文｜陈禹橦（本文刊载于《中国应用法学》2024年第2期）
内容提要：围绕《刑法》第37条免予刑事处罚条款，理论上存在该条款是否是独立的免除刑罚事由、该条款与《刑法》其他免除处罚规定的关系、“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”的关系等争议；实务中，司法机关独立、广泛使用《刑法》第37条免予刑事处罚条款，但存在适用标准不统一、说理不明、沦为司法人员规避罪与非罪“和稀泥”式裁判工具等实践乱象。在轻罪立法大幅增加、犯罪结构发生深刻变化的国情背景下，《刑法》第37条免予刑事处罚条款不能作为独立的免除刑罚事由的观点不具有合理性，将其作为一般、兜底式免予刑事处罚规定的观点，具有理论和实践妥当性。具体适用路径上，应当从影响责任刑和预防必要性角度，划定“犯罪情节”范围，围绕影响犯罪人责任刑与预防刑的各类法定、酌定从轻情节，并遵循以责任刑为基础，再考虑影响预防刑情节的思路综合分析认定犯罪情节“轻微”；应当从刑事一体化视角考虑《刑法》第37条的适用，进一步规范免予刑事处罚条款的适用条件，明确酌定不起诉、定罪免刑判决的适用条件，增强免予刑事处罚条款适用的文书说理性。
关键词：犯罪情节轻微 免除刑罚事由 刑事一体化 出罪机制
文 章 目 录
引言
一、《刑法》第37条免予刑事处罚条款的理论争议与实务现状
（一）《刑法》第37条免予刑事处罚条款的理论争议
（二）《刑法》第37条免予刑事处罚条款的实务现状
二、《刑法》第37条免予刑事处罚条款的独立适用
（一）对《刑法》第37条非独立免除刑罚事由观点的反驳
（二）《刑法》第37条免予刑事处罚条款的准确定位
三、《刑法》第37条免予刑事处罚条款的合理解读
（一）《刑法》第37条免予刑事处罚条款的内涵
（二）《刑法》第37条免予刑事处罚条款的适用
结语
▐ 引 言
近年来，随着我国刑事犯罪结构“轻罪大幅上升、重罪大幅下降”的重大变化以及刑事立法的轻罪化趋势明显，轻罪治罪治理问题成为理论和实践的关注热点。探讨轻微刑事案件出罪标准时，既包括不构成犯罪意义上的出罪事由，如犯罪情节显著轻微不构成犯罪（不符合犯罪构成要件）、正当防卫、紧急避险等阻却事由，也包括构成犯罪但免予刑事处罚意义上的出罪。本文探讨的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第37条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”（以下简称第37条免予刑事处罚条款），便是后一种意义上的出罪。
长期以来，学界对于第37条免予刑事处罚条款的理论争议和实践中对于该条款的适用乱象似乎“并不相通”。不同于刑法理论界对于第37条免予刑事处罚条款是否是独立的免除刑罚事由、如何理解“犯罪情节轻微”等问题的聚讼纷纭，实务中普遍将《刑法》第37条作为司法机关作出（酌定）不起诉决定、定罪免刑判决的直接、独立依据，据以评价的“犯罪情节轻微”可能包括定罪、量刑情节，也可能涵盖了罪前、罪中、罪后情节，但对于如何认定“犯罪情节轻微”，并未形成共识。
理论的生命在于实践，制度的价值在于应用。《刑法》第37条免予刑事处罚条款的适用问题，事关其作为重要的出罪机制的顺畅、合法运行，具有重要的理论和实践意义。本文立足现阶段我国刑事立法司法国情，从刑事实体、程序一体化的视角，对《刑法》第37条免予刑事处罚条款进行理论和实践的双重检视与解读适用。
▐ 一、《刑法》第37条免予刑事处罚条款的理论争议与实务现状
（一）《刑法》第37条免予刑事处罚条款的理论争议
刑法学界对于《刑法》第37条免予刑事处罚条款的争议焦点在于，该条是否是独立的免予刑事处罚（免除刑罚）事由。换言之，在不符合《刑法》规定的其他免除处罚事由的情况下，司法机关能否直接、单独根据《刑法》第37条规定对行为人免除刑罚？多数学者对此持肯定意见，肯定意见内部对于该条与《刑法》规定的其他免除处罚事由的关系，有指导关系说、补充关系说、包容说等，对于《刑法》第37条规定的“犯罪情节轻微”仅限于罪中情节还是也可以包括罪前、罪后情节，“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”的关系，亦有并列说、因果说、主从说、选择说等不同观点。但也有少数学者持否定意见，如张明楷教授认为，《刑法》第37条的免除刑罚规定只是《刑法》规定的具体免除处罚事由的概括，不能直接依据该条规定免除刑罚，只有行为人具有《刑法》规定的具体免除刑罚情节时，才能免予刑罚处罚。
