作者：孙道萃，中国政法大学国家法律援助研究院副教授，中国刑法学研究会副秘书长。
来源：《法治社会》2024年第2期。
内容提要
《刑法》第十七条第三款是特殊的例外处罚规定，这是阐明实体内涵与设计程序应坚守的立法原意。在刑法解释限度上，一般应遵从具体罪名的限制解释而非具体行为的扩张解释；“致人死亡”属于提示性规定，强调是最严重的罪行，“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”亦是提示性的处罚规定，与前者具有同质性；“情节恶劣”不是具体标准而是整体标准，亦非对犯罪构成的“再强化”，应综合性、类型化地归结“情节恶劣”的判断与识别规则。第十七条第三款设定了特别的核准追诉程序，应当配备前置的侦查程序以及移送程序，检察机关在逐级报请程序内宜采取形式审查，并辅以“申请式”刑事责任能力鉴定程序。鉴于最高人民检察院核准追诉程序的相对封闭性与书面化等，应当设置“诉讼化”的听证程序，强化以“复核”为核心的救济程序，确保程序分流的正当与合法。
关键词：第十七条第三款 特殊的例外处罚规定 实体适用 正当程序 刑事责任年龄
目次
一、问题的提出
二、“应当负刑事责任”的实体认定
三、“特别”核准追诉程序的正当理路
结语
一、问题的提出
《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案二次审议稿）》（以下简称《刑法修正案（十一）二审稿》）第一条修改了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第十七条，并增加第三款规定。降低最低刑事责任年龄的修正旋即引发社会各界的广泛关注。赞成与否定的观点纷争不下。经研究，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）第一条正式修改了《刑法》第十七条，并增加第三款（简称第十七条第三款）。该修改牵一发而动全身。从其性质看，该款首先是处罚规定，其次是例外的处罚规定，还是特殊的例外处罚规定。这既是适用本款规定的实体法逻辑，也是建构特别核准追诉程序的规范依据。自其生效以来，各方讨论不止，但未能充分回到立法原意，对犯罪构成及其成立条件作出妥当的解释；在程序建构上也缺乏“主轴”理念予以牵引，内容与规则体系等偏于虚化。目前，实践中对该条款的适用比较谨慎，甚至是鲜见具体适用。这与该款的相关规则以及程序流程等不明有关。有鉴于此，既须明确“应当负刑事责任”的本体内涵，也应优化程序及其规则等。
二、“应当负刑事责任”
的实体认定
根据第十七条第三款系特殊的例外处罚规定之基本法律性质，整体上看，对“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”的罪状规定，应当秉持从严、有节制的限制解释立场，防止适用扩大化；但也要避免其沦为“僵尸条款”，使积极处罚的立法目的落空。
（一）特殊的例外处罚规定之性质界定
在讨论第十七条第三款的法律适用逻辑与规则之前，必须从立法原意出发，厘清特定的法律性质，设定正确的刑法解释立场，阐明刑法适用的价值权衡。
关于第十七条第三款的性质，有观点认为是新设的未成年人刑事责任类型，可以概括为“附条件相对无刑事责任能力”的情形，与其他责任能力情形相并列，而非简单下调未成年人刑事责任年龄。这种看法并无不妥。不过，“附条件”相对无刑事责任能力的定位，只是从表面上肯定了第十七条第三款属于有条件追究刑事责任的一般共识，而未能从立法原意上揭示该规定的规范本质与真实目的。
从立法原意与宽严相济刑事政策来看，第十七条第三款首先是处罚规定，其次是例外的处罚规定，还是特殊的例外处罚规定。其理由主要为：（1）有罪的处罚规定。近年来，出现了一些极端的典型案例，但由于刑事责任年龄的限制，并未作为犯罪规定，无法对其进行刑罚处罚，导致放纵犯罪，也引发社会各界对“有罪不能罚”的重大关切。增设第十七条第三款，就是为了正确回应社会关切与主流民意，在立法结果上必然表现为犯罪化，也即“应当负刑事责任”的规定。故此，它首先是有罪的扩张处罚规定。（2）“例外”的处罚规定。未成年人的刑事责任年龄，是指未成年人对其危害社会的行为承担刑事责任的年龄标准。在未成年人犯罪的立法中，一般都要规定未成年人刑事责任年龄的起点及上下限，以明确追究刑事责任的范围。在立法上，只要低于完全刑事责任年龄，仍需追究刑事责任的，都是拟制的推定有罪的规定，是例外的处罚规定。在《刑法》第十七条中，除了第一款是对一般应当负刑事责任的法定年龄（已满十六周岁）的“提示性规定”，第二款、第三款均属于例外的处罚规定，也都是对第一款的限制性规定。既限定刑事责任的年龄段，也限制行为类型与处罚对象范围。一般而言，适用条件更严格、适用范围更特定。（3）“特殊”的例外处罚规定。相比于第十七条第二款，第十七条第三款是例外之下的“特殊”规定。特殊性集中表现为遵从“严格限制处罚”立场，对“处罚范围（条件）”作了更严苛的限定，使其处罚情形仅限于极其特殊或个别的情形。而且，设置严格的程序分流机制。第十七条第三款规定“经最高人民检察院核准追诉”，是法定的强制性程序分流机制。最终由最高人民检察院行使公诉裁量权，对个案进行实质审查与判断。这遵循宽严相济的刑事政策，不仅在实体法上明确“特殊”的“例外”处罚规定立场，也从程序上进行分流，通过公诉裁量权与核准程序实现宽严相济刑事政策的精准化。
（二）遵循“具体罪名”的限制解释立场
第十七条第三款采用“犯故意杀人、故意伤害罪”的罪状表述。但其究竟是具体的罪名还是具体的罪行，需进一步从法理上明确应当持扩张还是限缩解释的立场。
1．《刑法》第十七条第二款的解释逻辑与参照性
