程序性制裁机制能否拯救律师辩护权？

作者 韩旭 为你辩护网

近年来辩护权为何屡屡被侵犯

近年来，多地公安司法机关限制乃至剥夺律师会见权，禁止律师摘抄、复制案件材料和录音录像资料，对律师提出的调查取证申请以“没有必要”为由予以驳回，对辩护律师提出的证人出庭作证申请不予采纳等等。

还有司法机关办案人员监听律师会见、禁止律师携带电脑进入看守所或者法庭、限制律师在法庭上的发言时间、对补充侦查获得的证据材料不给辩护人充分的阅卷时间、“占坑式辩护”时有发生，上级法院“遥控”指挥下级法院庭审，更是新近发生的侵害律师辩护权事件。广西来宾中院“冯波案”更是完全剥夺了律师出庭辩护权。

联想起近年来中央政法各机关单独或者联合出台了一系列保障律师辩护权的文件，但效果不彰，给人以“雷声大、雨点小”的感觉。

根据法理学的基本原理，权利的实现依赖于义务的履行。如果公安、司法机关不能切实履行保障义务，辩护权的实现也就成为一句空话。如何让办案机关履行义务呢？最重要的是明确不履行法定义务应当承担不利的诉讼后果，这就需要建立程序性制裁机制。

由于我国刑事诉讼制度上缺乏该机制，导致办案机关和办案人员有恃无恐，反正不履行法定义务，侵犯辩护权也不用承担什么责任，更不会招致不利的诉讼结果。

根据“成本——收益分析”的法经济学原理，侵犯辩护权成本为零，但又可获得更大的收益，因为从公安司法人员角度而言，其所办案件遇到阻力减小，少了“麻烦制造者”，诉讼更容易顺利进行，获得有罪判决的可能性更大，从而在绩效考核中获胜，也可避免承担国家赔偿。人都是理性人、经济人，在这样的情境下，又何乐而不为呢？

刑诉法修改为什么要建立

程序性制裁机制

（一）辩护制度是刑事诉讼法的重中之重

正如日本著名刑事诉讼法学者田口守一所言：“一部刑事诉讼史就是辩护权扩充的历史。”用这句话来形容我国刑事诉讼制度的发展也是恰如其分的。

1996年《刑事诉讼法》修改了10条，2012年《刑事诉讼法》修改了12条，2018年《刑事诉讼法》修改了3条，如此少的重要原因是2018年刑诉法修改具有明确的针对性，即认罪认罚从宽制度和监察体制改革“入法”。

完善辩护制度，加强辩护权保障，也是新一轮司法改革的重要任务。如果辩护制度不发达，辩护权保障不力，刑事司法中控辩审三方诉讼构造就会出现严重失衡，“兼听则明”就无法实现，由“偏听则暗”导致的冤假错案将难以防范。

（二）程序性制裁具有权利救济的性质

西方有一句著名法谚“无救济即无权利”。程序性制裁机制系救济权的体现。救济权是一种保障权，是保障律师会见权、阅卷权、调查取证权和申请权等权利实现的权利。从这个意义上讲，与其增设权利，不如增加救济。

当救济权不存在时，指望公权力主体自觉履行职责和义务，只能是一厢情愿。如果办案人员侵犯了律师会见权、阅卷权和调查取证权等权利，而不必承担不利的诉讼结果，上述权利可视为不存在，因为它们缺乏切实有效的保障，很可能沦为一种空洞的口号。

有时想想感到非常悲哀，律师在辩护过程中如果被办案人员认为“越雷池一步”，他们会向律师所在的律师协会或者当地司法行政机关发出惩戒或者处罚建议，而办案人员侵犯律师正常执业权利的，律师们却“无处诉说”。他们在整个诉讼过程中找不到一家中立公正可以“说理”和“倾诉”的主体来监督违法，提供救济。监督呈现出一种单向性而非双向监督。

（三）程序性制裁具有阻却办案违法的功能

只有明确公权力主体违反义务和侵犯辩护权的不利后果，才能促使其严格守法。既然法治是治官、治权的，那么通过建立程序性制裁机制，未尝不是建设法治国家的重要一环。

孟德斯鸠早就指出“一切有权力的人都容易滥用权力，直到权力遇到边界时。这是万古不易的一条真理。”因此，我们要为公权力的行使设定边界，以防止公权力的滥用。

（四）域外国家普遍建立了程序性制裁机制

大陆法系国家、地区和程序转型国家，如意大利、法国、俄罗斯、葡萄牙和我国澳门地区均建立了诉讼行为无效制度。宣告诉讼行为无效的结果则不仅使有关违法行为被撤销，而且会导致依附于该违法行为的其他行为失去法律效力。