（二）《刑法》第37条免予刑事处罚条款的实务现状
司法实践中，《刑法》第37条免予刑事处罚条款的适用，似乎并未受到上述刑法理论争议的影响，而是呈现另一番图景。
1.《刑法》第37条作为“免予刑事处罚”事由，既可能和其他免除处罚事由共同适用，也可能单独适用。如王某故意伤害案中，法院在综合评价王某具有自首、自愿认罪认罚、被害人和解并赔偿经济损失等因素的基础上，援引《刑法》第37条、第67条第1款规定，对王某作出免予刑事处罚的判决。但在刘某等三人玩忽职守案中，法院在刘某等人不具有《刑法》规定的免除刑罚情节的情况下，综合考虑案件的具体事实、性质、情节和对社会的危害程度，判决三人构成玩忽职守罪，但免予刑事处罚。
2.司法解释、规范性文件中规定了大量免予刑事处罚（不起诉）的情形，适用情形复杂。《刑法》总则、分则共规定了16个免除处罚情节，但在现行有效的27个司法解释、规范性文件中，免予刑事处罚规定情形复杂。一是罪名分布广泛，涉及具体罪名20余个；二是规定内容上，既有对“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”内容的基本重复规定，也有针对个罪规定具体适用条件的情形。此外，多个司法解释、文件中会同时规定“犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚”与“犯罪情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理（或者不认为是犯罪）”。
3.《刑法》第37条免于刑事处罚条款涉及刑期范围不统一，且不限于最低法定刑档，还可能适用于法定刑升档后的犯罪事实。从刑期范围上看，既涵盖了法定最高刑为拘役的微罪，如危险驾驶罪、代替考试罪，也包括法定最低刑为一年以下、三年以下、五年以下的多种罪名，还有法定最低刑为七年以上的重罪，如走私武器罪，以及未明确限制刑期范围的情形，如实施家庭暴力行为等多种情形。如杨某某非法吸收公众存款案中，《不起诉决定书》显示，杨某某为非法吸收公众存款1.1亿余元的犯罪事实提供了帮助，该犯罪数额显然属于“数额巨大”，依法应当判处“三年以上十年以下有期徒刑”，检察机关认为杨某某犯罪情节轻微，危害不大，认罪、悔罪态度较好，根据《刑法》第37条、《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第177条第2款的规定，决定对杨某某不起诉。
4.《刑法》第37条免予刑事处罚条款的认定思路模糊，容易成为司法机关“折中处理”的工具。不少案件中，司法机关列举涉案全部从轻、减轻处罚（可能的免除处罚）情节后笼统表述如“根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，认为被告人的行为情节轻微，不需要判处刑罚，依法可免予刑事处罚”，这种论述方式，不仅无法体现司法机关的认定逻辑，也容易引发民众对“同案不同判”的诸多质疑。《刑法》第37条免予刑事处罚条款还可能被司法人员不当使用，作为“折中处理”的工具。例如，在“是否构成犯罪”有争议的案件中，在审查起诉阶段，有的检察机关可能“折中”作出酌定不起诉而非法定不起诉决定；在法院审判阶段，当检法存在分歧时，有的法院会以定罪免刑判决，作出“各退一步”的“折中处理”，而当事人和家属对此类不起诉、判决结果往往也不会再提出复议复核和上诉申诉。此外，实践中还有法院根据《刑法》第63条第2款报请最高人民法院核准对犯罪人依法判处法定刑以下刑罚未获核准的，下级法院却径行依据《刑法》第37条作出定罪免刑判决的不合理现象。
围绕《刑法》第37条免予刑事处罚条款的理论争议与实务现状，形成了截然不同的两个适用逻辑，理论与实务、实体法与程序法的“双重割裂”，导致《刑法》第37条陷入了应然逻辑与实务乱象的现实矛盾。笔者认为，在我国轻罪立法大幅增加、犯罪结构发生深刻变化的国情背景下，有必要明确《刑法》第37条免予刑事处罚条款的法律定位，对其内涵进行合理解读，使其发挥应有的出罪功能，避免实践误用滥用。
