作者简介：谭秋桂，中国政法大学诉讼法学研究院教授。
原文发表于《财经法学》2023年第3期，第34-47页。本文由高杰校验，为方便电子阅读，已略去注释与参考文献。
【内容摘要】处理好民事执行立法与民事执行改革政策、民事执行实践经验、理论研究成果、域外民事执行体制经验的关系，是我国民事执行单独立法内容确定技术面临的重大问题，也是提高我国民事执行法的立法质量、实现民事执行的制度功能的关键所在。其中，关于处理民事执行立法与民事执行改革政策的关系，立法的基本立场应当是既要坚持有法必依，维护法律的权威性，又要容许并鼓励改革，不断推进民事执行现代化；关于处理与民事执行实践经验的关系，应当尊重民事执行的基本规律，防止将习惯做法误作实践经验，尤其要防止将不符合规律的习惯做法当作实践经验写入民事执行法；关于处理与理论研究成果的关系，民事执行立法要做到客观分析其作用、妥善处理其争议、辩证分析其与实践经验的冲突；关于借鉴域外执行实践经验，应当在坚守我国法律传统的基础上，适当吸收域外的典型、可靠和可借鉴的经验。
【关键词】民事执行 单独立法 立法技术 关系
目次
一、民事执行立法与民事执行政策的关系
二、民事执行立法与民事执行实践经验的关系
三、民事执行立法与执行理论研究成果的关系
四、民事执行立法与域外民事执行体制经验的关系
五、结语
2022年6月21日，第十三届全国人大常委会第三十五次会议首次审议了《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称《草案》）。理论界和实务界呼吁了多年的民事执行单独立法工作终于进入了立法程序。在立法进行时探讨民事执行立法技术问题，表面看来有些晚，但还是确有必要，这是提高立法质量和增强民事执行法效用的重要工作。
一般认为，“立法技术是在立法实践中产生并发展起来的，关于法的内容的确定、表述及完善的方法和技能的总称”，其实质是制定法律应当遵循的规范、方法和技巧。立法技术不仅决定着立法的质量，而且还会影响法律的实施，在法治社会十分重要。“如果没有精湛的立法技术，无论多么深刻的思想，多么良好的意图，多么合理的设计，多么善意的追求，都可能成为止于良好愿望而不能得到实现的单纯追求或者说是奢望。”
立法技术是一门十分复杂的技术。就内容而言，它贯穿于立法活动过程的每个阶段，包含法的体系构造、形式设定、结构营造和语言表述等各个方面；就涉及的学科而言，它“是一门法学与语言学、逻辑学、未来学、系统科学等之间边缘性、交叉性学科；同时，它在法学体系内部又吸取了宪法学、法学理论、部门法学、比较法学、法史学的研究成果，具有兼收并蓄的色彩”。近年来，我国开始重视立法技术工作，除了立法机关颁行了《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》），全国人大常委会法制工作委员会还制定了《法技术规范（试行）（一）》《立法技术规范（试行）（二）》，以统一法律结构规范、法律条文表述规范、法律常用词语规范、法律修改形式规范、法律废止形式规范等内容。但是，全国人大常委会法制工作委员会制定的《立法技术规范（试行）》仅仅涉及作为横向立法技术的立法结构营造和语言表述技术，基本上与法的体系构造技术、形式设定技术无关，更没有涉及纵向立法技术的问题。
民事执行单独立法，必然面临法的内容的确定、表述及完善的规范、方法和技巧等立法技术问题。我国学者曾对民事执行立法的结构营造技术进行过研究，并在某些问题上达成了共识。但是，这些共识仅为法的表述技术，关于民事执行法的其他立法技术，尤其是民事执行法的内容确定技术问题，目前尚不见系统的研究。正如学者所言，立法，首先是确定立法政策和立法意图，即确定法的内容，进而选择立法内容的最佳文字载体，实现立法意志和政策的物化，与这种过程相适应的立法技术，就不仅仅停留在遣词造句、结构编排这个平面层次上，而是多平面、多层次的。因此，研究民事执行立法的内容确定技术，是十分必要的。