第十七条第二款采用“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪”的表述。如何理解这里的“罪”，究竟是罪名还是犯罪行为？理论上曾有争议，后通过立法解释、司法解释予以明确。这对理解第十七条第三款中的“故意杀人、故意伤害罪”具有一定的参照意义。
关于第十七条第二款的理解与适用，总体上确立了“具体行为”而非“具体罪名”的立场。其依据为：（1）《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（法工委复字〔2002〕12号〕规定：“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”（2）《最高人民检察院关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》（〔2003〕高检研发第13号）规定：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。”（3）《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号）第五条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。”据此，对于已满十四周岁不满十六周岁的人，在适用第十七条第二款规定时，应遵循扩大解释的规则，不限于规定的八个具体罪名，而是具体的犯罪行为。其中，对于“绑架后杀害被绑架人”，作了特别的限制规定。虽应当追究刑事责任，但罪名是绑架罪而非第十七条第二款明确列举的几个具体罪名。尽管如此，仍需说明上述立法解释与司法解释对第十七条第二款的规定，至今仍有不少争议。其中，“绑架致人重伤、死亡”是否属于第十七条第二款规定的情形、如何确定具体的罪名，仍是最具争议之处。这说明第十七条第二款并不完全贯彻“犯罪行为说”，但确实扩大了“罪名说”的适用情形，是有节制的扩张解释。
第十七条第二款与第三款面临相似问题。譬如，按照限制的“罪名说”，应当包括抢劫罪，却不能包括抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪等。该结论显然不符合当然解释与实质解释的一般立场。也有观点认为，实施故意杀人、故意伤害以外的行为，又同时符合第十七条第三款追诉条件的，应当以故意杀人、故意伤害罪承担刑事责任。在结果加重犯、转化犯、数罪并罚等情形中，如果同时符合刑法第十七条第三款追诉条件的，也应以故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚。这是典型的行为说，是扩张论，明显扩大了处罚范围。这与第三款应当作为例外的处罚规定之定位不相吻合，但也防止第三款变成新的“僵尸条款”。对于两难的司法适用问题，不乏观点认为，应作出立法修正，将“成立犯罪”改为“应当负刑事责任”。在现阶段，解释论而非立法修正论，才应当是首要选择。限制解释容易放纵犯罪；扩大解释总体符合实际需要，也与该条其他规定保持体系一致，但可能出现不当的扩大化。在特殊的例外处罚规定之前提下，第三款的解释立场应当更为复杂，遵循更加严格和适度节制的限制解释才是合理之选。
2． 限制解释的立论证成
第十七条第三款规定的“犯故意杀人、故意伤害罪”，是否也按照扩大解释的规则，是指具体的故意杀人行为、故意伤害（致死致残）行为？有观点认为，其指具体的罪行（犯罪行为），而不是具体的罪名。既与第十七条第二款保持一致，也不过于限制适用的情形与数量。也有观点认为，从行为与构成要件的关系及其限定性看，应当是罪名。本文主张，宜遵从第十七条第三款规定的特定性质与本意，按照限制解释的规则，对其进行限缩适用，仅限于罪名而非犯罪行为。易言之，必须实施故意杀人行为或故意伤害行为，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，分别构成故意杀人罪或故意伤害罪的，才符合本条所规定的情形。
具体而言：其一，基于“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的罪状规定，按照扩张解释，以“具体的犯罪行为”认定第三款所规定的故意杀人罪、故意伤害罪（致人死亡），则可能涉及其他的犯罪行为和关联的罪名，继而与第十七条第二款的规定，在适用范围上可能高度重合，导致单独立法规定第三款缺乏必要性。反而，可以直接对第十七条第二款作出修改即可。从体系解释的角度看，立法既然区分第二款与第三款，且考虑到第三款的特殊性，应当遵从限制解释，采取“具体罪名”的解释标准更合适。这也使第二款与第三款之间的适用关系更具功能上的层次性。如果按照罪行说的观点，在强奸、抢劫等严重暴力犯罪过程中，又实施故意杀人、伤害的，符合第三款的，也可依法适用。这种扩张解释既不符合立法原意，也混淆第十七条第二款与第十七条第三款之间的差异化逻辑。其二，本条的适用条件之一是“情节恶劣”。根据立法本意，该罪状应当是整体性的立法定量规定，旨在进一步评价“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”。在立法上设置更为严格的“情节恶劣”之整体性入罪标准，也旨在限定第三款的适用。相比之下，第十七条第二款无此规定。主张“具体的行为”之扩张解释立场适得其反。其三，扩张解释涉嫌违反罪刑法定原则。第十七条第三款是特殊的例外处罚规定，是在极为特定的情况下才应当追究刑事责任。这已经隐含立法限制处罚的基本立场。扩张解释显然与之相互抵牾，也与罪刑法定原则的精神不符。此外，立法解释与司法解释为第十七条第二款确立的扩张解释立场，是否符合罪刑法定原则或者真正契合第十七条的整体立法意图仍存有争议，扩张解释规则不必然且直接具有参照意义。
