,本部分的立法论探讨或正当性质疑才有意义。

(1)被越权代表的公司基于过错分担责任,可能有如下潜在理由(需要说明,在此并非说公司担责的教义学基础或法律依据,如缔约过失、过错侵权等,而是旨在论证,为何前述过失就足以使得公司承担责任):

A. 选任监督过失。如张巍老师所言,这存在法定代表人常常不由股东选择、从选任失察到法定代表人越权之间的因果链条太长、以及证明责任应当由债权人承担,而不应光凭越权代表行为就推定选任过失等。个人赞同张巍老师的结论和大致分析。张巍老师提到在董事会明知法定代表人的越权行为却不加制止的情形下,应认定公司有过错。或许可以再区分情境。其一,如果对外担保的决议须由董事会作出,或者债权人在不知公司章程的情形下以为可以由董事或作出,董事会此种明知且不加制止或许可以构成事后的追认(默认),因而担保合同有效。又或者,董事会部分成员向债权人承诺,法定代表人嗣后将取得授权,但之后却无法作成同意的决议,此时是典型的缔约过失之情形(普通法上的禁反言规制或也有适用余地),与担保合同无效后公司因过错而担责也有相似之处,但是否就属于后者,我也没想清楚。其二,如果对外担保的决议须由股东会作出,且债权人对此知晓,此时董事会的前述消极行为可能就不具备法律意义。当然,董事会如果向债权人表示,之后会争取股东会的决议,但最终无法兑现,也仅涉及常规的缔约过失责任。

B.组织过失或风险责任。其实也是受雇主责任的启发,当然,由于这更多是一个法教义学的框架(可能还是两个不同的框架),而且为大家所熟悉,所以不多说。这里我主要从之前各位老师讲的经济分析角度为该框架作一些实质论证。

首先,不考虑相关责任制度对法定代表人个人的激励(包括法定代表人个人对外对债权人承担责任,以及法定代表人基于信义义务而对公司或公司股东等承担责任),因为在法定代表人决定越权的情形下,前述个人责任激励已经失效。因此,法定代表人的越权代表行为于此可以看作是侵权法上的“交通事故”,而能够避免该事故,减少该事故成本的当事人只剩下:公司和债权人。因此,问题也就转变为,在公司和债权人均有过错的情形下,如何设计责任规则,才能将前述“越权代表”的事故成本(或者说事故概率)降到最低?

仅让债权人负责,而公司免责,类似于last shot规则,实际上是将防免事故的义务施加于债权人一方。而让双方同时负责,通常而言,则是将事故的方面义务施加给债权人和公司双方。抽象而论,显然是后者,即双方担责更有利于最大程度地减少“越权代表”事故的发生。但前述抽象分析还以下述事实判断为前提:即,公司一方确实有可能采取措施来降低法定代表人“越权代表”的概率。如果公司回天乏术,没有任何措施可以在事前层面降低越权代表的发生概率(注意,不是在具体个案中防止越权代表事件的发生),公司就无需承担任何防免义务,因为采取了措施也白搭。这也是前面有些老师所主张的,公司无法监督和控制法定代表人的行为,包括越权代表行为,选任与法定代表人之间的越权代表行为之因果关系也太远,监督或妥善选任的成本太高。我个人的事实判断是,在个案中确实如此,但一般而论,公司(股东会、董事会)等总能采取一些措施,包括设立一些制度和流程规则,降低法定代表人越权代表行为的概率。只有该事实判断成立,目前公司和债权人基于各自过错分担责任的规则,似乎就较债权人独自承担责任更为合理。

(2)法定代表人的个人责任。在此我认同李志刚老师的说法,并稍作补充:该类责任的确不同于担保合同无效后,被代表之公司基于担保法司法解释的责任。在此或可以类推适用无权代理人的责任规则,依据《民法总则》第171条第3款、第4款承担全部或部分责任。

我的结论是:在纪要之下,被越权代表的担保合同无效,公司仍有可能担责;基于经济分析视角,目前公司与债权人基于过错分担责任的规则较为有效。

熊丙万:赞同。被越权代表的担保合同无效时,根据双方的过程大小,让双方同时担责更有利于控制“越权代表””事件的发生概率。

张巍: 贺老师,我说的董事知情未阻止就是董事知道代表人要去签担保合同,却憋着没说,可以是一个,两个,直到n个董事。我想说的是这种情况不必构成表见代表,因为债权人签担保合同的时候可能根本不知道董事知道没吭声。后来事发了,债权人一调查发现有这么回事。此时,债权人本身不能主张善意无过失,但可以主张公司对合同无效也有过失。其他够得上表见代表的情况,您说的我都同意。至于经济分析,既然双方都有一定能力避免越权担保,那就要求各方尽到与其能力最相适应的注意。如果公司尽到了,包括前面讨论的管理公章、监督代表人,那就由债权人负责。相当于侵权中的过错责任,理论上是有效率的。