▐ 二、《刑法》第37条免予刑事处罚条款的独立适用
《刑法》第37条免予刑事处罚条款是否是独立的免除刑罚事由，不仅事关该条款的法律定位，也直接影响实践适用的合理性，必须予以明确。
（一）对《刑法》第37条非独立免除刑罚事由观点的反驳
在我国，张明楷教授旗帜鲜明地提出《刑法》第37条不是独立的免除刑罚事由观点，认为《刑法》第37条只是其他具体免除处罚情节的概括性规定，不宜直接根据《刑法》第37条的规定免除刑罚，只有当行为人具有《刑法》规定的具体免除刑罚的情节时，才能免予刑罚处罚的观点，并提出五点理由：第一，《刑法》所规定的免除刑罚的情节都是具体的，而《刑法》第37条规定的“情节轻微”是一个相当抽象的概念，不宜将其作为独立的、具体的免除处罚的根据，第37条未规定在自首等量刑情节之后，亦说明该条规定的不是独立的免除处罚情节。第二，如果可以直接根据《刑法》第37条的规定，不必经最高人民法院核准而免除处罚，这与《刑法》第63条第2款的法定刑以下判处刑罚的核准程序规定，显然极不协调。第三，如果把《刑法》第37条规定作为独立的免除处罚事由，将导致对任何犯罪都可以免除刑罚处罚，法官自由裁量权过大、刑罚适用不平等等一系列消极后果。第四，将导致与现行具体的法定免除处罚规定相冲突，例如，当中止犯造成损害时，如果认为可以直接根据《刑法》第37条免除刑罚处罚，这与《刑法》第24条关于中止犯“造成损害的，应当减轻处罚”的处罚规定相冲突。第五，我国刑法中，免除刑事处分、免除刑事处罚、免除处罚等都是一个含义，不宜仅因所谓适用根据不同而区分为不同概念。
应当说，张明楷教授的上述论证理由有值得肯定之处，也是论证《刑法》第37条是否是独立免除刑罚事由不能回避的焦点问题。笔者认为，从《刑法》与《刑事诉讼法》的刑事一体化视角来看，上述理由不能成立，把《刑法》第37条免予刑事处罚条款作为一般性、兜底的免予刑事处罚规定，具有理论和实践的妥当性。
第一，“犯罪情节轻微”的抽象性不是否定《刑法》第37条作为独立的免除刑罚事由的理由。《刑法》中，根据情节轻重，可以阶梯式排列为：情节显著轻微、情节轻微、情节较轻、情节严重（恶劣）、情节特别严重，犯罪情节轻重，有时是罪与非罪的界限，有时是轻罪与重罪的界限，但毫无疑问，这里的“情节”都是抽象的概念，需要根据构成要件事实，从违法性、有责性事由以及一般预防、特殊预防的角度，予以综合判断。正如构成要件要素中亦承认“整体性评价要素”一样，免除刑罚事由中也可以承认抽象的免除处罚事由的存在。此外，对于第37条的法条位置，第37条规定在总则部分第三章“刑罚”第一节“刑罚的种类”，而非第四章“刑罚的具体运用”中，也可以解读为本条包括两层意思：一是对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪分子，可以免予刑事处罚，二是对“免予刑事处罚”的犯罪分子，可以根据案件不同情况，采取不同非刑罚方法处理。
第二，通过限制解释“犯罪情节轻微”，可以保持与《刑法》第63条第2款的体系协调。有观点认为《刑法》第37条“架空”《刑法》第63条第2款是正当合理的，不仅不会造成司法权恣意行使，也不会因为所有疑难复杂案件层报最高人民法院核准而增加成本，助长司法权行政化。笔者不同意该观点。《刑法》第63条第2款规定是《刑法》对减轻处罚的特殊规定，从立法修正背景来看，法定刑以下判处刑罚的，要报经最高人民法院核准，主要是为了防止实践中滥用减轻处罚规定，严格控制法定刑以下判处刑罚制度的适用，“减轻处罚”无论如何“减轻”都必须判处刑罚，不能减轻到“免予刑事处罚”。因此，形式上看，似乎确实容易产生《刑法》第37条、第63条第2款之间“不协调”的质疑。但两个法条可以从适用范围上区分。《刑法》设定的刑罚幅度一般比较大，第63条第2款一般适用于法定刑升档幅度，如果将《刑法》第37条“犯罪情节轻微”限定为最低法定刑幅度内，便可以对二者进行区分，且实现体系协调。