此外，这里需要讨论的是，按照一些观点看来，“罪名说”相比于“罪行说”会明显限制处罚范围。例如，抢劫、强奸、绑架致人死亡或重伤（残疾）的，如果不能定为故意杀人罪、故意伤害罪，则无法适用第三款之规定。这就可能导致一些罪行可能很严重、但又不能按照故意伤害罪、故意杀人罪论处的行为逃脱处罚，导致实质的不公。严格地讲，在刑法分则中，构成故意伤害罪、故意杀人罪的犯罪行为，不仅限于上述两个具体条文规定的情形。通常而言，犯罪行为与所涉嫌罪名往往是一致的；同时，在想象竞合犯、法条竞合犯、牵连犯、转化犯等情形中，同一行为可能涉嫌构成不同罪名，或不同行为可能涉嫌构成同一罪名。这就意味着“罪行说”与“罪名说”并不实质冲突。绑架撕票的，按照故意杀人罪论处于法有据，可以适用第三款之情形，不会放纵犯罪。因此，只要严格并克制地按照“罪名说”，基本上可以防止出现实质上的罪责刑失衡问题。
（三）“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的同质解释
在“犯故意杀人、故意伤害罪”应当限制解释为“罪名”的前提下，对“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的解释亦至关重要。“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”是关于犯罪事实的规定，“情节恶劣”是情节定量规定。这从犯罪构成条件的角度确定了基本前提。遵循立法原意，应当看到这两个并列条件虽系“同质”，但在具体理解上仍有细微差别。
1．“致人死亡”是提示性规定
根据第十七条第三款的规定，在“犯故意杀人、故意伤害罪”的表述之后，还同时规定了“致人死亡”的表述。对此，需要澄清“致人死亡”与“犯故意杀人、故意伤害罪”之间究竟是何种因果链条关系，以确保法律适用的准确性。
第二百三十二条（故意杀人罪）规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”按照第二百三十二条的规定，故意杀人罪并不必然是以“死亡结果”为基本的成立条件，致人死亡是“情节轻重”以及量刑轻罪的重要判断要素。第二百三十四条（故意伤害罪）规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”按照第二百三十四条的规定，犯故意伤害罪的，也不必然以“死亡结果”为实际状态。“致人死亡”的情形，应当只属于最严重的故意伤害罪。因此，此处的“致人死亡”，于故意杀人罪而言，属于对情节严重的一般提示规定；于故意伤害罪而言，是特殊的提示规定，明确限定是最严重的故意伤害情形，也即出现（非过失）致人死亡的结果。
概言之，这里的“致人死亡”之规定，属于提示性内容。其目的是提示司法机关，应当以“死亡结果”为基本的适用条件，并作为判断是否属于“犯故意杀人、故意伤害罪”的一个后置性审查要素，从而更严格地审查判断是否符合本条所规定的情形。这里的“后置性审查要素”，并非一个新的或独立的入罪条件，而是对故意杀人罪、故意伤害罪的“限定”，仅限于“致人死亡”的最严重情形。此外，犯故意杀人罪但未遂的，若是符合“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”条件的，或者犯故意伤害罪，过失致人死亡的，一般不适用第十七条第三款。
2．“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”是提示性的处罚规定
《刑法修正案（十一）》相比于《刑法修正案（十一）二审稿》，在“致人死亡”的规定后，还增加了“或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的表述。从立法技术看，应当认为是增加一个与“致人死亡”具有同质或对等的构成要件。按照立法原意，“致人死亡”与“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”是功能相同的入罪条件，都可以作为是否进入下一个“情节恶劣”环节考察的前提条件。
尽管应当将“致人死亡”与“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”等同视之，但由于各自的内容不一，在“犯故意杀人、故意伤害罪”的前提下，“致人死亡”是严格处罚的提示性规定，而“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”可以认为是提示性的处罚规定。仅从危害结果的程度看，“致人死亡”与“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”仍存在实质差异，是“死”与“生”的差异。但是，如果同时从主观恶性、人身危险性等方面看，“致人死亡”与“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”是完全可以等同的。这也是立法机关增加后一种情形的实际依据。因而，该立法规定具有现实合理性，是提示性的处罚规定。