法的内容确定技术，涉及立法者的价值取向、法律思想的选择、立法意图的表达和立法政策的贯彻等多方面的问题，需要解决的问题、处理的关系很多。笔者认为，从目前理论和实践的争议程度、解决问题的迫切程度、对实践的重要程度以及对未来制度发展方向的影响程度等因素来看，民事执行法内容确定的立法技术最为紧要的是要处理好以下四个方面的关系:民事执行立法与民事执行政策的关系，民事执行立法与民事执行实践经验的关系，民事执行立法与民事执行理论成果的关系，民事执行立法与域外执行体制经验的关系。
一
民事执行立法与民事执行政策的关系
任何立法都将面临立法与政策的关系问题。其核心与实质是，是否以及如何将政策上升为法律规范。
自20世纪90年代后期以来，面对执行实践日益复杂和困难的局面，为了满足人民群众日益增加的司法公正和司法效益的需要，党和国家多次强调进行民事执行体制和机制改革以切实解决执行难问题。1999年7月中共中央《关于转发<中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告>的通知》（中发〔1999〕11号）就将改革作为解决执行难问题的基本方针。2014年10月党的十八届四中全会决定提出“优化司法职权配置。健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制”“完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”“切实解决执行难，制定强制执行法，规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。加快建立失信被执行人信用监督、威慑和惩戒法律制度。依法保障胜诉当事人及时实现权益”等一系列新的执行改革任务。2019年7月中央全面依法治国委员会印发的《关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的意见》（中法委发〔2019〕1号，以下简称“法委发〔2019〕1号”文件）要求“加强执行难综合治理，深化执行联动机制建设，加强人民法院执行工作”。2021年3月十三届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》将深化执行体制改革作为全面推进依法治国的重要内容，提出“深化司法体制综合配套改革，完善审判制度、检察制度、刑罚执行制度、律师制度，全面落实司法责任制，加强对司法活动监督，深化执行体制改革，促进司法公正”。与此同时，作为国家民事执行机关的人民法院同样把改革作为解决执行实践问题的重要手段。2019年6月最高人民法院发布的《关于深化执行改革健全解决执行难长效机制的意见———人民法院执行工作纲要（2019—2023）》（以下简称《2019—2023执行工作纲要》），将“进一步深化执行体制机制改革，完善执行法律体系及配套制度，逐步形成成熟、稳定的中国特色执行制度、执行机制和执行模式”作为未来五年执行工作的总体目标之一。
由此可见，近年来我国民事执行工作的核心和基调是改革，实践也证明只有改革才是解决民事执行实践问题的根本方法。在实现国家治理体系和治理能力现代化的背景下，我国的民事执行改革只有进行时没有完成时。可以说，改革已经而且将长期成为我国民事执行领域的基本政策。
民事执行立法的时间性决定了，民事执行立法与民事执行改革政策必然形成冲突:若不体现执行改革的方向与内容，民事执行立法就会缺乏锐气甚至很快就不能适应实践的需要；若要体现执行改革的方向与内容，政策的易变性和改革的试探性又可能导致民事执行立法内容难以确定。不同的选择对民事执行实践的影响大不相同。因此，妥善处理民事执行立法与作为民事执行基本政策的民事执行改革的关系，是民事执行立法内容确定技术必须首先解决的问题。
民事执行改革的内容十分复杂。为了完善司法体制，切实解决执行难问题，我国当前正在进行的最为重要的执行改革是审执分离体制改革和执行难综合治理改革。该两项改革关系到我国未来民事执行体制的发展方向和民事执行制度的效用。在民事执行法中如何体现和处理这两项改革的任务和内容，将成为考验我国民事执行立法内容确定技术的关键。
