发起人协议与公司章程的区别与联系

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一、发起人协议的概述

《公司法》第七十九条规定：“股份有限公司的发起人应当签订发起人协议，明确其在公司设立过程中的权利和义务”。发起人协议就是公司在设立阶段，对发起人之间的权利义务关系，以及公司未来的资本结构、治理结构、股权结构、公司的经营目的等事项做出的约定。从性质上看，发起人协议本质上属于合伙性质，其签订协议的目的以及各方的权利义务具有同向性，即成立公司并通过经营实现其社会价值及经济价值。

《公司法》只将发起人协议作为股份有限公司设立的必备要件，而对于有限责任公司则没有此项必备要件。但是，这并不意味着有限责任公司的设立不需要发起人协议。发起人协议确定了所设公司的基本性质和结构，规定了发起人之间的权利义务关系，其在解决公司不能依法成立的情形下的诸多问题，起着至关重要的作用。因此，为应对市场经济瞬息万变，保证公司设立、防范并解决设立纠纷，无论设立何种类型的公司都应当签订发起人协议。同时《公司法司法解释三》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。此条将有限责任公司设立时的股东作为发起人，从侧面也印证了，有限责任公司的设立也存在相应的发起人协议，只是可能此种协议只是实质存在，并未形成协议形式。

发起人协议的效力仅仅及于在发起人协议上签字的当事人，严格遵循合同的相对性，对发起人以外的人不发生效力。

二、公司章程概述

公司章程是股东共同一致的意思表示，是规定公司组织及活动基本规则的书面文件，是公司的宪章，与《公司法》共同发挥调整公司活动的作用。根据《公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。由此看来无论设立何种类型的公司，公司章程都是公司设立的法定必备要件。《公司法》第二十五条、第八十一条分别规定了公司章程必须记载的事项。

公司章程的效力包括以下几个方面：

1、对公司的效力。公司作为独立人格必须按照章程的规定产生公司权力、运营、监督等机构，并在章程规定的经营范围内从事生产经营活动。

2、对股东的效力。股东依章程规定享有权利和承担义务，如股东有权出席股东会、行使表决权、转让出资、查阅有关公开资料、获取股息红利等。

3、对董事、监事和高级管理人员的效力。公司章程对董监高赋予部分职权，董监高应该依照法律和章程的规定行使职权。

4、对外部第三方的效力。公司章程是公司对外经营的基本依据，为与公司进行交易的第三方提供了条件和信赖。

三、发起人协议与公司章程的区别

最高人民法院民事审判第一庭编制的《民事审判实务问答》中将二者的区别归纳如下：

1、是否为公司设立的法定必备要件。对于有限责任的设立并未要求其必须提供发起人协议，其是任意性文件。而对于公司章程而言，其是任何公司设立法定必备性文件。

2、是否为要式法律文件。发起人协议为一种非要式合同，其遵从《民法典》合同编的规定。公司章程是要式法律文件，其依据《公司法》制定，是公司登记必须报送的文件之一，要经过有关部门的必要的形式审查甚至实质审查。

3、效力主体不同。发起人协议有全体发起人订立，调整的是发起人之间的关系，因此仅在发起人之间有效。而公司章程，调整的包括制定章程时的原始股东，以及后加入的新股东。

4、效力期间不同。发起人协议调整的是公司设立期间的法律关系和法律行为，因而公司成立即意味着协议的终止。但是此一观点实践中仍然存在诸多争议。公司章程的效力期间为公司成立后的整个存续过程。

5、通过和修改条件不同。按照《公司法》的规定，有限责任公司的章程在设立时需要全体设立人同意，后续的修改仅需有三分之二表决权股东同意即可，而股份有限公司章程设立时和成立后的通过都不需要全体股东同意。对于发起人协议而言，根据《民法典》合同编的规定，无论是发起人协议的通过还是修改都需要所有发起人同意。因此，章程的订立和修改依据“少数服从多事”原则，除了有限责任公司的初始章程的通过，而发起人协议的通过和修改则依据“协商一致”原则。

6、是否具有公开性。公司章程具有公开性，尤其是对于股份有限公司而言，需要对投资人和一般社会公众公开；发起人协议并无此类要求。

四、发起人协议与公司章程的联系

发起人协议与公司章程之间多体现为一种内容的传承关系，发起人协议的诸多条款对都会被章程所吸收，而进入公司章程。同时在形式上发起人协议与章程还存在前后衔接的关系。

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