例如，《法国刑事诉讼法》第171条所规定：

违反本法典或者其他刑事诉讼条款所规定的实质性手续，已经危害与诉讼有关的当事人的利益时，即产生无效。

究竟什么是“实质性手续”呢？根据法国最高法院的解释，与犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权有关的所有程序都属于“实质性手续”。

例如，剥夺被告人委托律师或者获得指定律师辩护的权利。江西鹰潭“吴敏案”如果在法国，必然属于“实质性无效”的诉讼行为，庭审必然会被宣告无效。

既然辩护权属于我国的宪法性权利，依法治国首先就是依宪治国，依法执政首先就是依宪执政，那么就需要通过部门法落实宪法实施的保障措施。

 

如何构建程序性制裁机制

程序性制裁机制包括实体和程序两个方面。实体方面是指公权力主体侵犯辩护权需要承担哪些不利的诉讼后果；程序方面是指被侵权主体的救济权如何实现或者如何构建救济机制。

对于前者，我国刑诉法第238条规定：

第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

（一）违反本法有关公开审判的规定的；

（二）违反回避制度的；

（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；

（四）审判组织的组成不合法的；

（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

“撤销原判、发回重审”其实就是宣告原审程序无效。

上述规定使我们看到了中国刑事诉讼法中无效诉讼制度的端倪。问题是“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”是否包括侵犯辩护权的情形。即便通过扩大解释，可以认为属于此种情形，但仅是二审法院对一审法院程序违法的制裁，大量的侵犯律师辩护权的行为发生在侦查和审查起诉阶段。又如何对侦查机关和检察机关进行程序性制裁呢？

对此，可借鉴法国的诉讼行为无效制度，原则上法律应当明确规定违反哪些诉讼程序的诉讼行为无效，即“法定无效”。

例如，在剥夺和限制律师会见权之前侦查机关取得的犯罪嫌疑人供述无效；在剥夺和限制律师阅卷权之前，卷证材料不得作为指控犯罪和定罪的证据使用；在无正当理由拒绝辩方出庭作证申请或者在被告人没有获得有效辩护权保障情况下的审判行为无效。

例如，广西来宾中院审理的“冯波案”，就是以司法实践开创了诉讼行为无效之先河。但是，江西鹰潭中院审理的“吴敏案”因“占坑式辩护”却不能被宣告庭审无效。

就后者而言， 我国刑诉法第49条对阻碍律师辩护权行使规定了“检察救济”，即：

辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。

但是，由于检察机关通常是阻碍律师辩护权行使的主体，寻求检察机关给予救济，无异于“与虎谋皮”，效果不彰。从调研情况看，上述救济措施形同虚设，检察机关并未切实履行提供权利救济和权利保护的职责。

在一项关于“您认为刑诉法所赋予律师的辩护权利，哪些权利得到了较好的保障”的问卷调查中，所有填写问卷的律师没有一人选择“辩护权受阻碍时，获得检察机关权利救济”这一选项。

究其原因：一方面，控辩双方诉讼立场对立，存在角色冲突，让律师的诉讼对手检察院提供权利救济确实有点天方夜谭；另一方面，律师担心申诉、控告会得罪办案机关，害怕今后在执业过程中受到公权力的报复，这在一些经济不甚发达、律师人数相对较少的地方表现得尤为明显。

因此，即使律师权利受到侵害，他们也不愿意向检察院寻求救济，律师对检察官表现出一种明显不信任的态度。问卷调查显示：只有6%的律师认为“检察机关能够较好地保障辩护人的诉讼权利”。

“无救济即无权利”中的“救济”应是有效救济。“检察救济”属于一种无效救济，在保障律师执业权利方面难以发挥作用。

刑诉法修改，我们应当重构侵犯律师辩护权的救济机制。可以考虑：侦查机关侵犯律师辩护权的，由检察机关提供权利救济；检察机关侵犯律师辩护权的，由同级法院提供救济；第一审人民法院侵犯律师辩护权的，由上一级法院提供救济。区分不同的侵权主体，设置相应的救济方式，比现行“一刀切”式的均由检察机关提供权利救济，更为科学，更具实效性。

这一方案是充分考虑到我国现行的诉讼体制。待审判权能够介入到审前程序当中，真正形成“以审判为中心的刑事诉讼体制”时，可以考虑统一由法院提供权利救济。救济的方式就是宣告违法的诉讼行为无效。

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