齐弋博：防卫限度判断标准的理论反思与司法判断规则
以下文章来源于北师大CriminalLawReview ，作者齐弋博
摘要
学界对于防卫限度判断标准的研究着力于构建具体的判断规则，与以往相比较提高了规范的确定性，但是对于防卫限度判断标准的理论研究相对不足。在当下，防卫限度判断标准的理论依据存在争议，特殊防卫条款的属性不明，判断规则的可靠性受到质疑，司法人员在处理疑难案件时依然面临标准不明的困扰。为了解决防卫限度判断标准中存在的问题，首先，明确防卫限度判断标准的理论依据，即“法益保护和法的确证原则”；其次，以理论依据为基础，重新解读第20条第3款，明确该条款属于注意规定，以此为切入点解开防卫限度判断标准中的核心问题，将防卫限度分为行为限度和结果限度，并且遵循“先行为，后结果”的判断逻辑；最后，构建防卫限度的司法认定规则，以“二分法”为判断方法，结合指导性案例构建防卫限度认定标准，在具体案件中运用情境理论进行判断。
关键词：防卫限度判断标准；特殊防卫；法益保护和法的确证原则；注意规定；二分法
一、防卫限度判断标准的沿革和争议
（一）刑法条文和司法解释的沿革
1979年《刑法》第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚”。防卫限度标准表述为是否超过必要限度造成不应有的危害。在梁某故意伤害案中，工商协管员张某向梁某等人征收市场管理费时，因梁某不愿意交费，张某遂将梁某带至市场办公室内，对其进行搜身，并与保安一起殴打梁某，梁某拿起椅子下的机动三轮车铁摇把朝张某头部抡打数下，将张某打倒在地。张某因头部被击伤，致重度颅脑损伤死亡。法院认为梁某的行为不属于防卫过当，最终以故意伤害罪判处无期徒刑。可见在1979年《刑法》时防卫限度判断标准较为苛刻。1997年《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。新刑法中使用“明显超过”“重大损害”的表述，在一定程度上降低了防卫限度判断标准，为合理运用正当防卫制度提供了规范依据。
相关国家机关陆续出台了相关规定试图对正当防卫和防卫限度进一步详细说明，1983年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》中将防卫限度表述为：“防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚”。在讨论人民警察与普通公民的防卫限度标准前首先应该明确两者对于防卫行为的要求不同，1979年《刑法》第17条第2款中讨论的行为对象是“正当防卫”，而《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》中讨论的行为对象是“防卫行为”。为了更加准确的界定哪些行为属于防卫过当条款的规范接收对象，这里将第2款中的“正当防卫”理解为具有正当性的防卫行为。
2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《家暴案件的意见》）中规定：“防卫行为造成施暴人重伤死亡，且明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。《家暴案件的意见》指出在判断防卫行为是否“明显超过必要限度”时，应该以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。
（二）学说的争议和演变
在刑法理论上，对于防卫限度判断标准存在多种学说，概括起来大致有以下三种：第一种观点是“一体说”，持该观点的学者认为“明显超过必要限度造成重大损害”不宜区分为行为限度和结果限度，应该作为一个整体进行综合判断。“一体说”在事实基础上认为，如果防卫行为过当，那么所造成的结果也一定过当，或者通过结果过当可以反推出防卫行为过当。第二种观点是“行为限度单独标准说”，该学说的初衷是为了彻底摆脱陷入“唯结果论”的风险，并且以“二元行为无价值论”作为理论支撑，认为行为过当是认定成立防卫过当的唯一标准。第三种观点是“二分说”，该观点认为应该将“明显超过必要限度造成重大损害”理解为“行为限度”和“结果限度”两个要件，防卫行为同时超过两个限度才能构成防卫过当。
2020年8月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下文简称《正当防卫指导意见》）中明确了认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。防卫是否“明显超过必要限度”，应该立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知，结合已经造成的损害和可能进一步造成的损害来判断不法侵害的危害程度，不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。有学者也认为解释《刑法》第20条第2款时，应该将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”理解为两个独立的条件，前者涉及行为限度，后者涉及结果限度。至此，行为与结果二元判断标准在规范和理论上都得到支持。
尽管二元判断标准已经成为通说观点，但是主张将“明显超过必要限度造成重大损害”作为整体判断的学说依然存在。“一体说”的理由是：其一，从我国正当防卫的规范文本和实践逻辑出发，防卫行为明显超过必要限度且造成重大损害的，成立防卫过当。防卫过当由行为过当和结果过当构成，行为过限与重大损害缺一不可，且两者要具有因果关系，行为过限与重大损害应视为整体。其二，不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，只有在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。不存在所谓“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象。整体说的观点之所以经久不衰，一方面原因是现有的司法解释未尽人意，依然不能为司法实践提供可靠的判断标准；另一方面是不同学者对防卫过当判断标准的理论依据不同。