在此基础上，“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的适用重点包括：其一，“特别残忍手段”是行为方式。“特别残忍”限定行为方式是最极端或最严重的，是对人类文明、人道主义等基本道德伦理观的底线突破。其二，“致人重伤造成严重残疾”是实害结果。该表述的落脚点是“严重残疾”，它是在“重伤”的基础上进一步形成的伤害结果。其三，“致人重伤造成严重残疾”与“特别残忍手段”之间具有直接或必然的刑法因果关系而非偶然或意外的刑法因果关系，否则，有可能会扩大适用的情形。更准确地讲，二者之间是递进关系，而非简单的并列关系。如果只是并列关系，那么，可能无法基于行为与结果的递进逻辑，建立更具层次性的判断体系，甚至把一些使用了“特别残忍手段”但结果不至于“致人重伤造成严重残疾”的情形加以认定，导致与“致人死亡”条件无法做到同质评价。其四，“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”一般主要适用于故意伤害罪的情形，但也可以适用于以特别残忍手段实施故意杀人罪的情形。上述解释逻辑仅提供一般性判断思路，尚需通过司法解释或指导性案例予以明确适法规则。
（四）“情节恶劣”的综合判断
第十七条第三款还规定“情节恶劣”的内容。它究竟是提示性还是实质的立法定量规定，以及是限定前面的罪行还是整体的限定要素，这些问题亟待澄清。
1．“情节恶劣”是整体评价标准
关于“情节恶劣”的规范性质，有观点认为，应当是“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”之外的限制性条件。这意味着“情节恶劣”不仅是“负刑事责任”之独立条件，且在性质上与“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”是并列的判断关系。该观点不无道理，但是，其既没有明确“限制性条件”的实际内容，以及如何严格适度把握适用条件等，也未科学区分这两个法定条件之间究竟应当是并列还是递进关系。
从语义上看，需要澄清一个前提问题：这里的“情节恶劣”之规定，究竟是对“犯故意杀人、故意伤害罪”及其“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这一限定性结果的“再次”描述，也即对前述罪行之严重性的“叠加（重复）”规定，还是对“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的整体性描述，作为独立的立法定量规定，旨在从实体法标准上适度“拔高”入罪门槛，以起到限制适用的立法预设目的？
对此问题，首先要明确以下几点：其一，“犯故意杀人、故意伤害罪”，“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的，是否属于“情节恶劣”，尚需具体分析。从第二百三十二条、第二百三十四条的罪质看，故意杀人或故意伤害，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的行为，并不必然是“情节恶劣”。因为从各自的法定刑看，配置了“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的幅度档次。因此，“犯故意杀人、故意伤害罪”，“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的，是否属于“情节恶劣”，尚需在个案中进行具体的分析。其二，从语义分析看，基于语法规则等，这里的“情节恶劣”，应当是关于“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的状语表述，是用于界定前述“定语”的，而不是作为一个单独的立法定量规定。
因此，“情节恶劣”是整体性的评价标准，而非对犯罪构成的“再强化”。如果作为单独的入罪条件，既不符合立法技术的一般原理，也是典型的叠床架屋。如此严苛的条件可能导致该条难以适用。从立法原意看，“情节恶劣”作为整体的立法定量标准，其意义在于：其一，进一步从实体法的标准上强化特殊的例外处罚规定之基本性质，对已满十二周岁不满十四周岁的人实施特定犯罪的，实行最为严重的限制处罚。其二，有助于办案机关进行综合判断，不仅考虑犯罪中的情节，也充分考虑犯罪前以及犯罪后的情况，便于办案机关针对个案，基于法定的裁量权，对是否移送起诉、是否报送以及最高人民检察院是否最后核准追诉，预留必要的制度空间。其三，“情节恶劣”作为整体性的标准，也可以在一定程度上发挥“出罪”的作用，尽管不是直接和主要的事由。但这也提出了解释学的新课题。其四，“情节恶劣”成为核准追诉程序中的主要考察对象，是最高人民检察院决定是否做出核准追诉的基础和前提。这要求统合考虑事实、证据与法律适用等情况。
2．“情节恶劣”的认定规则
“情节恶劣”作为整体性的立法定量因素，是一个概括性的罪状表述。在适用过程中，必然面临“具体化”的解释学难题。这不仅直接左右本条的适用范围以及进入核准程序的分流概率，也反映了宽严相济刑事政策的适用导向。
在法律适用上，应注意以下几个方面：其一，参照其他等值的“情节恶劣”之判断规则。对于已满十二周岁未满十四周岁的未成年人而言，一旦最终需要承担刑事责任，应当是实施了最为严重的犯罪，以至于“年龄”不能再成为法定的出罪事由或免责事由。我国死刑缓期执行期间故意犯罪转为死刑立即执行所要求的情节恶劣标准、故意杀人罪中的“情节恶劣”、美国少年法院放弃管辖的标准等，均可以作为认定“情节恶劣”的参照系。该看法有其合理性。根据体系解释的一般原则，应当主要参照死刑适用标准，也即“罪行极其严重”，或者是国际社会关于死刑适用的“最严重罪行”标准。这是最为实质的类比法则。具体到第十七条第三款的“情节恶劣”，应当以“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”为前提，在故意杀人、故意伤害的行为前后或实施过程中，在主观恶性、客观危害以及人身危险性、社会影响等方面，已经是最为严重的情形。其二，对于“情节恶劣”的判断，应坚持主客观相统一，总结故意杀人罪、故意伤害罪的罪质、发案情况、类案规律等司法经验与规则。