公司设立不能，投资人能否要求返还投资款？

以案说法：公司设立不能，投资人能否要求返还投资款？

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一、案情简介

1、2012年4月28日，马XX与杨X、吴XX、薛XX等在重庆巴国城老四川参加了由杨X主持的股东会议，决定投资设立有限责任公司进行经营，并形成了《重庆xxxx有限公司第一次全体股东会议》，股东会决议内容为：一、确定了股东的股份分配，公司注册资金总额为500万元，杨X出资200万元、马XX出资150万元、冯X坤出资50万元、万X进出资50万元、吴XX出资25万元、薛XX出资25万元。二、此次出资500万元，在运作过程中，超出部分由杨X、马XX、万X进按股东比例支付超出部分，公司营业后的收入第一时间还取超出部分的费用。三、选取杨X为执行董事及法定代表人，冯X坤为总经理，万X进、薛XX为监事。四、公司所定章程全体股东讨论一致同意。五、4月28日公司注册，股东按照出资比例资金需全部到位，注册后不允许任何股东私自挪用注册资金。六、公司定岗定员待定。一审审理中，马XX、杨X、吴XX、薛XX、刘X均认可决议中记载的是万X进，但是股东及出资人实为刘X（二人为夫妻关系）。

同日，马XX、杨X、吴XX、薛XX、刘X、冯X坤签订了《重庆xxxx有限公司章程》，对于各股东的出资金额及持股比例进行了明确，其中公司注册资金总额为500万元，杨X出资250万元、马XX出资100万元、冯X坤出资50万元、万X进出资50万元、吴XX出资25万元、薛XX出资25万元。出资款交由被告杨X处，由其为公司办理工商注册登记及公司筹办事宜。

2、2012年5月2日、5月7日、6月10日、6月15日、7月6日、9月14日，马XX分别向杨X转账支付投资款35万元、15万元、16万元、24万元、10万元、48万元，共计148万元。

3、2012年10月9日，杨X设立了以杨X为经营者的个体工商户，商号为九龙坡区西彭七尚星品酒店，注册资金290万元。庭审中，杨X称收到马XX的148万元投资款属实，但是已经用于九龙坡区西彭七尚星品酒店的经营中，并提交了相关证据及证人予以证明。

4、马XX主张：2012年，杨X以其个人名义设立了“九龙坡区西彭七尚星品酒店”的个体工商户，并宣布营业，并未按照与其约定设立公司，马XX并未取得公司股东的资格和权益，其多次要求杨X返还148万元投资款均未果。而杨X、吴XX、薛XX、刘X辩称：原协议的马XX、杨X、吴XX、薛XX、刘X、冯X坤的出资款虽然由杨X持有，但是均已经投入到酒店的经营中，该款项不应返还，故马XX的诉讼请求没有依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

5、本案经重庆市九龙坡区人民法院判定解除涉案协议，杨X返还投资款并支付利息；然二审法院维持了涉案协议的解除，但撤销了返还投资款及支付利息的判决，驳回了马XX的诉请。

二、裁判观点

1、一审法院认为：2012年4月28日股东会议决议后，马XX将自己的148万元投资款交付给杨X，但是杨X并未将该款用于成立公司，而是用于杨X担任经营者的九龙坡区西彭七尚星品酒店的经营中，故杨X就未将马XX的投资款使用于马XX、杨X、吴XX、薛XX、刘X、冯X坤投资协议约定的设立公司用途，存在过错。《民法通则》第一百零六条第一款规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条第三款规定，因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。投资款应当作为债权债务予以返还，故对于马XX请求杨X向其返还出资款并加算银行同期存款利息的诉讼请求，符合法律规定一审法院依法予以支持。