贺剑:赞同。

黄辉:拜读了贺老师的分析,对两个问题进行回应:

1. 关于董事会明知法定代表人的越权行为却不加制止的情况分类,第一,可能构成默认(我在前面已经提过此点);第二,“董事会部分成员向债权人承诺,法定代表人嗣后将取得授权,但之后却无法作成同意的决议”,这已经表明,债权人是“明知”担保并没有董事会决议的,理应自担其责(包括相信部分董事会成员的承诺);第三,“如果对外担保的决议须由股东会作出,且债权人对此知晓”,那么,应该是行为人出具了虚假的股东会决议,但债权人出于过失没有发现,而董事会明知此事,实际上就变成了整个董事会的越权担保,而非代表人的个人行为。

2.对于经济分析,这是个复杂问题,我只简单提几点:第一,需要更多关注对于公司的成本,不是简单一句话“公司(股东会、董事会)等总能采取一些措施”,这些措施是什么,成本有多大,都需要从公司法角度深入考量;第二,越权担保的关键人是行为人,不能简单讲“在法定代表人决定越权的情形下,前述个人责任激励已经失效”,从而去追究公司责任。也许更优的方法是加重行为人的责任,包括公司法上的责任,甚至刑事责任。

贺剑:谢谢黄老师!另外,受您的启发,再做几点补充:

1.董事会明知法定代表人越权行为却不加制止,是否可能构成默认或追认,可能理论和实践层面都不无疑问。若董事会开会时就系争担保合同有过讨论,甚至口头同意,只是未做成决议,这诚然是最接近默认或默许的状态。但如果是法定代表人越权签订合同在先,董事会知道在后,所谓不予制止,是指单纯的沉默,还是也有过积极的配合行为?担保合同的订立是一次性事件,法定代表人对外已经签字盖章完成担保,此时董事会似乎只有沉默的可能。而一般认为,单纯的沉默原则上不宜解释为接受或追认。这是理论层面的疑问。在实践层面,董事会明知是指董事会开会时明知,还是也包括特定董事(如董事长)或一定数量的董事明知,后者还蛮难证明的。

2.关于经济分析,我说公司是否可能采取措施防止越权代表时,提到“公司(股东会、董事会)等总能采取一些措施”,只是指出这种可能性,但也强调这是一个(初步的)事实判断。若能在事实层面确认,对于法定代表人的越权代表行为,公司的任何机关没有任何可能在一般层面降低其发生概率,当然公司无需承担任何预防“越权代表”的义务,因为事实上就无从承担。

3.关于法定代表人的个人责任,我赞同黄老师所说的责任加重,包括刑事责任。不过这与一旦越权代表发生(即法定代表人的个人责任包括刑事责任作为预防机制失效)、损害应当如何在公司和债权人之间分担,似乎可以并行不悖。法定代表人个人责任是越权代表的第一重关卡,公司和/或债权人的责任分担是第二重关卡。只要第一重关卡有漏网之鱼,第二重就有意义。

黄辉:1. 在英美公司法中,单纯默许就可以构成默示授权,具体论述可以参见拙著《现代公司法的比较研究》(清华大学出版社2011年版)第136页的有关论述;

2. 将公司责任设为第二关卡,似乎可以获得进一步减少越权问题的收益,但实际上,这个成本可能很高:一是公司采取相关措施的成本,二是可能减少债权人去审慎调查的动力,甚至鼓励其出现恶意。因为债权人知道,公司过错很容易找(越权必然意味着用人不当),赔偿标准可以高达二分之一。经济分析是一个很有意思的话题,涉及实质性的理由,你的文章梳理清晰,我也很受启发。