通过类型化思维，以列举+概括的方式进行明确，包括犯罪动机、犯罪目的、被害人的情况、犯罪的手段、是否属于共同犯罪及其地位与作用、是否有非法所得、是否造成极其恶劣的社会影响等。既要贯彻明确性原则，也赋予司法机关必要的裁量权，不至于使本条的适用陷入“过度化”或“僵尸条款”的两个极端。其三，自愿认罪认罚与“情节恶劣”的认定。不仅需要从正面解释“情节恶劣”，也有必要从反面的逻辑，设置例外情形，将不属于“情节恶劣”的情况予以排除。例如，已满十二周岁不满十四周岁的人，到案后，自愿认罪认罚的，同时具有积极赔偿、取得被害人谅解等情况的，是否可以作为“否定”情节恶劣的情形？对此，一是自愿认罪认罚的，主观恶性等往往降低，综合全案的证据与事实，可在相当程度“抵消”情节恶劣。二是“自愿认罪认罚”是事后情节，所反映的社会危害性、人身危险性降低的程度是相对而非绝对的，一般不能直接并单独“抵消”情节恶劣，应当结合罪前、罪中等案件情况，统合判断，防止认罪认罚从宽制度被滥用或作为“逃避责任”的工具。其四，应当及时发布指导性案例以明确适法规则。从可预测的统计数据以及实际发案情况看，最终适用第十七条第三款之情形，案件数量是相对有限的。特别在立法刚通过和司法解释待定的特定情况下，急需根据报请案件的情况，选取典型案件及其涉及的“情节恶劣”之判断问题，发布正面或反面的指导性案例。其五，在核准追诉的程序环节，“情节恶劣”还应当包括人身危险性因素，此乃“情节恶劣”的另一重要实质内容。既要考虑是否系初犯、偶犯以及具有前科、累犯等问题，也要考虑其再犯可能性。在考察再犯可能性上，需要借助社会调查等制度，由专业的机构负责出具意见，并作为最后核准与否的重要参考。
三、“特别”核准追诉
程序的正当理路
第十七条第三款作为特殊的例外处罚规定，不仅体现在实体法层面，也体现在程序法层面。“经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”是程序性规定。从立法上设置程序环节，意味着即使符合本条所规定的前半段内容，符合实体法的要求，也仍需经过程序上的分流机制，借助前置性、强制性、法定性的核准追诉程序，才能最终决定和实现“应当负刑事责任”。但是，对于该程序的性质、组成、规则以及功能等，尚需逐一确认与设计，并设置完备的程序配套措施。
（一）核准追诉的侦查与报请程序
鉴于已满十二周岁不满十四周岁的人实施特定犯罪应否处罚问题的重大性、复杂性，根据规定，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。在最高人民检察院核准追诉之前，应当配备正当的前置性启动程序与逐级报请核准程序。
1．“前置性”侦查移送程序
从程序上看，核准追诉低龄未成年人刑事责任的行为属于侦查程序的行为，而不是立案程序或审查起诉程序的行为。照此看法，第十七条第三款规定的只是侦查程序问题。不过，该观点可能混淆了第十七条第三款作为审查起诉程序的同时，实际上也必然会对侦查、审判环节产生前后连锁性的反应。因此，如果只作为侦查程序的定位，显然与第十七条第三款的文义解释以及实体性质不太相称。
按照《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）（2018年修正）的一般规定，最高人民检察院并不直接负责已满十二周岁不满十四周岁的人所涉案件的侦查以及审查起诉工作。因此，在最高人民检察院核准前，必然存在基层报请程序。在基层报请的前置性程序中，至少应当分为两部分：一是侦查机关的侦查移送程序；二是同级检察机关的审查、上级检察机关的（逐层）报送程序，以及直至最高人民检察院。其中，对于侦查机关的移送程序，由于案件性质的特殊以及实体法的特别规定，需区别对待。
根据《刑事诉讼法》（2018年修正）第一百一十二条的规定，“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”是立法的法定条件。根据第一百六十二条的规定，“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分”。根据第一百六十三条的规定，“在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件”。这为关于符合第十七条第三款所涉特定犯罪案件的侦查程序提供基本的立法遵循和规范依据。
侦查机关应当按照立法规定的条件、侦查终结的要求以及撤销案件的法定条件等规定，依法办理已满十二周岁不满十四周岁的人犯故意杀人罪、故意伤害罪（致人死亡）的案件。在此过程中，有以下三点需要注意：其一，决定立案的，一般不建议采取羁押性强制措施，应采取非羁押性措施为主。这是为了防止交叉感染，帮助重返社会，但必须确保不会影响侦查程序的正常进行。其二，决定侦查终结并移送人民检察院的，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。从特殊的例外处罚规定之法律性质看，对于侦查机关而言，在决定是否移送上，应当遵循实质审查的原则。理由为：一是启动侦查活动的前提是应当符合立案的法定标准。二是应当符合侦查终结并移送审查起诉的法定要求。三是实质审查才能起到限制本款适用的目的，从源头严格控制进入下一个诉讼程序“总流量”。四是实质审查也可能滋生司法恣意，导致应当移送而未被移送的情况出现。对此，应当通过相应的救济程序解决。为了确保侦查机关的移送程序契合立法目的，一方面，侦查机关应当尽实质审查职责，对案件进行全面调查和收集证据，综合全部的证据与事实，根据法律规定，决定是否侦查终结并移送审查起诉。另一方面，从理论上看，有罪的标准在法律规定上是一致的。但是，在第十七条第三款是特殊的例外处罚规定之前提下，针对已满十二周岁不满十四周岁的人实施犯罪案件，移送审查起诉的，在证明标准的具体把握上，应当与死刑案件保持一致，以凸显审慎处罚的政策。其三，决定撤销案件的，必须符合刑事法律规定。同时，应当将撤销案件的决定告知同级人民检察院，以及案件当事人及其家属、辩护律师、诉讼代理人，接受外部的监督。其中，尤其需要充分保护未成年被害人的合法权益。