审执分离体制改革主要涉及执行权与审判权的边界、执行机构与人民法院的关系、执行机构的职权配置、执行人员的身份地位等问题。其中，在执行机构与人民法院的关系问题上，一直以来就有“法院内分”和“院外分”两种基本不同的观点，“法院外分”又有分给司法行政机关和公安机关两种不同的意见。当然，绝大多数人的意见是主张“法院内分”。在“院内分”的基础上，关于执行机构的职权配置问题，目前争议最大的是应否将执行裁判权配置给执行机构，即处理执行异议、执行异议之诉的职权是交给执行机构还是审判机构的问题。自2015年以来最高人民法院先后批准的七个审执分离体制改革试点方案，几乎都是将执行裁判权与执行实施权相分离，将执行机构打造成纯粹的执行实施机构，“审执分离”实质上变成了“裁执分离”。关于执行人员的身份地位，有人建议将执行人员区分为执行法官和执行官，执行法官行使执行命令权能和执行裁判权能，执行官行使执行实施权能，执行法官按照法官管理，执行官归入司法警察序列，实现执行实施工作警务化。
笔者认为，我国1991年颁行的《中华人民共和国民事诉讼法》已经基本实现机构和人员的审执分离。该法第209条第3款规定:“行工作由执行员进行……基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。”2007年修正后的《中华人民共和国民事诉讼法》将上述内容调整到第205条，内容也修改为“执行工作由执行员进行……人民法院根据需要可以设立执行机构”。理论研究和教材多将上述内容概括为“审执分立”，其实质是机构和人员的审执分离，而且是“法院内分”式的审执分离。从总体上看，这一模式在我国运转基本正常。当然，随着理论和实践的发展，审执分离的内涵和外延必然会发生一些变化。但是，将执行权“简化”或者“纯化”为执行实施权能、审执分离演变成为执行裁判权能与执行实施权能的“裁执分离”是否就是审执分离的应然发展方向，至少目前仍不能得出这个结论。
现代意义上的审执分离的要义是解决理论上执行权与审判权的界限不清、实践中“以执代审”造成当事人程序利益损害的问题，它是程序独立价值发展的必然结果。然而，程序正义不可能完全离开实质正义。事实上，“以执代审”只是执行程序个别环节的“嫌疑”而非现行执行程序的普遍现象，除了“裁执分离”以外还可通过设计科学的权力制约与监督机制解决这一问题。如果按照“裁执分离”的思路，完全剥离执行机构的执行裁判权能，尽管在一定程度上可以简化执行人员的工作从而缓解执行机构的压力，但是必然后果是加大当事人实现权利的成本、降低民事执行的效益。两者相权衡，结果显然是得不偿失。因此，在“审执分离”改革的问题上，在“法院内分”实践运行情况良好、“院外分”缺乏足够理由的情况下，我国民事执行立法应当坚持“法院内分”模式。至于“院内分”的具体方案，由于“裁执分离”隐患十分明显，我国的民事执行立法不宜急于作出具体规定，而应当在确立“审执分离”原则的基础上，倡导继续进行实践探索。遗憾的是，《草案》在明确实行“法院内分”---“民事强制执行工作由人民法院负责”的同时，规定在民事执行程序产生的实体权利义务争议“由人民法院审判机构按照民事审判程序审理”。由人民法院审判机构审理民事执行程序中形成的实体权利义务争议，显然是“裁执分离”的体现，这样过早地封住在执行机构内部设立执行裁判机构裁判执行争议的“口子”，未来可能对民事执行效益带来不良后果。
执行难综合治理改革是以国家治理体系和治理能力现代化为基础，综合运用法律、政策、经济、行政、道德、舆论、教育、心理等手段，多部门、多机构协同配合，以网络查控体系和执行长效机制建设为中心，将解决执行难纳入法治建设和社会治安综合治理体系的改革。此项改革任务的重要特点是多部门参与、多手段运用、全方位动员、从根本上解决。
执行难是一个成因复杂的社会问题，解决起来当然不简单，更不能指望仅靠执行机构的努力就能解决所有的执行难问题。正是认识到了这一现实情况，我国提出了综合治理执行难的思路和目标，并取得了实质性的进展，尤其是财产网络查控体系和失信联合惩戒体系的建立，效果十分明显，将解决执行难纳入社会治安综合治理体系也取得了一定的进展。《2019—2023执行工作纲要》又明确了“完善综合治理执行难工作大格局”的四项具体任务。“中法委发〔2019〕1号”文件也将“推进执行联动机制建设”作为加强综合治理从源头切实解决执行难问题的重要内容。