刑法理论界由于缺乏对我国本土刑法规范和司法实践的深度考量，因此在现有的争论中总是出现“公说公有理婆说婆有理”的尴尬局面。《刑法》第20条第3款作为特殊条款对于深刻把握防卫限度判断标准具有至关重要的作用，应该以此为切入点对防卫限度判断标准进行理论反思，厘清防卫限度的边界，构建中国法治话语体系下防卫限度的司法判断规则。
二、防卫限度判断标准的理论反思
在中国法治话语体系中，法益衡量原则存在很多难以解决的问题，法益保护和法的确证原则更加适合我国的正当防卫制度。由此推出必要性和要求性判断标准，以特殊防卫条款为切入点对防卫限度理论进行分析，构建本土化防卫限度理论体系。
（一）在中国语境中“法益保护和法的确证原则”的证成
正当防卫属于法定的违法阻却事由，但是为何这种完全符合构成要件外观的行为不构成犯罪，学者们对此提出了各种见解。学者的讨论为理论的发展提供了宝贵的资源，但是同时也给司法实务带来了一些困惑。德国学者洛克辛教授认为，现行的正当防卫权是建立在个人保护（Individualschutz）原则和法保护（Rechtsbewahrung）原则基础之上。另外一位德国学者金德霍伊泽尔教授认为，当今的主流观点是，紧急防卫权建立于两个原则之上，即保护法益免受攻击和维护法秩序。但是在日本，还存在不同主张：除了“侵害人法益值得保护性下降说”和“优越利益说”之外，有个别学者仅将正当防卫界定为个人权利，认为“正当防卫的本质是私人的暴力，对违法侵害进行反击是人的自卫本能”，还有学者坚持法益阙如原理和权利行为法理的二元结合。
现在中国刑法学界比较有力的学说有两种：其一是个人保护原则和法的确证原则；其二是以法益衡量说为基础建立的优越利益原理。
1.优越利益原理的不足
优越利益原理是以法益衡量为基础。当侵害人实施一种侵害行为时，该不法侵害者的法益在一定限度内被否定，在正与不正的权利冲突中允许正的一方通过损害不正的一方解决冲突，不正一方法益的保护价值在一定程度上受到否定评价，此时，被侵害者的利益优越于侵害者的利益。主张该观点的学者认为，个人保护原则和法的确证原则仅仅将个人法益作为正当防卫的保护对象，而优越利益原理将国家法益和公共法益纳入正当防卫的保护范围内，更加适合我国的立法现状，因此更加合理。这样的观点难以立足，因为个人保护原则和法的确证原则同样包含对国家法益和公共法益的保护，只是在该理论发展演变的过程中一直限制正当防卫对国家和公共利益的保护，中国在借鉴该理论的同时完全可以适当释放这方面的限制，从而激活民众保护法益，并同违法犯罪作斗争的勇气。值得注意的是，优越利益原理不加限制的利益衡量判断方法会把正当防卫制度带向误区。首先，有些违背社会道德性限制的行为，即便没有造成实际损害结果，也不能被评价为正当防卫。其次，优越利益原理主张的“优越性”实际上是以法的确证原则为基础，先确定行为的“法”（正）与“不法”（不正），而后认定正的行为具有更加优越的保护价值。再次，优越利益原理是将司法实践引向误区的主要原因，生命法益在所有法益中排在首要位置，并且与其他法益相比较处于绝对的优势地位。当防卫行为造成不法侵害人死亡的结果时，在优越利益原理的理论框架内判断得出的结论一定是“明显超过必要限度造成重大损害”。造成的后果是司法实践中只要防卫行为造成不法侵害人死亡的结果，往往不需要再对案件中的其他因素再做赘述，直接将其认定为防卫过当。最后，优越利益原理是以法益衡量为基础，法益衡量原则就是将保护的法益和侵害的法益进行对比，但是这种对比的有效性（或称准确性）在不同案件中存在差别，并且有些案件很难进行法益对比。法益是一种较为抽象的概念，包含人身和财产两种性质不同的法益，这使得法益衡量在实践操作中遇到了很大的挑战，法益衡量的结果难以让人信服。
2.法益保护和法的确证原则的确立
个人保护原则和法的确证原则也称为“二元论”，起源于德国，《德国刑法》第32条第2款规定：“为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。”德国刑法中紧急防卫权的旨趣在于对个人法益的保护。德国刑法界的普遍共识是为了公共利益或者公共秩序免受正在遭受的不法侵害而实施的防卫行为不属于可以阻却违法的行为，即针对侵害公共利益或者公共秩序的行为不能进行正当防卫。因为如果每个人都可以为了阻止公共利益受到侵害而行使防卫权，那么每个人都拥有和警察一样的职权。警察之所以被赋予这样的职权是因为警察经过了专业的训练，能够理性、公平的处理侵权行为，最大限度的降低了错上加错的风险，防止陷入恶恶相报的恶性循坏。而普通民众不具备这样的权力，所以在公共利益受到侵害时要限制公民防卫权的启动。
宥于立法及人类思维的局限性，不存在一种能够对所有刑法问题加以合理处理，同时毫无逻辑矛盾或漏洞的解说谱系，所以在一定程度上肯定超越刑法条文的政策性要求。随着社会的发展进步，理论也在不断丰富和完善，这是其自身的科学属性。传统的“二元论”也在发展过程中不断的完善自身的理论内涵，例如有的德国学者认为：为了保护应归国家所有的个人法益以及作为主权象征的国家法益，可以采取紧急防卫，也可以称为国家紧急防卫（Staatnotwehr）。通说也认为，如果国家重大利益遭受国家机关无法及时处理的危害，那么还是可以为保护国家利益的正当防卫行为，例如间谍偷取国家机密而正欲偷渡出境的情况。
在当今社会中，国家与个人联系越来越紧密，国家利益和国家安全实际上是多数人的利益和安全的总和。比如，发现恐怖主义犯罪分子要实行大规模的恐怖主义犯罪活动，此时个人当然有权利行使防卫权控制犯罪分子或者直接制止犯罪行为。公共利益和公共安全也同样具有重要地位，例如，网络秩序属于公共秩序的范畴，网络秩序遭到破坏后，遭受实际侵害的是千千万万的网民。再如，破坏公共电力设备的行为，造成的后果不仅仅是重大财产损害，还极有可能造成人员伤亡，因为现在很多大型机械设备都是依靠电力驱动作业，电源突然切断极易引发安全事故，现实中发生过多起电梯突然断电造成人员伤亡的事件。法律是保护人们安全和利益的规则，保护人民安全和利益的行为在法律上便会得到肯定评价，该肯定性评价就是行为成立正当防卫的根据。首先，我国《刑法》第20条第1款明确规定：“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权力免受正在进行的不法侵害……。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《正当防卫指导意见》第5条也明确指出：“不法侵害包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。”