2． 检察机关逐级报请程序
在核准追诉程序中，最高人民检察院才有最终的决定权。按照《刑事诉讼法》第二十条、第二十一条等关于管辖权的规定，由于故意杀人罪、故意伤害罪（致人死亡）的，原则上至少都是应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。而且，对已满十二周岁不满十四周岁的人，不能适用死刑；在实践中，也一般不建议适用无期徒刑。因此，在报请程序的主体上，除了省级人民检察院是管辖机关的特殊情况外，一般而言，接收侦查机关移送案件的是基层区级（含中级）人民检察院；而且，为了增加审查的环节和防止错误追诉的情况，逐级报请到最高人民检察院更为合理。在检察机关内部报请程序中，必须明确一个重大前提，即各级检察机关在报请程序中，究竟应当对材料履行形式审查还是实质审查的职责。
有观点认为，第十七条第三款使用了“核准”而不是“批准”的标准。故，是核准程序而非批准程序，也应当是司法程序而非行政程序。应该说，人民检察院作为司法机关，核准追诉程序不是批准程序，而是层层把关、逐级核准的司法程序。在层报的流程上，省级人民检察院有责任为最高人民检察院把一道关。应当严格按照规定，从严把关，切实做好分流工作，而非“一律放行”。如果省级人民检察院认为不应当追诉的，可以直接否决下级人民检察院的意见，把案件发回撤销，没有必要再报最高人民检察院核准。这显然在层级报送中更倾向于实质审查。简单看，形式审查或实质审查均有利弊：其一，形式审查将最终的审查决定权交由最高人民检察院是符合该条规定的。但是，形式审查使基层检察机关只是“司法机器”，没有自由裁量权，不能对认为有问题的案件进行“程序控制”，可能滋生司法惰性，进而扩大进入最高人民检察院的案件基数，既增加不必要的工作量，也可能无形中给最高人民检察院的核准增加“数量压力”。严格地讲，形式审查引发不当或错误报请问题，就是司法不作为。其二，实质审查中报请程序在全流程上非常严格且审慎，有助于在最高人民检察院核准前，将一些可能“不应报请”的案件进行“截流”，从而限制本条的适用概率。这符合本条之立法本意。但是，实质审查可能变相替代最高人民检察院的核准地位与权限，削弱最高人民检察院的“最后决定权”，甚至会出现下级标准不一、放纵犯罪等司法恣意问题。
对于各级检察机关，在收到移送审查起诉及材料后决定是否逐级上报的问题上，应当遵循形式审查的原则。其理由为：其一，符合检察机关组织法的一般原理。根据规定，最高人民检察院是最高检察机关。最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。由于侦查机关的移送程序已经进行法定的实质审查，各级检察机关进行“书面审”，宜采取形式审查为主，除非存在极其明显的错误。因此，最终由最高人民检察院作实质审查符合组织原则，也与立法精神一致。其二，符合“最高人民检察院核准”的立法本意，防止“未核准（审）先定”的异化做法，避免最高人民检察院的核准流于形式，或者被下级检察机关“绑架”，以至于核准程序的分流效果、控制作用无法有效运作。其三，各级检察机关逐级报请均进行实质审查不切实际。在实践中，各级检察机关在逐级报请过程中，由于往往不是直接对应移送的侦查机关，对案件情况缺乏“亲历性”，如若一律采取实质审查，并不符合实际情况，动辄启动核查的，会增加不必要的司法成本。其四，可以适当参照最高人民检察院关于《刑法》第八十七条第四款的核准程序，但并非完全照抄照搬。《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）对核准追诉程序作了规定。其中，第三百二十三条规定，“公安机关报请核准追诉的案件，由同级人民检察院受理并层报最高人民检察院审查决定”。第三百二十四条规定，“地方各级人民检察院对公安机关报请核准追诉的案件，应当及时进行审查并开展必要的调查。经检察委员会审议提出是否同意核准追诉的意见，制作报请核准追诉案件报告书，连同案卷材料一并层报最高人民检察院”。从第八十七条第四款所涉及的核准程序及其规则看，各级检察机关在报请过程中，以形式审查为主，最高人民检察院负责最后的实质审查。鉴于二者都属于最高人民检察院核准程序问题，对于第十七条第三款规定的相关案件，上级检察机关负责逐级上报案件材料，一般进行形式审查，而不是采取实质审查。
3．“申请式”刑事责任能力鉴定程序的配置
在报请程序中，是否必须对已满十二周岁不满十四周岁的人进行强制性的刑事责任能力鉴定，以确保其不存在精神病等可能排除或降低刑事责任能力的出罪情形？这也是一个值得探讨的重大问题，它直接关涉案件处理的公正问题。
毋庸置疑的是，对于法律拟制的刑事责任能力，实际是“立法的推定”。这种立法上的一般性预设，意味着对于已满十二周岁不满十四周岁的人而言，其刑事责任能力可能不存在，或者处于降低、缺陷状态。对此情形的，则不能直接适用该条之规定。这需要解决一个前提问题，即鉴定是否具备法定的刑事责任能力。在程序上，则牵扯是否需要配置一个强制性的刑事责任能力鉴定程序。按照特殊的例外处罚规定之前提看，强制性的鉴定程序有其积极意义。但是，考虑到司法成本等问题，以及一律强制鉴定在个案中的非必要性，应当设置“申请式”刑事责任能力鉴定程序。可以根据实际需要，由办案机关或案件当事人、辩护律师、诉讼代理人以及当事人家属申请，以此避免出现无刑事责任能力的情形。