但是，这些改革的具体措施只是规定在司法解释或者政策性文件中，不但效力层级低，而且缺乏稳定性。与此同时，综合治理还有进一步完善的空间，尤其是在协助执行规范及其法律责任、纳入社会治安综合治理体系的程序与方式等方面，急需通过立法加以明确。笔者认为，综合治理是切实解决执行难、提高执行效益的必由之路和希望所在。制定民事执行法时，必须明确和坚持综合治理的基本方向，将现行有效的网络查控体系、失信联合惩戒体系的具体措施以法律的形式固定下来，并完善协助执行体系，明确纳入社会治安综合治理体系的程序与方式。《草案》只是确立“民事强制执行应当充分运用现代信息科技”的原则（第6条），并未明确如何建立有效的网络查控体系和失信联合惩戒体系，更没有明确相关机关、机构、部门的协同责任，现行有效的政策措施并未上升为法律规定。此外，《草案》第7条仅规定“有关组织和个人”的协助执行义务，没有明确“国家机关”的协助执行义务，难以满足构建执行难综合治理体系的要求。
总之，在处理民事执行立法与民事执行政策的关系时，尤其在是否将执行改革政策内容上升为法律规范的问题上，既要慎重，又要果断，确保制定出来的民事执行法既符合民事执行的基本规律，又具有明显的时代特征。
二
民事执行立法与民事执行实践经验的关系
实践经验是法律规范形成的重要基础。我国的民事执行工作历来由人民法院主管。在长期的民事执行实践中，尤其是在解决执行难问题的过程中，人民法院积累了丰富的实践经验。这些实践经验，有的体现为司法解释或者其他规范性文件（以下简称执行规范），有的则体现为惯常做法。然而，经验仍处于认识的初级阶段，需要深化和升华为理性认识即理论，才能具有普遍的实践指导意义，加之现有的执行规范和惯常做法，并不一定都具备升华为理性认识的条件，因此，如何甄别具备升华为理性认识的执行实践经验并将其抽象成为法律规范，是我国民事执行立法内容确定技术面临的又一重要问题。这一问题的实质是如何处理民事执行立法与民事执行实践经验的关系。
处理民事执行立法与民事执行实践经验的关系，首先要发现我国民事执行工作的经验，也就是从现有的执行规范和惯常做法中总结出体现民事执行规律、可以成为民事执行普遍规则的内容。具体来说，主要有三个方面的工作:一是从人民法院的执行规范中甄别出体现民事执行规律的执行实践经验；二是从尚未形成执行规范的惯常做法中提炼出体现民事执行规律的实践经验；三要在人民法院的执行规范和惯常做法之外发现执行实践经验。
首先，人民法院制定的执行规范，历经立项、起草、论证和发布等程序，内容经过筛选而比较严谨，相对而言是最接近理性认识的。但是，第一，受本位主义因素的影响，这些规范中可能包含一些并不符合规律的习惯做法；第二，即使排除其中不符合规律的习惯做法，这些执行规范仍只是人民法院的独家经验，与其他主体的执行经验不一定完全一致；第三，这些执行规范即使属于普遍的实践经验，还有可能并不符合执行规律；第四，这些规范即使是符合民事执行规律的实践经验，也不一定能够抽象成为执行法律规范。因此，人民法院制定的执行规范并不能直接入法，还需要经过从感性到理性的升华过程。
其次，尚未形成执行规范的惯常做法，尽管不乏符合民事执行规律的内容，但是它们离理性认识更远一些。第一，惯常做法中包含不符合民事执行规律的习惯做法的可能性更大；第二，惯常做法尚未形成规范，稳定性更差，效果评价更为困难；第三，惯常做法尚未经过提炼和筛选，形成理性认识的过程可能更复杂、难度更大。因此，必须设计特殊的程序、确立更高的标准，对惯常做法进行提炼才有可能上升为理性认识。
再次，除了人民法院之外，民事执行法律关系的主体还包括当事人、协助执行人、人民检察院等。作为民事执行实践的参与者，这些主体也积累了大量经验，而且这些经验也是民事执行立法不可或缺的基础。在人民法院制定的执行规范及惯常做法之外，发掘执行实践经验并升华为理性认识，使之成为民事执行法的内容，是完善民事执行法的内容、提高民事执行法的质量、确保民事执行法的实效性的重要工作。我国目前尤其要重视执行当事人参与执行程序的经验、有关机关和部门协助执行的经验、人民检察院开展执行检察监督的经验。对这些经验进行总结并升华为理性认识，是我国民事执行立法不可或缺的内容。