贺剑:的确如您所言,之前没有考虑公司采取措施的成本问题,是我的疏忽,将其纳入考量,分析势必更有挑战性但也更有意思。赔偿标准的上限是二分之一,似乎是指债务人不能清偿部分的二分之一,债权人并不能直接要求担保人承担责任,以及,实践中不知是机械适用二分之一,还是也会基于债权人的过错程度(恶意、重大过失、轻过失)与公司的过错比较,进而灵活确定赔偿比例?若是后者,债权人还是比较有动力审慎调查的——若审慎调查,可能避免全部损害;不审慎,从公司处只能获得债务人不能清偿部分的一部分,相当于原本的无限连带责任保证之类的都会降格为有限的一般保证。但这是对债权人行为模式的部分假设,应该可以再进一步细化或修正。

王建文:两种立场,两种结论。主要区别在于,在债权人非善意情形下,是否应以公司同样存在一定过错为由追究其责任。主张公司承担责任无疑有很多理由,这些不同视角的解释固然各有其道理,但忽视了公司的运行机制完全不同于自然人,法定代表人滥权时构成了对公司独立人格维护机制的公司治理结构的严重破坏,在此情形下,讨论公司自身的过错和责任确实强人所难。

 

回到公司担保本身

张谷:在英、美,这样的公司对外担保,效力如何?

张巍:美国历史上曾经限制公司对外担保。现代美国公司法基本抛弃了公司越权的概念,只要合法行为公司都可以做所以担保行为本身不再被限制。美国没有法定代表人,能代表公司的只有董事会或者经董事会授权的人。所以通常相对人要和公司交易,首先要查董事会授权,没有查核的结果自负。除了公司日常经营活动之外,不存在表见代理。而对外担保不属于日常经营活动。说老实话,美国公司就很少有对外担保的,我没见过这种案子。在封闭公司可能会有,上市公司没听见过。只有反过来股东为公司担保。如果真要公司担保,决策程序应该适用董事会商业决策规则,如涉及关联交易,则受关联交易规则审查。

李志刚:转一篇网上的比较法介绍:

1.美国采取“完全许可”的模式,即任何公司在任何情况下,只要在各州法律规范允许的范围内就可以对外进行没有任何限制的担保。当然并不是所有的州都对此采取一种类似放任的态度,但完全允许公司对外担保的立法模式被大多数州的公司法所允许。如《美国示范公司法》第 302 条第 5项、第 7 项;特拉华州《公司法》则规定:“如果组成公司证明文件没有其他规定,则公司财产或者资产被用作抵押或担保不必经过股东们的批准或同意。”

2.英国、法国采取“原则许可,例外禁止”模式。即原则上是允许公司对外提供担保的,但是却不允许公司为董事及其有利益关系的人提供担保。如英国1985 年《公司法》规定:“公司可以为他人对其控股公司提供的资金援助或者准资金援助进行担保,还可以对债权人为其股东而进行的信用交易提供担保”;但同时也规定:"法律不允许公司对其董事或者其控股公司的董事提供保证”。《法国商法典》第 106 条第 1 款规定:“除了法人董事外,其他任何董事都不得以公司的名义向第三人提供担保”;第 3 款规定:“公司的总经理、法人常任代表以及其配偶、直系血亲都不被允许以公司的名义向第三人提供担保”。

张巍:这里头提到的就是公司越权规则被废除之后的情况。我上面说的也是依据现行法的规则,但实践中真很少有公司担保的,除非在私募杠杆收购的情况下。

陈醇:联保互保导致江浙和其他地方的很多企业连锁破产。这种担保多是银行促成的。现实中大量公司为股东担保或为关联企业担保,多应当属于关联交易的范围,与非关联交易是有区别的。笼统地讨论公司担保合同,意义或许不大。

李志刚:就讨论范围而言,非关联担保无效的后果,是纪要第20条规定出台后的核心。关联担保,纪要第19条已做安排,以有效为原则,似不涉及无效的责任承担问题。

陈醇:争议多的条款,可以考虑预防,比如“双签”制度,就可能预防很多纠纷。因为风险分担或调查义务出于权利义务的链接处,基于不同的价值观可以有不同的义务归属。无所谓谁更正确。

李宇:赞同陈老师见解。债权人要求提供并审查决议的成本,远低于公司预先防控其法定代表人越权代表的成本。

贺剑:赞思路!最大限度地杜绝越权代表的决议文本提供方式,是使得决议有效的一定比例的公司机关的成员确认决议(甚至债权人列席决议现场),但如此一来,就意味着股东会或董事会对外行为了,可能也会有一些成本。不知是否能设计出一些折中的程序?