关于“申请式”的鉴定程序，其内容应当包括：第一，申请理由。既然采取申请制，应当具备相应的理由。通常认为，主要包括有证据证明已满十二周岁不满十四周岁的人可能存在降低或否定刑事责任能力的情形，如精神病等生理或心理缺陷等。第二，申请的批准。接收申请的办案单位首先是侦查机关，也可以是检察机关，直至最高人民检察院。无论是侦查机关还是检察机关，在收到申请后，应当及时进行审查并作出决定。考虑到已满十二周岁不满十四周岁的人实施犯罪的诸多特殊性，以及为了确保程序推进的合法性、准确性，对于提出申请的，只要有一定的证据证明存在刑事责任能力不足或缺失的情形，一般应当准许鉴定。当然，对于恶意申请的，系滥用该制度的行为，导致司法资源的浪费，司法机关应当予以驳回。驳回的理由经查后，确实不存在任何相应的证据材料或依据。此外，对于不准许申请鉴定的，应当依法及时告知，并说明一定的理由。第三，申请的不同法律后果。对于申请，如若准许的，则启动鉴定程序。对于鉴定程序所得出的鉴定意见，可以分为两种：一是认为没有影响刑事责任能力的情形，则不影响程序的进行。二是认为有影响刑事责任能力的情形，办案机关应当认真考虑，并作为是否继续侦查或报请的重要依据。除非鉴定意见明确以排除合理怀疑的方式和依据，认为存在否定刑事责任能力的情形，否则，办案机关一般不能直接据此作出撤销案件、不逐级报请的决定。不过，如果侦查机关或报请的检察机关不能以鉴定意见所提出的瑕疵或不足以证明等问题，对侦查程序或报请程序进行“处置”，那么实际上会使鉴定程序形同虚设，根本无法发挥作用。但是，如果侦查机关或检察机关可以根据鉴定意见对案件流程进行“处置”，使案件程序停止，又可能“间接地”剥夺最高人民检察院最后的“核准追诉”。对此，一是已满十二周岁不满十四周岁的人实施特定犯罪、应当负刑事责任，是因为刑法拟制其法定的刑事责任能力，而不必然是生理或心理上已经具备。因此，鉴定意见可以对“应当负刑事责任”的判断产生一定的作用。二是鉴定意见对是否追究刑事责任的限度。已满十二周岁不满十四周岁的人的刑事责任能力之本质，就是法定的“最低限度”的刑事责任能力类型，也是最“不确定”的刑事责任能力情形，极易受年龄、心理以及心智等因素的影响，实际上可能不具有任何“真正的”刑事责任能力。因此，在鉴定意见中，基于充分的证据，认为已满十二周岁不满十四周岁的人不具备刑法“拟制”的刑事责任能力，可以作为终止诉讼进程的法定事由，停止报请程序。但是，为了保护被害人的诉讼利益，应当允许被害人提出“复核”的要求。
（二）核准追诉程序的诉讼构造
按照第十七条第三款的规定，最高人民检察院主导核准追诉程序，一般也应当具有最终的决定权。但是，核准追诉程序的构造是相对封闭的，也很可能变成“书面审”，以至于不能完全按照刑事诉讼的正当程序逻辑进行判断。根据程序正义与权力制约的要求，应当为“核准追诉”配置具有“诉讼化”特质的听证程序，辅以“复核”为核心的救济程序，强化核准追诉的合法性以及确保核准的质量。
1． 核准追诉的权力运行逻辑
最高人民检察院的核准追诉行为是一项具体的诉讼行为，而且是权力行使行为。在理解核准追诉行为的地位、意义和作用上，应从以下几点展开：其一，核准追诉权限。最高人民检察院作为程序上的最终核准机关，对于本条的适用具有决定性作用。根据《中华人民共和国宪法》与《刑事诉讼法》的规定，检察机关承担提起公诉的法定职能。从内容看，核准追诉权源自公诉权及其裁量限度。其二，经由核准追诉贯彻“特殊的例外”处罚理念。针对已满十二周岁不满十四周岁的人实施特定犯罪应否追究刑事责任的问题，最高人民检察院行使公诉裁量权的逻辑应当是“以核准追诉为原则，以不核准追诉为例外”。在特殊的例外处罚规定之前提下，“以不核准为原则”，极可能使第三款之规定变成“僵尸条款”，直接与立法本意相悖。“以核准为原则”的合理性是建立在侦查阶段的事实清楚，证据确实、充分，各级检察机关在报请过程中履行必要的形式审查以及包括刑事责任能力鉴定等在内的层层严密的程序分流机制等前提之上的。其三，核准追诉的程序意义。第十七条第三款规定的核准追诉是核准启动刑事追诉程序，与经最高人民检察院核准继续追诉时效有所不同。“核准追诉”实质上是由最高人民检察院决定程序分流的走向，即作为刑事案件还是保护处分案件。故，法律性质是先议制度。照此说法，第十七条第三款中的“核准”对象是追诉程序。只有经过最高人民检察院核准后，才能启动刑事程序，“核准”存在于刑事诉讼流程的最前端。易言之，“核准”后，才能开始启动追究刑事责任的相关程序。如此一来，第三款的“核准追诉”并不具有终局效力。不过，将第十七条第三款仅视为程序性规定不完全妥当。作为刑法总则的最新规定，具有实体意义；否则，应直接由刑事诉讼法规定。因此，第三款的规定在诉讼末端上的终局效力是不容完全否认的。从司法规律看，由最高人民检察院根据极其严格的条件核准追诉的，人民法院一般应当予以确认。否则，第三款将流于形式，毫无刚性。从最终的结果看，最高人民检察院核准追诉的结果样态归结为两类：一是予以核准，应当追究刑事责任。二是不予以核准。如果是无罪的情况，撤销案件；如果是不起诉的情况，作出附条件不起诉等。
2．“诉讼化”的听证程序
目前，第十七条第三款规定的核准追诉程序尚不够健全。既没有完全遵从诉讼程序的构造进行设计，也缺乏充分的诉讼参与机制。例如，不能过度依赖书面审查等形式。必要时，应讯问听取犯罪嫌疑人、辩护律师及其监护人的辩解意见。从核准追诉的合法正当看，鉴于目前的核准程序的单方面封闭性，有必要参照听证程序的制度设计，使其实质上具有“开庭审理”的效能，以防止最高人民检察院的核准程序最终沦为“一家之言”或变成检察机关内部的“形式呈报流程”。