杨X、吴XX、薛XX、刘X辩称，在设立过程中，办理工商及税务手续时，各方当事人重新进行了协商，对于酒店的经营形式进行了变更，将公司变更为个体工商户的形式。但是杨X、吴XX、薛XX、刘X、冯X坤并未提交充分证据对马XX同意将出资款交由杨X设立个体工商户的辩称意见予以证明。且一审被告提交的七尚星品酒店股东（董事）会议签到表、股东会会议纪要、七尚星品酒店股东持股比例表、七尚星品酒店股东会会议记录等证据材料的模板、标题及内容文字均按照公司中处理股东关系的模式进行运作，而对于为什么不按照其辩称的合伙模式进行运作没有合理的说明，该证据材料反而可以印证马XX诉称的其一直不知晓酒店的性质不是公司的事实。发起人协议约定公司的注册资本为500万元，而九龙坡区西彭七尚星品酒店注册资金290万元，一审被告没有提供其辩称的马XX、杨X、吴XX、薛XX、刘X、冯X坤之间属于合伙关系的合伙协议，对于注册资本的不同、各方当事人之间的合伙份额、出资比例、利润分配方式均没有明确说明。因此，对于被告的答辩意见，因证据不足，一审法院不予认可。

2、二审法院认为：因二审有新的证人作为无利害关系人出庭作证，结合一审已有证据可以证明本案各方当事人之间形成事实上合伙关系。各方当事人虽采用“股东”名称称谓，但普通民众确实存在股东及合伙人名称上混用，仅以此判定各位当事人间形成公司股东关系，一审认定过于机械。结合各方当事人陈述，以上证据已形成证据锁链，可以认定马XX、杨X、吴XX、薛XX、刘X、冯X坤形成事实上合伙关系。因各方当事人未就马XX退出合伙关系达成一致意见，故对马XX基于公司设立法律关系基础请求杨X返还其148万元及相应资金占用损失的请求，本院予以驳回。

三、实务建议

本案中，马XX与他人拟共同投资设立公司经营，各方签订了书面协议明确了合作内容，马XX也履行了出资义务。但在公司未设立时，其他各方协商一致对于酒店的经营形式进行了变更，将公司变更为个体工商户的形式，马XX对此不仅不及时提出异议，还在酒店取得个体工商户营业执照后，在其《支付款明细》、《股东会决议》上签字，被法院认定本案各方当事人之间形成事实上合伙关系，致使其在本案中诉请被驳回。

为了避免上述情况发生，我们建议：

1、投资人在投资前尽量签署书面投资协议，书面协议应明确各投资人的权利义务、办理公司登记的代理人以及公司设立的时间节点等，以便公司设立不能时纠纷的解决；

2、在公司未能如期设立，投资人又未能达成一致时，投资者应尽量避免参与后续事宜、签订书面文件，避免法院认定各投资者之间形成事实合伙关系，致使投资款无法返还;另外，投资者应做好书面函件催告、解除合同等工作，以便诉讼期间有据可查。

四、案例来源

法院：重庆市第五中级人民法院

案号：（2015）渝五中法民终字第07653号

名称：马XX与杨X,刘X等公司设立纠纷

五、延伸阅读

1、山东省高级人民法院作出的李X义、枣庄XXXX销售服务有限公司股东出资纠纷再审民事判决书（2017）鲁民再27号认为：奥力公司应向李X义返还出资款及相应利息。理由如下：

（一）李X义的400万元出资款经由王X、孙X卫的账户注入奥力公司的验资账户，奥力公司收取并最终占有了李X义的出资款。该事实奥力公司于二审及再审中均予以认可，并且有奥力公司盖章的《出资证明书》、王X与李X义签署的《股权协议书》、《股东名册》及信用社的转账凭证等证据予以证实。

（二）李X义出资后，既未成为奥力公司在工商部门登记的显名股东，也未能以隐名股东的身份享受股东权益。奥力公司历次召开股东会、修改公司章程、转让股权变更股东，李X义均未能行使任何股东权利。李X义的出资目的无法实现。

（三）李X义的出资权益受到损害，奥力公司存在重大过错。奥力公司原法定代表人王X办理奥力公司名称预先核准登记在先，登记的股东为王X和孙X卫，之后才和李X义商量出资一事。李X义出资后，王X、孙X卫瞒着李X义签署了公司章程，向工商部门递交了《公司设立登记申请书》，将王X、孙X卫登记为股东。而奥力公司明知李X义不是登记股东、王X与李X义不存在股权代持协议的情况下，向李X义出具虚假的《出资证明书》。奥力公司与王X的行为存在共同欺诈的故意，由此造成李X义权益受损，应承担全部法律责任。

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