由此可知，法益保护和法的确证原则是社会发展背景下对防卫行为提出的新要求，更是符合中国本土法律语境的正当化依据。以此为前提，必要性和要求性同样是防卫限度判断标准的理论依据。
（二）第20条第3款的理论反思
1.特殊防卫的权力来源
特殊防卫权实质上是当防卫人面临严重危及人身安全的攻击时所实施的一种自救行为，这是人与生俱来的作为保存自己身体、生命和价值的正当权利。正如洛克所说：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权力，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”在很多国家的刑事立法中对特殊防卫权利都作出了制度性回应，大体上分为三种类型：其一是防卫人在特定的主观原因下产生的特殊防卫权。例如，《德国刑法典》第33条规定：“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的不负刑事责任。”1964年《罗马尼亚刑法典》第44条第2款规定：“由于恐惧，自卫超过了应与危险的严重程度相适应之限度的，也认为是自卫。”其二是在特定的不法攻击类型中产生的特殊防卫权。例如1937年《印度刑法典》第100条规定：对故意杀人、故意伤害、强奸、绑架、抢劫、夜间破门侵入房屋、防火等侵害行为，防卫人可以致侵害人直至死亡。其三是在以上两种主客观条件下承认特殊防卫权。例如《日本盗犯等防止法》第1条第1款规定：试图防止盗犯、取回财物时，试图防止携带凶器想要侵入时，试图驱逐不退去者时，为了排除对自己或他人的生命、身体或者贞操的现实危险，杀伤犯人的，属于《刑法》第36条第1款的防卫行为。《日本盗犯等防止法》第1条第2款规定：试图防止盗犯、取回财物时，试图防止携带凶器想要侵入时，即便不存在现实的危险，但行为人由于恐惧、惊愕、兴奋或者狼狈而现场杀伤犯人时不处罚。
我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这里采用客观的判断方法，将特定的不法攻击行为进行类型化，进而界定成立特殊防卫权的前提条件。在把握第20条第3款时防止武断的将其理解为：当防卫人面临第3款中列举的暴力攻击时，直接使用剥夺攻击人生命的方法进行防卫，而应该在理解该条文时准确把握其中暗涵的规范要求，即当防卫人面临第3款中列举的暴力攻击时，防卫人可以使用剥夺生命的方法，也可以使用其他方法制止暴力攻击。换句话说，在遭受第3款中列举的暴力攻击时，如果只有选择剥夺攻击人的生命才能实现有效的防卫，那么该防卫行为不属于防卫过当；如果可以选择非致命性手段实现有效防卫，首先考虑使用非致命性防御手段。从防卫权的理论出发，特殊防卫权完全符合防卫的必要性和要求性等限度条件，首先，特殊防卫制度要求防卫人在能够实施的各种适当的防卫方法中选择最轻的、不与对自身损害的风险相联系的防卫。其次，这种必要的反抗行为符合特定的限制条件，否则就违反了规范要求。这里还要指出的是避免“防卫人”滥用防卫权，即借防卫的名义实施违法犯罪的事实。
2.第20条第3款的属性
在当下，对于《刑法》第20条第3款的理解存在两种观点：其一，第20条第3款属于特殊规定，即认为该条款具有独立于原有正当防卫理论的理论依据。其二，第20条第3款属于注意规定，即该条款规定的行为属于正当防卫行为，不需要承担法律责任。笔者认为第20条第3款属于注意规定，称之为特殊防卫权，其特殊之处在于此时遭受的攻击行为危险程度较高，防卫人可以使用致命性手段或者武器进行防卫。
首先，从理论的角度进行分析。我国《刑法》第20条规定正当防卫制度，其中第1款只是概括性的说明刑法中所讨论的防卫行为的性质和样态，第2款规定了正当防卫行为的界限。假如认为第3款属于法律拟制规定，就等于承认了防卫人的“无限防卫权”。在资产阶级革命时期，“无限防卫权”是以个人主义为出发点，把防卫权视为天赋人权之一，强调个人权利的行使以保证社会上其他成员享有同样的权利为限制，在此之外，个人权利神圣不可侵犯，不受任何限制。这种观点早已被时代抛弃。目前，在中国法学界中，学者们将“无限防卫权”解释为 “防卫过当免责”和“无过当之防卫”，所对应的防卫权类型分别是对防卫行为无限制和对防卫结果无限制。
众所周知，任何权利都要受到限制，防卫权也不例外。无限制的防卫权利背离了权利均衡原则，权利是人在社会中实现自身发展和自身价值的基础，权利均衡原则为这种发展提供了制度性保障。因此当某一个体侵犯其他人的权利时，他的权利也会在相应的限度内被剥夺，而并非没有限制。另外，认为防卫权没有限制的主张会导致当事人心理失衡，仅将“没有限制”作为特殊防卫权的解释难以满足当事人的释法说理要求。这是法律规范与案件当事人之间缺乏充分理性对话的情况下，对该条规则的武断解读，不利于公民法益的保护和权利的行使。还容易造成一种错觉，即将本来正当的权利认为实质不正当，但是在规范上将其进行例外的正当化处理的印象，不利于公平正义观念的树立。
基于以上分析，认为《刑法》第20条第3款是法律拟制的假设不能成立。特殊防卫权以法益保护和法的确证原则为理论依据，以防卫的必要性和要求性为限度标准。特殊防卫权并非独立于原有的正当防卫制度，其实质是原有正当防卫制度中的一部分，因此第20条第3款是注意规定。
其次，从实务角度进行分析。在1997年之前的司法案件甚至包括现在的部分司法案件中，判决结果往往与正当防卫制度的精神相背离。在这些案件中，只要防卫行为造成攻击人重伤或者死亡的损害结果，就会将防卫行为认定为故意伤害、故意杀人。在1979年《刑法》中将防卫限度表述为“超过必要限度造成不应有的危害”，由于当时我国的正当防卫制度缺乏系统性的理论构建，再加上法律规范的模糊性，因此防卫限度缺乏统一的判断标准，在司法实践中往往表现出一定的随意性。例如，妥么尔防卫过当案，1990年2月8日下午6时许，妥么尔和马十二布收购皮毛途径永登县河桥镇时，被祁玉俊、杨万林拦截索要财物，以“我们有刀有枪，你们是给钱还是要命”等言语相威胁，索要钱财。当妥么尔向对方求情并表示没有钱时，遭到对方拳打脚踢，至其鼻子流血。妥么尔在与祁玉俊扭打中，顺手掏出随身携带的割皮毛用的单面刃刀，在祁玉俊身上连刺数刀，将其刺倒。接着妥么尔见杨万林与马十二布正在撕打，便上前相助，在杨万林身上连刺数刀。经法医鉴定：祁玉俊系被他人用单面刃刀刺破肺脏及股动、静脉致大失血而死亡，杨万林系被他人用单面刃刀刺穿肝脏致大失血而死亡。一审法院认为，防卫的行为必须与不法侵害的程度相适应，才是正当的。妥么尔在受到语言威胁和拳打脚踢的情况下，明知用刀在人体要害部位连刺数刀，可能发生将人刺死的危害后果，但为了摆脱不法侵害人的侵害而放任这种危害后果的发生，使防卫行为超过了必要的限度，造成不应有的危害后果，显属防卫过当。法院认定妥么尔犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。甘肃省高级人民法院认为，原审判决的事实清楚，证据确凿，定罪准确，但是量刑不当，随撤销原神判决中对妥么尔的量刑部分，对妥么尔以故意杀人罪改判免于刑事处分。