第三，不将《刑法》第37条作为独立的免除刑罚事由，也不能解决“同案异罚”。《刑法》规定的免除处罚事由，既有“可以”免除处罚，也有“应该”免除处罚。在认定“可以”免除处罚事由时，需要司法者根据全案事实、情节作出自由裁量判断。例如，根据《刑法》第67条第1款规定，具有自首情节，“犯罪较轻的，可以免除处罚”，但在司法实践中，对于相似的自首案件，有的认定为“犯罪较轻”免予刑事处罚，有的则否认“犯罪较轻”仅予从轻处罚。可以看出，法定的免除刑罚事由，同样可能引发“刑罚不平等适用”的质疑。因此，是否将《刑法》第37条作为独立的免除处罚事由，并不是影响法官自由裁量权和刑罚平等适用的决定性因素。
第四，《刑法》第37条免予刑事处罚条款与《刑法》其他法定免除处罚规定可能存在竞合“交叉适用”关系，二者并不冲突。例如，中止犯造成损害时，首先符合《刑法》第24条“造成损害的，应当减轻处罚”的中止犯处罚规定，但中止犯同时可能符合“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的情形，进而适用《刑法》第37条免予刑事处罚的规定，因为《刑法》第24条仅从“是否造成损害”的角度区分对中止犯减轻处罚还是免除处罚，《刑法》第37条则从“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”角度，综合认定该中止犯是否可以免予刑事处罚，两者并不矛盾。这种“交叉适用”，在如“被追诉前主动交待行贿行为”等不少量刑情节中均有体现，实践中也是采取量刑情节竞合时从一轻处理原则。
第五，免除刑事处分、免除刑事处罚、免除处罚等免除刑事处罚概念，确无必要区分适用。不少司法解释中，并未区分上述免予刑事处罚概念。例如，2013年最高人民检察院印发的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第26条规定：“对于犯罪情节轻微，具有下列情形之一，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年犯罪嫌疑人，一般应当依法作出不起诉决定……”有观点认为，区分上述概念的目的，可能是为了区分《刑法》第37条免予刑事处罚条款与《刑法》规定的具体免除处罚情节。但是，上述免除刑事处罚概念是否区分适用，并不影响对《刑法》第37条免予刑事处罚条款的理解。
（二）《刑法》第37条免予刑事处罚条款的准确定位
前述反驳只是论证《刑法》第37条是独立的免除刑罚事由的前提，从理论和实务、实体和程序的不同维度，可以得出《刑法》第37条免予刑事处罚条款具有独立适用空间的结论。
第一，犯罪成立范围和处罚范围的分离，为《刑法》第37条免予刑事处罚条款作为独立的出罪事由提供了理论支持。在轻罪时代，立法的活性化有增无减，犯罪化仍是主要的立法形式，越来越多的学者关注到是否认定犯罪与是否给予刑罚两者间的分离关系，提出对于大量情节较轻的犯罪只需认定犯罪的成立而不必科处刑罚，但可以同时给予非刑罚处罚，最大限度实现刑法的法益保护机能与自由保障机能。应当说，这一观点在我国犯罪附随后果较为复杂且规范化不足的现状下，尤其具有现实意义。区分成立范围和处罚范围，还有利于明确《刑法》第13条后半段“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定与《刑法》第37条免予刑事处罚条款的不同解释进路。
笔者认为，《刑法》第13条但书规定不能作为直接宣告无罪的依据，并不意味着《刑法》第37条免予刑事处罚条款也不能独立适用，二者存在本质差异。《刑法》第13条但书是犯罪成立与否的问题，第13条但书不能独立适用，是因为符合但书规定的行为原本就不符合犯罪的构成要件（情节显著轻微危害不大的行为，原本就不会被《刑法》类型化为构成要件行为），司法人员只能以行为不符合构成要件或者不具备其他犯罪成立条件为由宣告无罪，而不能直接根据但书宣告无罪，否则将导致《刑法》规定的构成要件被形式化理解和丧失应有意义。但是，《刑法》第37条免予刑事处罚条款是在肯定犯罪成立的前提下决定处罚范围的问题，我们不能在犯罪构成要件之外另行寻找不成立犯罪的依据，但基于一般预防与特殊预防目的，考虑刑罚必要性等因素，可以在法定免除处罚事由之外设立免予刑事处罚的一般性、独立条款。