处理民事执行实践经验与民事执行立法的关系，笔者认为，必须要做到以下几点:第一，坚持中立。实践经验是客观的，但是获取和总结实践经验的过程是主观的，将实践经验上升为理性认识并确立为法律规范的过程更是主观的。在这个过程中，秉持中立的立场，不偏不倚地对待不同主体、各种形态的执行实践经验，是确保全面地获取、准确地总结、理性地分析实践经验进而确保未来的执行法律规范符合执行实践经验的重要前提和基础。第二，注重平衡。由于多种原因，不同主体、不同类型的执行实践经验是不平衡的。其中，从主体来看，人民法院的执行实践经验最丰富，总结和提炼的程度也最高，其他主体的执行实践经验要么范围较窄（如协助执行人和人民检察院的经验），要么没有进行系统的提炼（如执行当事人的经验）；从类型来看，已经形成规范性文件的执行实践经验易于引起重视，而尚未形成规范性文件，尤其是尚未进行系统总结和提炼的执行实践经验容易被忽视。这样，在民事执行立法过程中，人民法院的执行实践经验，尤其是已经形成执行规范的部分，可能更容易引起立法者的注意，而其他主体的执行实践经验、尚未形成执行规范的执行实践经验就容易被忽视，最终造成总结和提炼的执行实践经验不全面、不平衡，危害执行立法的科学性。因此，平衡不同主体、不同类型的执行实践经验，尤其是重视尚未形成执行规范的执行实践经验，是确保执行立法科学性的重要内容。第三，强调可靠性。作为由实践得来的知识或者技能，经验需要长时间的累积:经历的时间越长，积累的经验越可靠。短时间内有一定效果的做法，并不一定就是经验。在我国执行实践中，不乏短期似乎效果好、长期效果差甚至具有破坏性的措施与制度，当年推行的债权凭证制度就是典型。因此，在总结和提炼执行实践经验时，必须强调可靠性，对一项措施或者一种做法的判断不能看短期而必须看长期，防止误入歧途。
仔细研读不难发现，《草案》绝大多数条文可以在现行司法解释中找到“原型”，甚至一些理论上和实践中存在较大争议的做法，比如终结本次执行程序、变相强制的执行转破产、过于绝对的案款分配优先主义、泛滥的执行异议之诉等也被引入《草案》，足见起草者对于人民法院执行工作经验的重视。鉴于司法解释与实践经验之间可能存在的“差距”，尤其是某些司法解释规范本身就存在较大争议，现在引入《草案》的“法院经验”，还需要做更多、更细致的甄别论证。与此同时，当事人、人民检察院等在民事执行实践中积累的经验，并没有在《草案》中得到充分体现，也是值得重视的问题。
总之，实践经验是我国民事执行立法的宝贵资源，不符合民事执行规律的习惯做法则是民事执行实践发展的累赘，所以对执行实践经验的总结和提炼十分重要。民事执行立法既要重视和充分利用执行实践经验，也要防止将习惯做法误作实践经验，尤其是要防止将不符合规律的习惯做法当作实践经验写入民事执行法作为民事执行的基本规范。
三
民事执行立法与执行理论研究成果的关系
理论的优势在于它能够揭示事物的原理，具有很强的概括性，特别符合成文法以数量有限的条文最大范围地涵盖实践中的具体情形的需要。优秀的法典离不开理论完善、逻辑严密、概念科学、结构合理等特征，这些特征都与理论研究成果有关。可以说，理论是成文法在立法技术上不可或缺的要素。近年来，我国民事执行理论研究取得了积极的进展，形成了许多成果。如何处理理论成果与民事执行法的关系，是我国民事执行立法面临的又一立法技术问题。
处理理论成果在立法中的作用，应当防止两种极端倾向。一种是完全不顾相关理论成果，认为理论是抽象的、法律是具体的，二者完全不相容，脱离理论成果进行立法。缺乏体系化理论的指导，立法必然缺乏灵魂，甚至出现内容相互冲突的现象，严重影响法律的实施。另一种是完全依赖理论成果，甚至以理论研究不成熟为由阻挡立法进程。理论研究没有止境，理论与立法可以相互促进，完全依赖理论成果进行立法是不现实的。