在如今的司法实践中，妥么尔的行为完全符合1997年《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫，成立正当防卫。但是在当时他的行为被认定为故意杀人罪。中国的传统理念信奉“死者为大”，如果防卫行为造成攻击人伤亡，司法人员往往采取“各打五十大板”的办法息事宁人。可见，在过去的司法实践中，裁判人员受到民众参与情感的影响较重，裁判者倾向于依靠感性直觉解决法律纠纷，进而出现裁判结果与理性判断相左的局面。
为了纠正传统理念对法治造成的不当影响，防止司法人员陷入裁判误区，立法机关的工作人员在修改我国刑法时综合考虑了多方面因素：其一是希望鼓励公民积极同严重违法犯罪进行斗争；其二是对公民的防卫权进行一定程度的限制，防止公民滥用防卫权，造成社会秩序的混乱。经过权衡利弊，立法机关最终决定在新刑法中对公民的特殊防卫权进行明示。因此，《刑法》第20条第3款属于注意规定。
最后，从逻辑上进行分析。假如《刑法》第20条第3款属于法律拟制，那就不得不对《刑法》第20条进行这样的理解，即只有当不法侵害属于第3款规定的情形时，防卫行为造成攻击人伤亡的才能免责。在遭受其他类型的攻击时，防卫行为造成攻击人伤亡的属于防卫过当，需要承担法律责任。但是这种假设与司法实践不相符。例如，河北省辛集市耿某华正当防卫不批捕案，基本案情：2017年10月1日凌晨2时许，康某等八人赶到项目所在地强拆民宅，携带橡胶棒、镐把、头盔、防刺服、盾牌等工具，翻墙进入耿某华家中。耿某华妻子出屋来院中被人摁住并架出院子。耿某华手持一把分苗刀出来查看，强拆人员对其进行殴打，欲将其带离房屋，实施拆迁。耿某华遂用分苗刀乱挥、乱捅，将三名强制拆迁人员捅伤。随后耿某华被带离房屋，康某实施强拆。后经法医鉴定，其中两名被捅伤的强拆人员构成重伤二级。辛集市公安局提请逮捕时认为，耿某华的行为虽有防卫性质，明显超过必要限度，属于防卫过当。辛集市人民检察院经监察委员会研究认为，强拆人员的行为属于正在进行的不法侵害，耿某华的行为具有防卫意图，其防卫行为没有明显超过必要限度，本案不符合特殊防卫的规定，依据《刑法》第20条第1款规定，耿某华的行为属于正当防卫，依法作出不起准逮捕决定。
在案件中，不法侵害的主要目的是实施强拆行为，是对财产权利实施的暴力行为，耿某华夫妇人身伤害的主要方式和目的是强制带离现场，该行为是实施财产犯罪的手段。在该案件中明确了，正当防卫中的不法侵害不限于侵犯生命、健康的暴力行为，对于侵犯财产、非法限制人身自由和非法侵入他人住宅等不法侵害可以实施正当防卫。换句话说，在遭受《刑法》第20条第3款规定以外的不法侵害时，防卫行为造成攻击人伤亡也可以成立正当防卫。在《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中也明确了该规则，其中第18条规定：“对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，至不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。”因此第20条第3款属于注意规定。
（三）第20条第3款的正面效应
《刑法》第20条第3款作为正当防卫制度中的一项注意规定，对于解开中国语境中的正当防卫制度具有重要的积极影响。首先，对防卫限度进行科学把握，明确了“明显超过必要限度”的内涵，对于正当防卫制度进行理论补足。其次，对于司法实践具有重要的指导意义，纠正司法实务中出现的偏差。最后，特殊防卫制度对于社会的正面效应，即鼓励公民积极同违法犯罪作斗争，弘扬社会公平正义理念。
1.将防卫限度分为行为限度和结果限度
《刑法》第20条第3款实现了对防卫限度的科学划分，即将防卫限度划分为行为限度和结果限度。通过前文中的论证可知，第20条第1款和第3款规定的行为都属于正当防卫，都是以法益保护和法的确证原则作为理论依据，以防卫行为的必要性和要求性为判断标准。换句话说，第3款规定的特殊防卫行为并没有“明显超过必要限度造成重大损害”。第3款明文规定“……，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”无论按照一般人的理解还是从法律规范角度去解释，“造成不法侵害人伤亡”均属于造成重大损害的规范范畴。第20条第2款规定的防卫限度条件是“明显超过必要限度造成重大损害”，如果按照部分学者的观点，将防卫限度标准作为一个整体来把握时，就会不可避免的陷入“唯结果论”的错误局面。因为“明显超过必要限度”的规定过于抽象，在司法实践中往往难以准确界定，而“重大损害”是相对客观的判断标准更加易于证明、运用。这种证明难易程度的差异性再加上司法机关在实务中的保守态度，促使司法人员在裁判时越来越依赖对损害结果的判断，最终难免陷入“唯结果论”。按照这种观点的理解，防卫行为造成不法侵害人重伤、死亡的必然不会被评价为正当防卫，需要负刑事责任。但是这种理解违背了第20条第3款规定，即“……，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”因此将第20条第2款规定的防卫限度作为整体理解，即违背了正当防卫制度的立法精神，也与法条之间的逻辑关系不相符。