第二，《刑法》第37条免予刑事处罚条款的独立适用，具有实践合理性。一方面，大量司法解释、规范性文件规定了免予刑事处罚情形，而这些情形不需要具有《刑法》规定的具体免除处罚情节。根据《中华人民共和国立法法》第11条的规定，有关犯罪和刑罚的事项属于法律保留，司法解释无权创设新的免予刑事处罚事由。因此，从逻辑上，我们应当将这些免予刑事处罚情形的规定视为对《刑法》第37条的解释，即肯定《刑法》第37条免于刑事处罚条款的独立适用地位。另一方面，个案事实、情节复杂，司法者在裁量时有权对是否应当对行为人予以刑事处罚进行综合判断。《刑法》规定的16个免除处罚规定中，9个规定在总则，7个规定在分则（其中5个集中于贪污、行贿类罪名），难以完全涵盖具体案件的犯罪事实、情节和充分评价行为人的一般、特殊预防的必要性，在一些综合认定属于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的场合，《刑法》第37条免予刑事处罚条款的独立适用，具有实践合理性。
第三，从实体法和程序法一体化的视角看，《刑法》第37条免予刑事处罚条款具有独立适用的空间。近年来，不少学者区分使用“实体出罪”“程序出罪”概念，但其实很难有独立的“实体”或者“程序”事由，因为在刑事诉讼中，所有的“程序”出罪都必然需要“实体依据”。以酌定不起诉为例，《刑事诉讼法》第177条第2款规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。对检察机关而言，《刑事诉讼法》第177条第2款是（酌定）不起诉的程序性法律依据，但该款内容必须依据“刑法规定”，因此，《刑事诉讼法》第177条第2款成为“联结”实体的法定罪免刑制度与程序的不起诉制度的关键。从《刑事诉讼法》第177条第2款法条表述来看，显然区分了《刑法》第37条免予刑事处罚和其他《刑法》规定的免除处罚情形，在这个意义上，《刑事诉讼法》第177条第2款为《刑法》第37条免予刑事处罚条款的独立适用提供了解释进路，这一点也得到了参与全国人大立法人士解读的佐证。
综上，笔者认为，应当将《刑法》第37条免予刑事处罚条款作为免除刑事处罚的一般性、兜底条款，与《刑法》规定的具体免除处罚情节、大量司法解释、规范性文件中规定的不起诉、免予刑事处罚规定共同构成了免予刑事处罚出罪的实体根据体系。
▐ 三、《刑法》第37条免予刑事处罚条款的合理解读
从《刑法》第37条的适用现状来看，明确免予刑事处罚条款的内涵，规范其司法适用进路，是构建我国刑事诉讼出罪机制的重要一环。既不能不考虑司法需求机械理解适用法条，也不宜认为“实务通行做法就具有合理性”，应当从刑事实体、程序一体化的视角，对《刑法》第37条免予刑事处罚条款进行合理解读。
（一）《刑法》第37条免予刑事处罚条款的内涵
犯罪之后一定会有法律后果，刑罚处罚是法律后果最主要的表现形式，但犯罪的法律后果还可能包括非刑罚，包括实体上的非刑罚处罚、保安处分以及单纯宣告行为构成犯罪等。《刑法》第37条后半段规定的训诫、责令具结悔过等，就是非刑罚处罚措施。《刑法》第37条免予刑事处罚条款是在肯定犯罪成立的前提下决定是否刑事处罚，适用该条时，需要厘清以下三个问题：“犯罪情节”的范围、犯罪情节“轻微”的认定，以及“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”的关系。
1.从影响责任刑和预防必要性角度，划定“犯罪情节”范围。刑罚的正当化依据在于正义性和合目的性，经典表述为“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”。《刑法》第37条免予刑事处罚条款中的“犯罪情节”范围，应当立足刑罚的正当化依据，综合考虑责任刑与预防刑（一般预防与特殊预防）综合予以判断。根据责任主义观点，影响责任刑的量刑情节，包括不法事实和表明责任程度的事实，如行为手段、行为对象、行为次数、犯罪的目的和动机、期待可能性、被害人过错等；影响预防刑的裁量情节十分宽泛，有的被法律条文类型化（如累犯、自首、立功、坦白、认罪认罚等），有的被司法解释类型化（如退赃退赔、认罪悔罪、被害人谅解等），还有大量没有被类型化，但能够表明犯罪人特殊预防必要性大小的情节。因此，《刑法》第37条免予刑事处罚条款中的“犯罪情节”既应当包括罪前情节，也应当包括罪中、罪后情节，综合裁量认定。