首先，为深化履行法律监督职责，进一步加强和规范人民检察院以听证方式审查案件工作，制定了《人民检察院审查案件听证工作规定》（2020年）。这对最高人民检察院建立和完善第十七条第三款所应配置的核准程序具有非常直接的参考意义。与此同时，《人民检察院刑事诉讼规则》（2019年）第三百二十三条规定，同级人民检察院受理公安机关报请核准追诉的案件，并层报最高人民检察院审查决定。第三百二十四条规定，地方各级人民检察院应当及时进行审查并开展必要的调查。经检察委员会审议提出意见，制作报请核准追诉案件报告书，连同案卷材料一并层报最高人民检察院。第三百二十五条规定，最高人民检察院应当及时审查，必要时指派检察人员了解案件有关情况等。经检察长批准，作出是否核准追诉的决定，逐级下达至最初受理案件的人民检察院，并送达报请的公安机关。总体看，该核准追诉程序相对封闭。以检察机关内部的逐级报请以及最高人民检察院的自行决定为主，侦查机关、人民法院以及辩护律师的外部参与不足。该程序尽管隐藏一些诉讼化审查的因子与逻辑，但并非实质的诉讼程序设计，基本上是检察机关的（司法）决定程序。尽管如此，最高人民检察院根据《刑法》第八十七条第四款所适用的核准程序及其相关规定，也为第十七条第三款规定的核准追诉程序进行“诉讼化”设计提供了参照。考虑到已满十二周岁不满十四周岁的人实施犯罪应否追究刑事责任的重大性、敏感性、特殊性等情况，为了更好地从程序上保障各方权益，应当遵循诉讼程序的“审查判断”理念。以听证程序为参照，结合这类案件的属性，作必要的调试，使其可以基本上发挥“开庭审理”的诉讼分流机制与效果。
其次，在听证程序的内部要素上，宜包括以下几个主要部分：其一，最高人民法院列席。《刑事诉讼法》（2018年修正）第七条规定分工负责、互相配合、互相制约原则。第十二条规定法院定罪原则，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。在听证程序中，最高人民法院应当派员参加，列席听证程序，并可以发表意见。其二，专业人员的充分参与。由于已满十二周岁不满十四周岁的人实施特定犯罪时，仍处于特殊的年龄阶段，心智等方面仍有特殊性。为了更好地确保办案效果，可以参照成年人刑事案件诉讼程序中“合适成年人”规定，在听证程序中，也应当邀请专业人员参与，以满足特殊需求。其三，辩护律师、诉讼代理人的有效参与。在听证程序中，辩护律师、诉讼代理人应当参加，并发表意见。最高人民检察院应当听取意见，记录在案，并对是否采纳意见予以说明。其四，不公开原则。基于儿童福利原则以及对涉案未成年人的充分保护，听证程序原则上不应公开。但是，基于特殊的情况，也可以申请公开听证。其中，宜公开听证的理由，包括充分发挥积极的一般预防效果、宣传社会主义核心价值观等情形。
3． 以“复核”为核心的救济程序
根据第十七条第三款的规定，“最高人民检察院核准追诉”是最后的程序环节。一旦核准追诉程序结束，在法律上“接近于”或“实际上”生效。是否应当追究刑事责任的刑法判断，也告终结。然而，《刑事诉讼法》（2018年修正）并未预先规定相应的救济程序，导致核准追诉程序在效果上容易走向“一经核准则终结”的单一化倾向，既不利于保护各方利益，也违背程序正义的一般精神。有鉴于此，应当优化核准后的“程序救济”机制，使其更为科学与合法。凡是参与核准程序的司法机关、案件当事人及其辩护律师、诉讼代理人等，都可以根据新的证据或事实，或者认为法律适用错误，申请启动“复核”程序。最高人民检察院主动启动复核程序无疑是重中之重，确保“核准后的程序”仍真实有效地存在。
在救济程序的制度安排上，有以下几点值得注意：其一，从理论上看，在侦查机关自行移送案件并由检察机关逐级报请的情形中，侦查机关一般不存在主动纠错的问题。但这并非绝对的，在实践中，很有可能出现新的证据等情况，导致定罪量刑的事实与证据出现重大变化，侦查机关应当及时通报给同级检察机关，并逐级报请，纠正原有的错误。其二，各级检察机关遵循逐级上报的工作原则，各级检察机关在核准前后，都可以将侦查机关的纠错情况以及自行发现的情况，逐一报请最高人民检察院。最高人民检察院在核准追诉过程中，首先是对各级检察机关的内部纠错过程。即使在核准追诉后，最高人民检察院作为第一责任主体，仍可以自行纠错，直接启动复核程序。其三，法院审查。在听证程序中，最高人民法院应当列席，并对是否核准追诉发表意见。即使核准追诉程序已经结束，无论任何结果，只要发现或有理由认为核准所依据的事实与证据出现问题，可以参照审判监督程序的相关规定，向最高人民检察院建议启动复核程序。其四，辩护律师与诉讼代理人的外部监督。按照《刑事诉讼法》（2018年修正）规定，以及核准追诉程序的特点，辩护律师与诉讼代理人是救济程序中不可或缺的部分，在认为有新的证据或事实，以及认为核准或不核准的结果存在错误的情况下，可以申请启动复核程序，以发挥外部监督效果，督促办案质量。其五，被害人救济程序。在现阶段，各方积极倡导未成年犯罪人的保护政策与理念，无形中忽视对被害人的保障。在未成年人犯罪案件中，被害人的权益保障制度相对薄弱。第十七条第三款规定的特别核准追诉程序亦是如此。最高人民检察院核准追诉程序的结果是不核准或者是不追究刑事责任的，司法机关应当为被害人配置相应的救济程序。
结语
《刑法》第十七条第三款的立法修正，给我国刑法中的刑事责任年龄制度注入新的内容。尽管围绕第三款规定的立法讨论依旧激烈，其所带来的立法效应也有待检验，但在立法成为既定事实的情况下，应当遵循刑法的基本原理以及刑法解释学的一般规则，围绕第三款的立法原意，基于特殊的例外处罚规定之基本性质，按照刑事一体化的适用逻辑，就实体法上的罪状判断、识别，以及程序法的核准构造等重大问题，作出科学、严谨的阐明，使其司法适用具有合法性。
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