在界定防卫限度判断标准时，将防卫限度划分为行为限度和结果限度，只有当防卫行为和防卫结果均超过必要的限度时才构成防卫过当。这种科学的划分方法更加有利于准确把握判断标准，合理区分哪些行为属于正当防卫，哪些行为属于防卫过当。以《刑法》第20条第2款规定为判断标准，使用以上判断方法推导出的结论正好与规范相吻合，并且在条文之间实现逻辑自洽。换句话说，从第20条第3款规定可以得知防卫人在必要的情况下造成攻击人伤亡时已经符合“造成重大损害”的结果限度要求，但由于防卫行为没有明显超过必要的行为限度，所以第3款规定的防卫行为属于正当防卫。这种“二分法”的判断方法在司法实务中得到印证。
例如，赵宇正当防卫案，2019年3月1日，检察机关对福建省福州市晋安区人民检察院就赵宇见义勇为一案的处理决定作出纠正，认定赵宇的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任。基本案情：2018年12月26日晚11时许，李某与在此相识的女青年邹某一起饮酒后，一同到达邹某的暂住处，二人在室内发生争吵，随后李某被邹某关在门外。李某强行踹门而入，谩骂殴打邹某，引来邻居围观。暂住楼上的赵宇闻声下楼查看，见李某把邹某摁在墙上并殴打其头部，即上前制止并从背后拉拽李某，至李某倒地。李某起身后欲殴打赵宇，威胁要叫人“弄死你们”，赵宇随即将李某推倒在地，朝李某腹部踩一脚，又拿凳子欲砸李某，被邹某劝阻住，后赵宇离开现场。经鉴定，李某腹部横结肠破裂，伤情属于重伤二级；邹某面部挫伤，伤情属于轻微伤。在本案件中，李某对赵宇先实施殴打行为，赵宇随将李某拽倒并踩了一脚，赵宇的行为不能认定为明显超过正当防卫必要限度，因此不存在行为过当。虽然赵宇的行为造成了重伤的严重后果，但是其行为不构成防卫过当。赵宇的行为手段、行为目的、行为过程、行为强度等具体情节，没有“明显超过必要限度”。赵宇制止李某的不法侵害行为是连续的，自然而然发生的，是在当时场景下的本能反应，其目的是阻止李某继续实施不法侵害，并没有泄愤报复等个人目的，应当认定为正当防卫。由此可见，在司法实践中，防卫限度已经被拆分为行为限度和结果限度，只有当两者均超过必要限度时才构成防卫过当。这样的判断方法是从防卫人视角出发进行的情景考察，避免了“唯结果论”的机械性，实现对判断标准的灵活把握，更利于构建符合规范要求、人情常理的防卫限度判断标准。
2.准确把握“明显超过必要限度”的内涵
《刑法》第20条第2款中“明显超过必要限度”较为抽象，难以进行量化界定。在刑法概念中，损害程度由轻到重依次分为：轻微伤、轻伤、重伤和死亡。“造成重大损害”是指造成他人重伤、死亡或者重大财产流失，这是一个边界清晰的判断标准，借助法医鉴定机构，司法人员很容易判断防卫行为是否属于“造成重大损害”。但是在判断“明显超过必要限度”时缺乏以上明确客观的量化标准，只能依靠抽象的理解作出判断，造成的结果就是不同的法官拥有不同的判断标准。在实践中并非每个法官都具有过硬的业务素质，同一个法官也并非时时刻刻都是可靠的，这些无疑增加了司法的不确定性和随意性。
第20条第3款的特殊性在于把一些不法侵害行为进行类型化，并且制定了针对该类型侵害行为的正当防卫规则，该规则对于准确把握第2款中“明显超过必要限度”提供了重要的着力点。通过上文分析可知，防卫行为是否“明显超过必要限度”是以其是否符合“必要性”和“要求性”为判断依据，第20条第3款为这一判断提供了样板和标准尺。第3款提供的样板是当遭受法条中提及的严重危及人身安全的暴力犯罪时，在必要的情况下可以使用致命性的防卫手段。因为防卫人在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪时，不能苛求防卫人先使用手段较为缓和但是防卫效果让人质疑的防卫措施，因为这种防卫行为很可能起不到防卫目的，并且激怒防卫人，进而招致攻击人更为严重的暴力侵害。法律不能要求防卫人为了保护攻击人的法益而将自己生命安全置于险境中，这显然违背了常理。第20条第3款提供了标准尺，即该条款明确在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪时防卫行为的限度，以此为标准明确当遭受其他类型的攻击时防卫行为的限度。按照条文之间的逻辑关系，在遭受一般类型的攻击时直接使用致命性的防卫行为，属于防卫过当。另外，是否属于“明显超过”应该运用主客观相结合的认定方法。
3.对司法实践的指导作用
《刑法》第20条第3款对于司法实践中的认定偏差起到重要的纠正作用，在1997年《刑法》颁布以前，在很多案件中均出现案件定性错误，即将本来属于正当防卫的案件认定为防卫过当或者互殴性质的故意犯罪，严重违背正当防卫制度的精神，损害司法的公平正义。例如，文章开头所述梁某故意伤害案，再如孙明亮故意伤害案等，都受到“唯结果论”的误导，最终造成裁判结果偏差。
1997年《刑法》颁布以后，司法实践中的偏差很快得到纠正，例如，陈某某正当防卫案，2014年3月12日晚22时许，被告人陈某某和其妻子孙某某等水泥工在海南省三亚市某工地加班，周某、容某和纪某等人饮酒后，言语调戏孙某，陈某某得知后生气地让容某等人离开，容某等人不予理会。周某摸了一下孙某某的大腿，陈某某遂与周某等人发生争吵。周某从工地拿起一把铁铲冲向陈某某，但被孙某某拦住。孙某某在劝架时被周某推倒在地，陈某某准备上前去扶孙某某时，周某等人先后冲过来对陈某某拳打脚踢，陈某某边退边用拳脚还击。后纪某用钢管朝陈某某的头部打去。因陈某某戴有安全帽，钢管顺势滑下打到陈某某的左上臂。陈某某半蹲着用左手护住孙某某，右手拿出 的一把折叠式单刃小刀乱挥、乱捅，陈某某同事赶到现场，周某、容某、纪某受伤逃跑时还拿石头酒瓶等物品朝陈某某砸过来。容某跑到工地的地下室里倒地，后因失血过多死亡。法院认为陈某某在被殴打时，持小刀还击，致容某死亡，属于正当防卫，依法不负刑事责任。
《刑法》第20条第3款作为注意规定可以对司法人员的裁判量刑工作进行提示和引导。第3款的作用在于提示司法人员杜绝武断的直觉情感，倡导慎重的理性判断，提醒司法工作人员要做“理性的法律人”。
三、防卫限度司法判断规则的构建
在构建防卫限度司法判断规则的过程中，应该运用科学的判断方法，根据指导性案例和经典判例明确法律条文中概念的含义和边界，从而构建符合中国法治话语体系的防卫限度判断标准。
（一）“滥用防卫权”的司法认定