2.认定犯罪情节“轻微”时需要综合分析、限定范围。犯罪情节“轻微”的判断，既与犯罪情节的范围有关，也与“轻微”的判断标准有关。第一，对犯罪情节“轻微”的判断，应当围绕影响犯罪人责任刑与预防刑的各类法定、酌定从轻情节，遵循以责任刑为基础，再考虑影响预防刑情节的思路，综合分析判断个案中各类犯罪情节。第二，犯罪情节轻微原则上应当指法定最高刑为三年以下有期徒刑的轻罪案件。基于我国刑事立法总体较重的现实，特殊情况下，犯罪人犯罪行为属于三年有期徒刑以下量刑档的（该罪最高刑超过三年有期徒刑），或者触犯法定最高刑为五年以下有期徒刑的案件，也可以评价为犯罪情节“轻微”，但此种情形应当更加慎重认定“轻微”；一般不应将犯罪人犯罪行为属于七年以上或者十年以上有期徒刑量刑档的行为，评价为“犯罪情节轻微”，因为这不仅与罪责刑相适应原则明显不符，也有悖于一般民众对于刑罚轻重的认知。
3.从实体法、程序法一体化视野看，“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”是有机统一的关系。实体法领域对于《刑法》第37条“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”的关系，与诉讼法领域针对《刑事诉讼法》第177条第2款“犯罪情节轻微”与“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚”的关系，均存在不同观点。然而，两者都是孤立地从单一视角讨论这一问题，而没有结合酌定不起诉和定罪免刑制度进行探讨。从实体法、程序法一体化的视角来看，不能脱离《刑法》第37条免予刑事处罚条款的法律定位理解“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”的关系，二者是有机统一的。只有认定“犯罪情节轻微”，才能符合罪责刑相适应基本原则，避免法官刑罚裁量的恣意性。如果对犯罪人不判处刑罚也能达到惩戒和教育的作用，就没有判处刑罚的必要，因而“不需要判处刑罚”是“犯罪情节轻微”的当然结果。同时，在酌定不起诉中区分依照《刑法》规定“不需要判处刑罚”或者“免除处罚”的概念并无必要，因为在实体上都是不予刑事处罚的处理结果。
（二）《刑法》第37条免予刑事处罚条款的适用
笔者认为，应当立足刑法解释与刑事诉讼程序适用的一体化视角，为《刑法》第37条免予刑事处罚条款的司法适用，提供规范化进路。
1.进一步规范免予刑事处罚条款的适用条件。应当承认，“情节轻微不需要判处刑罚”不可避免具有一定的模糊性，实践当中大量案件仍然缺少认定“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的规范指引和判断标准，免予刑事处罚条款有时会成为司法人员规避罪与非罪“和稀泥”式裁判、放纵犯罪分子的工具。这就需要进一步明确免予刑事处罚条款的实体适用条件、适用标准，程序上强化说理论证。
第一，应当围绕免予刑事处罚条款内涵，对“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”进行实质、综合裁量。无论怎样明确化，“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”始终是一个需要司法者进行价值判断的问题，但这种判断并非“天马行空”式的“自由发挥”，而是应当合理行使自由裁量权。具体而言，司法人员在裁量时，既要考虑类型化的情节，也要考虑非类型化的情节，要始终牢记刑罚的正当化依据，以责任刑为基础，考虑特殊预防、一般预防的必要性。