王长军:我赞同黄老师的意见。其一,法定代表人无权对外代表公司担保,必须要有公司授权,债权人应当知道公司法第16条的规定,如果其不审查法定代表人有无授权,不构成善意,不值得保护。其二,法定代表人越权代表,对公司(被代理人)不生效力,公司无需担责。其三,追究公司的过错责任有折中之嫌,且易导致裁判结果混乱,如二分之一及以下,自由裁量过大。正如黄老师所言:“将公司责任设为第二关卡,似乎可以获得进一步减少越权问题的收益,但实际上,这个成本可能很高,一是公司采取相关措施的成本。二是可能减少债权人去审慎调查的动力,甚至鼓励其出现恶意,因为债权人知道,公司过错很容易找。”事实上,由债权人审查法定代表人有无授权对控制风险所需成本最低。如同夫妻一方所负债条是否是共同债务一样,(2018)法释2号《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》废弃婚姻法解释二第24条,改行“共债共签”后,就解决了夫妻债务这一困绕法院的痼病,也得到了良好的社会效果。

贺剑:实践中,法定代表人为何会越权提供担保?有何经济动力?我能想象的只是公司为股东提供担保的情形,大股东控制法定代表人绕开股东会(中小股东)。还有其他情形吗?

从终局预防越权代表的角度,可能还是得追问到源头:法定代表人出于何种经济或非经济的考虑,会有越权对外提供担保的动力?与债权人串通侵害公司利益,听命于大股东,或者其他?了解了这一事实背景,相关讨论或许更能有的放矢。

李志刚:1.担保合同本身是一种具有或然性的责任,但对主合同而言却是一种必然性的增信。

2.对债权人而言,要求担保,是对主合同债权(交易)的风控措施,是主合同债权(交易)存在信用风险回款时间差的风险降级。这与债权人及第三人刻意、无偿攫取担保人利益,可能有着本质的区别。换句话说,债权人未必是要可以损害担保人利益,但是否与债务人从事交易(通常是等价交易,而非无偿获益),取决于债务人出现不能清偿债务时,债权人的损失能否得到其他保障(担保人提供的担保,也未必能够足以清偿)。

3.提供担保,本质上不是债权人与担保人的交易,而是担保人与债务人的交易,是担保人希望促成债务人的交易(虽然叫债务人,但并非无偿受损,仅系其清偿顺序在后)。故从担保的动机来说,并非债权人和行为人串通,而是行为人希望为促成债务人的交易,提供一种增信。当然,行为人肯定不是活雷锋,其背后是行为人与债务人有既要的,或者未来可能有的利益交换。从这个意义上来说,把债权人想象成是与行为人恶意串通的“大坏蛋”,作为理论预设,与客观情况可能未必相符。

债权人的交易选择,是是否能为未来的债权到期清偿提供必要的安全保障,以降低投资和交易风险。有增信措施,可能覆盖到期不能清偿的风险,才会与债务人进行交易(通常必然是一个等价交易,而不是一个赠与合同)。没有第三人增信,或者第三人提供的增信措施不足以覆盖债务人到期不能清偿的风险,放弃交易。故此,担保,并非想象中的一个债权人从担保人那无偿的攫取财富的“串通”,而是担保人与债务人之间的潜在利益交换。债务人是真正的受益人,对债权人而言,是担保人清偿,还是债务人清偿,没有本质区别。没有第三人增信,放弃主合同交易,仅此而已。

至于审查的责任、有效的责任、无效后的责任,本质上是公司作为一个组织体,对于债务人到期不能清偿债务的风险,在公司、法定代表人、债权人之间的分配。纯获益的,是债务人。其他人,都不是真正的纯粹的获益者。风险分配影响的是促成还是遏制债权人的主合同交易达成,以及这种风险在公司内部分配,还是在公司外部分配。

纪要出台前,担保有效,主合同交易达成并有担保预期。纪要出台后,担保无效,主合同交易无增信措施,放弃。仅此而已,通常不会去串通做一个无效的。有问题的,是之前做的,纪要出台后进入审判了。各方预期(包括对司法裁判的预期),因为纪要的规定发生重大变化,这种风险交由谁来承担。

贺剑:谢谢李老师!据此推断,法定代表人越权对外提供担保,原因还得去公司内部(股东、董事以及法定代表人自身的动机)去找,原则上无需考虑与外部债权人的串谋风险。



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