《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第10条规定：对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。通过对防卫行为提出要求性防止对防卫权的滥用。如果防卫行为在规范上合适，那么该防卫行为便符合要求性。在《德国刑法典》中，所有必要的紧急防卫并不都是第32条第1款意义上的“所要求的”。在一个人为了阻止盗窃水果而射杀一个孩子时，对于防卫攻击能够说是必要的，只要其他手段不能保护财产。但是，在这种如此极端的案件中，人们一般都承认，这样一种防卫是不可以允许的，这是对紧急防卫权的“社会道德性限制”。在中国的刑法语境中，以德国刑法中“社会道德性限制”作为理论资源和参考，明确“滥用防卫权”的司法认定方法。
有学者结合我国本土规范进行分析时认为，“不得防卫说”剥夺了防卫人面对不法侵害时的防卫权，不符合人之常理；“社会道德性限制”存在将道德与法律混为一谈的风险，两者均难以成为不得实施极端防卫行为的理由。防卫权理应符合宪法的基本要求，防卫人不得实施极端防卫行为的原因并非权利向不法让步，而是防卫权向生命权让步。生命权是民法上的概念，“当事人生命权受到侵犯通常是指当事人死亡，还有一种情况则是一方有致当事人死亡的意图但是没有达成，也构成生命权侵权。”在极端防卫情况下仅保护攻击人的生命权与我国司法实践不符合。
《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第10条规定：“对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的”“不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的”均不应认定为防卫行为。在我国司法实践中对该类型的案件同样按照这一原则处理，例如，刘某某故意伤害案，被告人刘某某与被害人周某某均为同村村民，两家责任田相邻，刘某某在自家田里劳作时将周某某家田里相邻土坎上的刺树割掉，为此周某某母亲彭某、妻子向某1与刘某某发生争吵。后周某某及其父亲周某1、弟弟周某2等人来到田里，周某某与刘某某发生争吵并持柴刀到刘某某田里砍断两支柑橘树树枝，刘某某遂用锄头朝周某某头部挖了一下。周某木被同村村民驾驶拖拉机送至医院，于次日抢救无效死亡。经鉴定，周某某系因颅脑外伤后引起急性颅内血肿导致颅内水肿和脑疝压迫脑干，造成生命中枢功能衰竭而死亡。法院认为，周某某虽有砍断刘某某田里柑橘树树枝的行为，但是没有侵害刘某某的人身权，对刘某某财产权的影响轻微，刘某某持锄头伤害周某某的行为不具备及时性和正当性，不符合正当防卫的构成要件，故对被告人提出“其是正当防卫”的辩解和辩护意见不予采纳。
由此可见，在中国刑法语境中，防卫人在极端情况下的防卫权不仅需要向当事人的生命法益让步，同时也要向当事人的重大人身法益作出让步。
（二）“二分法”判断方法的适用
将正当防卫的正当化依据定位为法益保护和法的确证原则之后，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”势必成为两个独立的判断要件，且两者之间不存在从属关系。在行为限度中，以必要限度为衡量标准，如果防卫行为明显超过必要限度则成立行为过当；在结果限度中，以防卫行为是否造成重大损害后果为判断基准，造成攻击人重伤或者死亡等重大损害后果的，成立结果过当。这种将防卫限度细分为行为限度和结果限度的判断方法称为“二分法”。这种二元判断方法相比较于“一体说”扩大了正当防卫的成了范围,彰显了对防卫人的体恤，司法实践将关注点从对攻击人的保护转向了对防卫人和攻击人的双重保护。
“二分法”在判断过程中遵循“先行为，后结果”的逻辑顺序，在很大程度上杜绝以往司法实践中出现的“谁死伤谁有理”的错误解决方法，避免在判断过程中落入“唯结果论”的陷阱。例如，孟某某故意伤害案，2018年6月24日凌晨1时许，被告人孟某某和女友温某在广场乘凉，被害人谷某酒后与温某搭讪被孟某某打耳光，谷某离开，后拿着红砖头返回，持砖头击打孟某某的头部，孟某某夺下红砖，用拳头与谷某打斗，之谷某爬倒在地。孟某某在找钥匙过程中将谷某身体翻过，在找到钥匙后和女友离开。后经现场附近群众拨打110，急救医生到场发现谷某已经死亡，经鉴定谷某系酒后，在外力作用下冠心病发作猝死。该案件一审法院认为，被告人孟某某击打被害人面部、颈部，最终造成被害人死亡的危害结果，其行为与死亡后果存在因果关系，不符合正当防卫的限度条件，其防卫行为明显超过了防卫的客观需要，构成防卫过当。该一审判决不合理的原因在于没有合理运用“二分法”进行判断，即没有遵循“行为—结果”的判断逻辑。按照传统的司法经验，防卫行为造成的“重大损害”会先行进入法官的考量视野，而后再根据“重大损害”直接判断防卫行为明显超过防卫限度，这种“先结果，后行为”的判断顺序属于典型的重复论证，即形式上是二元论证，但实质上是一元重复论证。
该案件经过二审法院重新审理认为，谷某死亡的直接原因系冠心病发作，喝酒和外力作用是诱因，孟某某防卫行为所造成的直接损伤后果是谷某面部、颈部、胸部轻微伤和右大脑出血（轻伤一级），孟某某的防卫行为没有超过必要限度，系正当防卫。二审判决明确区分了“行为限度”和“结果限度”，并按照“行为—结果”的判断逻辑对两者分别判断。这种判断方法与我国刑法理论和司法实践相契合，首先，将防卫限度判断的理论依据定位为必要性和要求性，从而决定了必须按照“先行为，后结果”的判断顺序来进行。必要性要素针对的是攻击在事实上的防卫可能性，而要求性所考虑的则是反应在规范上是否适当。防卫可能性对应的是防卫行为的限度，规范上是否适当对应的是防卫的结果限度。其次，按照规范要求，防卫行为的判断早于防卫结果的判断。我国《刑法》第20条第1款、第2款和第3款都将“防卫行为”置于“造成损害”之前，因此，在司法实践中应该按照规范中的顺序进行判断，而不能将其颠倒。最后，在司法实务中“二分说”的应用，再例如，陈某正当防卫案，陈某被9人围殴，其中有人使用钢管、石块等工具，双方实力相差悬殊，陈某借助水果刀增强防御能力，在手段强度上合情合理。并且，对方在陈某逃脱时仍持续追打，共同侵害行为没有停止，所以就制止整体不法侵害的实际需要来看，陈某持刀挥刺也没有不相适应之处。综合来看，陈某的防卫行为虽有致多人重伤的客观后果，但防卫措施没有明显超过必要限度，依法不属于防卫过当。