第二，对于一些常见罪名，实践中可以探索将常见的影响个罪责任刑、预防刑的情形归纳总结，形成一定的规范化认定思路。近年来，一些司法解释、规范性文件中，对于个罪免予刑事处罚的条件进行了细化规定，具有一定的可操作性。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业农村部印发的《依法惩治长江流域非法捕捞等违法犯罪的意见》规定：“非法捕捞水产品，根据渔获物的数量、价值和捕捞方法、工具等情节，认为对水生生物资源危害明显较轻的，可以认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免予刑事处罚，但是曾因破坏水产资源受过处罚的除外。”从正向、反向两方面规定了非法捕捞水产品罪免予刑事处罚的适用条件，可操作性较强。
2.进一步明确酌定不起诉、定罪免刑判决的适用条件。《刑法》第37条免予刑事处罚条款，既是法院作出定罪免刑判决的依据，也是检察机关作出（酌定）不起诉决定的依据。该条款的适用，需要结合我国刑事诉讼制度，分别予以判断。
第一，酌定不起诉制度。我国奉行起诉法定主义，兼采起诉裁量主义。近年来，越来越多的司法文件中提出“起诉必要性”概念，例如，2023年最高人民检察院印发的《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪、为民营经济发展营造良好法治环境的意见》第6条准确把握起诉标准中规定：“在查明案件事实、情节的基础上，结合案件具体情况和公共利益考量等因素，对起诉必要性进行审查。对于符合法定条件、没有起诉必要的，依法作出不起诉决定。”这里的起诉必要性审查制度，针对的便是酌定不起诉。奉行起诉法定主义的大陆法系国家一般也会赋予检察机关决定是否追诉的权力。例如，《德国刑事诉讼法》第153条第1项规定：“程序标的为轻罪时，如果犯罪人罪责轻微，且不存在追诉的公共利益，经负责开启审判程序的法院同意，检察院可以不追诉……”对于检察机关而言，要敢用善用酌定不起诉权，就是要立足刑罚目的，对“犯罪情节轻微不需要判处刑罚或免除处罚”进行实质、综合裁量，以符合起诉必要性。
第二，定罪免刑判决。法院作出的定罪免刑判决，是在作出认定被告人行为构成犯罪的有罪判决基础上，根据《刑法》第37条认为，依法可免予刑事处罚，但现行《刑事诉讼法》及相关司法解释中，并未明确法院作出定罪免刑判决的具体适用条件。这部分“规定空白”也导致不少法院定罪免刑判决存在误用滥用定罪免刑条款之嫌，有的判决书中，对于为何免予刑事处罚，往往“一笔带过”。如所周知，检察机关起诉、不起诉是我国刑事诉讼的一道“过滤器”，据估算，每年检察机关作出酌定不起诉的人数也远高于法院作出定罪免刑判决人数。但是，仍会有一些进入刑事审判程序的刑事被告人，不具有刑罚必要性，可见，定罪免刑判决具有必要性。因此，有必要从刑罚目的性出发，进一步明确法院作出定罪免刑判决的裁判理由、认定标准。
3.增强免予刑事处罚条款适用的文书说理性。罪刑法定原则要求的明确性，不仅体现在立法中，也体现在司法环节，司法者应当在不起诉决定书、定罪免刑判决等法律文书中明确阐述免予刑事处罚条款的适用理由、思路。通过文书释法说理，明确司法者的自由裁量证明过程，既有利于回应因说理不足导致的“同案不同判”质疑，也能最大限度发挥刑法的裁判规范功能。“判决是对法律的真实说明”，信息社会里，公开的司法决定文书不仅告知当事人，也告诉一般人什么行为是犯罪、作出免除刑罚的原因，虽然近年来最高人民法院、最高人民检察院都在不断强调司法文书的说理性，但现实的差距性还比较明显。很难说两个具体案件的全部事实、情节以及其他影响犯罪分子刑罚的预防刑因素等都完全相同，增强不起诉决定书、定罪免刑刑事判决中免予刑事处罚条款适用的说理，是避免实践适用混乱、提升司法决定统一性的重要方式之一。
▐ 结 语
最高人民检察院印发的《2023—2027年检察改革工作规划》明确提出“研究轻微刑事案件出罪入罪标准，促进构建治罪与治理并重的轻罪治理体系”。《刑法》第37条免予刑事处罚条款的准确适用，是检法机关共同构建轻罪治理体系中不可或缺的一环。立足刑事实体、程序一体化视野，才能对《刑法》第37条免予刑事处罚条款的法律定位、内涵和适用路径作出合理解读，进而探索具体适用条件、适用程序、行刑反向衔接与非刑事处罚措施完善等具体内容，确保免予刑事处罚条款的统一适用。
 |
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP备12000547号-4 京公网安备11010502039877号 |