在部分案件中，防卫行为超过必要限度，但是防卫结果没有超过必要限度，成立正当防卫。例如，郑某某故意杀伤害案，杨某与郑某1怀疑因为邻居郑某某的阻止，所以建房申请未被批准，于是将其重病母亲郑某2丢在郑某某家中，以此要挟郑某某同意其建房，郑某某关门阻止未果。尔后报警将郑某2搬至屋外。杨某得知后赶往现场，欲再次将其母亲搬进张爱娟家中。郑某某手持两把菜刀守在门口阻止对方入内，双方引发肢体冲突，随后，郑某某持刀砍伤杨某、郑某1，造成一人轻伤、一人轻微伤的损害后果。法院认为郑某某的行为并未超过必要限度造成损害，属于正当防卫。其实这样的认定过于笼统，缺乏必要的释法说理过程，难以使当事人完全信服。按照“二分法”的判断标准可以对防卫行为进行深刻的剖析，培植民众公平正义的法律观念。本案中防卫人的住宅权受到侵害，该侵害并非急迫的、危险的侵害行为，防卫人本可以选择继续求助警察、家人、邻居或者选择伤害程度较低的防卫手段阻止他人的非法侵入，却直接选择使用刀具进行防卫，其防卫行为与侵害行为的危险程度相差悬殊，超过了必要的行为限度。但是其防卫行为只造成了轻伤的损害后果，并没有超过必要的结果限度，因此属于正当防卫。
“二分说”判断方法在民法上同样得到运用，例如，王某、韦某等与潘某生命权、健康权、身体权纠纷案，2020年5月一个夜晚，在回家路上，广西的潘女士多次遭遇同行男子（王某）的强行搂抱。王某当天喝了酒，当他再次被潘女士推开后，跌倒在地，昏迷13天后抢救无效身亡。法院认为，王某违背潘某意愿实施搂抱、亲吻等不法侵害行为，并且具有现实的紧迫性，潘某出于本能推开王某保护自己不受侵害，符合正当防卫的条件。
（三）“明显超过必要限度”的司法判断
“明显超过必要限度”是一个抽象的概念，可以将其拆分为“明显超过”和“必要限度”来进一步理解和把握。“必要限度”顾名思义是防卫人为有效制止不法行为所需要采取的众多防卫行为中相对合理的其中一部分防卫行为。符合“必要限度”的防卫行为不是确定性的某一个模式的防卫行为，而是在特定范围内的一系列防卫行为，防卫行为会因为个体、环境和时间的不同呈现出不同的防卫强度和防卫效果。“明显超过”可以解读为：一个人能够用拳头或者脚踢来防卫攻击者，就不能使用刀子或者枪，一个人能够通过威胁使用工具或者武器，或者通过警告性射击来威吓攻击者，就不允许同时进行射击。
构建“明显超过必要限度”司法判断规则，首先，将攻击行为区分为：严重危及人身安全的暴力犯罪、轻微犯罪和一般违法行为；其次，准确把握正当防卫制度的立法精神和理论依据，并以此为基础界定防卫限度；最后，结合指导性案例和典型案例构建防卫限度的司法判断规则。
其一，当遭受严重危及人身安全的暴力犯罪时，防卫人可以使用致命性的防卫行为。生命是最为重要的法益，生命权也是每个个体最为宝贵的权利，国家理应对其提供最为周全的保护。在极端的防卫情形中，禁止不足原则赋予防卫人可以直接选择能够立即终局性制止不法侵害手段之权利，而禁止过度原则在保护侵害人基本权利的同时，也赋予了防卫人不得过度损害侵害人法益的义务。也就是说，当防卫人的生命安全和重大人身法益受到威胁时，其可以选择致命性的工具和方法实施防卫行为，而当防卫人只是面临轻微的不法攻击时，防卫人不能使用致人重伤或者致人死亡的防卫工具和防卫方法。禁止过度原则是从基本权利的防御权功能出发，旨在为国家行为划定最大范围，与此相反，禁止不足原则乃是着眼于基本权利的保护义务功能，用来为国家的保护措施划定最低底线。在最高人民法院公布的指导性案例中可以明确以上原则，例如，陈月浮正当防卫案，该案件的二审法院认为，陈某无故持刀上门砍伤陈月浮，陈月浮为了使本人的人身免受正在进行的不法侵害，对正在进行的危害人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人陈某死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
其二，在遭受一般犯罪攻击时，避免使用致命性的防卫工具和防卫手段。轻微犯罪是指不具有严重危及人身安全暴力性质的犯罪行为，面对此类攻击行为时，要求行为人在相对的冷静中选择适当的非致命性的防卫手段是具有期待可能性的。在最高人民法院的指导性案例中可以明晰司法实践中的判断规则，例如，杨建伟故意伤害、杨建平正当防卫案，在该案件中，攻击人彭某空手击打杨建伟面部，杨建伟此时并非面临严重的不法侵害，却持刀捅刺彭某胸、腹部等要害部位，杨建伟的防卫行为并非制止彭某不法攻击所必须，明显超过必要限度。杨建平看到杨建伟被四人围殴，并且被洋镐把打倒在地，便从家中取出一把双刃尖刀，冲向刚从地上站起来的彭某，朝其胸部捅刺，其行为符合正当防卫的限度条件。
又如，河北省辛集市耿某华正当防卫不批捕案，法院认为，不法侵害人深夜翻墙非法侵入耿某华住宅，强制带离耿某华夫妇，强拆房屋。耿某华依法行使防卫权利，其防卫行为造成2人重伤的重大损害后果，但是，耿某华是在被多人使用工具围殴，双方力量相差悬殊的情况下实施的防卫，综合评价耿某华的防卫行为没有明显超过必要限度。与此类似的案件，朱凤山防卫过当案，法院认为，攻击人齐某因离婚问题多次到上诉人朱凤山家吵闹，案发当晚又酒后滋事，强行攀爬并持瓦片砸被害人后进入朱凤山家院内。朱凤山为使本人的人身、财产权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，持刀致死齐某，明显超过必要限度，属于防卫过当。该指导性案例明确了在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，构成防卫过当。
可见，在面临轻微犯罪时，防卫人要避免使用致命性的防卫工具和防卫手段，即防卫人应该实施能够有效制止不法侵害所必须的，并且能够实现防卫人和攻击人法益保留最大化的防卫行为。
其三，在遭受轻微的不法攻击时，避免使用相差悬殊的防卫工具和防卫手段。轻微攻击是指对人身和财产进行轻微不法侵害的行为。例如，汪天佑正当防卫案，法院认为，被害人燕某、赵某等人于天黑时，强行踹开纱门闯入被告人汪天佑家过道屋。在本人和家人的人身、财产安全受到不法侵害的情况下，汪天佑随手拿起摩托车减震器将燕某、赵某打伤，致一人轻伤一级、一人轻微伤的行为属于正当防卫。在微财攻击中，应该如何行使防卫权？根据司法案例明确防卫界限，例如，徐某某故意伤害案，2019年7月15日12时许，被告人徐某某在回其位于个旧市上，看见被害人徐某进入其住所实施盗窃，遂持棒殴打被害人徐某，并用脚踢徐某腹部，造成徐某重伤二级的损害后果。法院认为，徐某某为保护其合法财产实施防卫行为具有正当性，但是明显超过必要限度造成重大损害结果，属于防卫过当。
在面临轻微人身攻击时，防卫人可以实施与攻击行为相当的防卫行为，例如，2021年9月17日晚，酒后的刘某在小区门口言语挑衅幸某，双方发生争执，刘某拿起手边的塑料凳砸向幸某背部，幸某随手拿起坐着的木凳还击，造成刘某轻伤二级的损害后果。检察机关认为，刘某与幸某素不相识，刘某言语挑衅并先动手，幸某随手拿起凳子回击，后一直处于抵挡防御状态直至逃离。刘某主观上是防卫的意图，防卫行为并未超过必要的限度，属于正当防卫。再例如，赵玉泉被控故意伤害案，赵玉泉与王某及周某因故在上海市某舞厅发生纠纷。事后王某自感吃亏，于2000年1月4日19时许，与周某共同到赵泉华家门口，踢门而入，被在家中的赵泉华持械反击，造成王某轻伤的后果。法院认定赵泉华的行为属于正当防卫。可见，在遭受轻微的不法攻击时，防卫人随手拿起防卫武器进行反抗或者造成攻击人轻伤后果的属于正当防卫。
（四）“严重危及人身安全”的司法认定
根据法条规定，如果攻击人实施“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，防卫人可以实施致命性防卫行为以制止不法侵害。遭受该类型的暴力犯罪是实施特殊防卫的前提条件。
首先，明确该条文中的内在逻辑。“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”是对犯罪类型的形式列举，“严重危及人身安全的暴力犯罪”是在实质意义上对犯罪类型作出概括，这里采取“列举+兜底”的刑事立法模式，该模式通过列举与概括共同界定罪名的内涵与外延。这种表述方式在《刑法》中较为普遍，例如，《刑法》第238条规定非法拘禁罪：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。” 比较而言，已经明确列举的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”等攻击手段易于理解，而对于“严重危及人身安全的暴力犯罪”相对难以把握。后者作为兜底性规定涵盖的攻击行为必须是与前面列举的犯罪行为具有相当的暴力性、危险性和紧迫性。比如同样手持刀具的攻击人，仅仅为了威吓对方并进行谩骂的攻击人与意图举刀砍伤对方的攻击人所具备的暴力性、紧迫性和危险性存在很大区别，因此在具体案件认定时，避免落入形式判断的误区，坚持行为类型与行为性质相统一的认定方法。
其次，结合案例明确司法认定标准，并在具体案件中进行情境性判断。例如，于海明案，攻击人刘某持砍刀击打于海明的行为属于“行凶”，刘某攻击行为凶狠，所使用的工具可轻易致人死亡，随着事态发展，难以预料发生什么损害后果，于海明的人身安全处于现实的、紧迫的和严重的危险之下。刘某具体抱持杀人的故意还是伤害的故意不确定，正是许多行凶行为的特征，而不是认定的障碍。因此，刘某的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为“行凶”。该案件中明确了第3款中“行凶”的司法认定规则，属于典型意义上的特殊防卫案件。同时指出对于因民间矛盾引发、不法与合法对立不明显以及夹杂泄愤报复成分的案件，在认定特殊防卫时应当十分慎重。
如何把握“严重危及人身安全”的认定标准，司法实践中有很多典型案例提供了解决方案， 例如，张那木拉正当防卫案，在该案件中，周某强等四人经预谋分别手持砍刀、铁锨等作案工具，突然闯入张那木拉家中，径行向张那木拉实施了拖拽及砍伤后脑部的行为。综合侵害方所持凶器、人数、已经实施的行为以及实施行为的场所等情形，以普通人的认识水平判断，不法侵害已经达到了严重危及张那木拉人身安全和生命安全的程度。此时，张那木拉可以使用致命性防卫行为，所以其行为属于正当防卫。在张那木拉面对严重危及人身安全的暴力犯罪时，不能苛求其在短时间内对当时的形势作出客观的分析和判断，也不能苛求其在极度精神紧张的状态下对防卫行为作出准确的控制。
又如，张某正当防卫案，张某（男）与郑某系夫妻关系，王某喝酒时向郑某索要三万元，并在张某面前与郑某谈论两人之间不正当关系，同时扬言杀人。在郑某欲打电话报警时，王某持刀冲向郑某。张某为保护郑某，持刀搂住王某颈部，在此过程中，造成王某死亡。经过鉴定张某和郑某所受伤害属于轻微伤。王某酒后持刀捅刺的行为已经严重危及到郑某的人身安全，该行为是现实性、急迫性、严重性的暴力犯罪行为，张某采取防卫行为，属于正当防卫。不能因为张某和郑某实际上仅仅受到轻微伤害反推他们遭受的攻击并未达到“严重危及人身安全”的程度，而应该以普通人的认知水平结合张某当时所处的环境进行情境性判断。避免事后以“上帝视角”对防卫人提出不具有期待可能性的非理性限制要求。
关于“严重危及人身安全”在认定中的时间节点问题，在防卫过程中该情形消失后应该如何应对。例如，苏义细故意伤害案，法院认为，案发时苏义细与苏某1在发生争吵后，苏某1先持刀砍伤苏义细的头部，苏义细随后夺过苏某1手中柴刀并将其摔倒在地。这一过程苏义细的行为具有防卫性质。但是，苏某1在手中柴刀被夺走并倒地后，其对苏义细的不法侵害已经停止，而此时，苏义细持刀砍击苏某1并用脚踩踏苏某1的背部，造成胸部多处肋骨骨折、血气胸和肺挫裂伤而至大量失血死亡，此时，苏义细的行为明显超过了必要限度。由此可知，对于“严重危及人身安全”的认定并非一次性前置性判断，而应该是动态模式。当“严重危及人身安全”的情形消失后，防卫人的防卫行为也要相应的受到限制，即不能使用致命性的防卫行为。
四、结 语
防卫限度判断标准是正当防卫制度中老生常谈的问题，近来发生的热点案件重新激起学界探讨该问题的热情。在理论和实务界的协同努力下，防卫限度判断标准也在向着积极的方向不断前进，一方面，这些研究为防卫限度的理论发展提供了宝贵的资源；另一方面，避免司法实践中出现的裁判偏差。同时，明确研究思路，补足防卫限度判断规则的理论供给，将理论与司法实践进行有机统一，构建科学合理的司法判断规则。
正当防卫制度是庞大的理论体系，可谓“牵一发而动全身”，防卫限度理论也是如此。文中虽然只对部分问题进行分析和探讨，但是对该理论体系中其它问题的研究具有积极影响和参考，比如“防卫过当的罪过形式”“防卫过当的量刑”等，期待日后继续对这些问题进行研究。
来源：《刑法论丛》2022年第3卷（总第71卷）
作者：齐弋博，西北政法大学国家安全学院讲师、法学博士
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