在理论研究过程中争议是不可避免的。理论上的争议在立法时尚未达成共识的，立法者的决策至为重要。笔者认为，不能以理论尚存争议为由拒绝立法或者将争议的问题完全排除在立法范围之外，而应当将尽管存在争议但符合民事执行基本原理的制度果断纳入立法，以终结相关理论争议。但是，在是否符合民事执行基本原理方面还存在争议的问题，则不宜急于形成法律规范，从而为进一步研究留下空间。比如，在执行当事人变化的问题上，目前理论争议仍然很大。反对者的理由主要是，民事执行当事人变化事项涉及第三人的实体利益，需要经过实体判断才能确定，在民事执行程序中裁定变更追加当事人，程序保障不充分，不符合程序公正的要求。这种理由看起来似乎很有道理，但是细究起来可以发现其既不符合诉讼原理也不符合民事执行原理。一方面，从诉讼原理的角度看，依据民事执行当事人变化的事由，第三人直接进入执行程序行使权利或者履行义务，并不一定形成纠纷。若只有经过诉讼才能变更或追加第三人为执行当事人，相关的诉讼程序可能因缺乏诉的利益而无法启动，即使启动也不符合诉讼法理。另一方面，从执行原理的角度看，在民事执行程序中直接裁定变更或追加执行当事人，有利于提高执行效率、节省司法资源等社会公共成本和当事人费用等私人成本，从而提高执行效益，这正好与民事执行效益优先的价值取向一致。同时，执行当事人变化还有完善的配套救济制度，足以充分维护当事人、第三人的程序权利和实体权利，从而实现程序保障。可以说，执行当事人变化制度既符合民事执行的基本原理，又符合民事诉讼的基本原理。因此，即使执行当事人变化制度存在争议，由于其符合民事执行的基本原理，也应当被写入法律，不能再犹豫不决而将其拒之于法律制度之外。令人欣慰的是，《草案》第18条第2款、第19条第2款分别规定了债权人和债务人的变更追加制度，明确肯定在执行程序中可以变更、追加当事人。当然，关于执行当事人变化的具体范围的确定，同时涉及立法与理论研究、立法与实践经验关系的处理，必须慎重，因此该两款的具体内容还值得研究。
又如，在司法拍卖网络服务提供者资格问题上，理论上有人认为应当由人民法院统一提供网络服务，随着人民法院诉讼资产网入选网络服务提供者名单库，进一步证明在人民法院自有平台上开展网络司法拍卖是可期的。但是也有人认为人民法院提供网络服务成本过高而不现实。现行实践的做法是社会网络服务提供者也可以为司法拍卖提供网络服务，而且淘宝网的拍卖量占比最高。鉴于目前理论研究尚不充分，个别理论主张和实践做法的差异较大，在是否由人民法院统一提供司法拍卖网络平台的问题上，民事执行立法暂时不宜作出封闭性规定，即既不规定由人民法院统一提供司法拍卖网络平台，也不规定由社会网络服务提供者提供司法拍卖网络服务，而为理论研究和实践探索留下足够的空间。因此，《草案》第111条原则性地规定:“变价不动产，应当通过网络司法拍卖、变卖平台进行，但是不宜采用此种方式的除外。”
通常情况下，理论成果与实践经验是一致的:理论成果能够在实践中得到印证时，实践结果与理论预期完全一致。但是，当理论研究设定的条件不符合实际情况以致理论成果无法得以验证，或者实践经验的形成条件与理论研究设定的条件不一致时，就会形成理论成果与实践经验相冲突的现象。如何对待与实践经验相冲突的理论成果，也是民事执行立法可能遇到的难题之一。笔者认为，在这种情况下，要分析理论成果和实践经验形成冲突的原因，以确定是实践有偏差还是理论有误区；要分析实践经验的可靠性，防止将习惯做法当作实践经验而形成偏差；要分析理论研究的假设条件是否得到满足，不能满足的原因是什么，等等。总之，要辩证对待理论成果与实践经验的冲突，不能轻率地否定某一方面。否则，民事执行立法就有可能误入歧途。例如，在执行通知制度的存废问题上，理论成果与实践经验已经形成明显的冲突:理论界比较普遍的观点认为，执行通知有利于提高民事执行的效率、降低成本、确保程序公正，应当保留并进一步规范执行通知制度；实践部门比较普遍的观点则认为，执行通知的效果往往是“提醒”债务人转移财产，对执行效果有害无益，加上送达困难，应当废除这一制度。我国自1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》确立执行通知制度以来，已经对该制度进行了两次重大修改:一是2007年修法时，增设了“附条件的立即执行制度”，即“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施”；二是2012年修法时处理了立即执行的附条件，确立了不附条件的“即执行制度”。实践证明，“立即执行制度”足以抵御执行通知的“提醒债务人转移财产”的负功能，而执行通知制度具有的提高效率、降低成本、规范执行等正功能并没有由于立即执行制度的确立而被削弱。因此，废除执行通知制度的理由已不复成立。相反，随着相关制度的进一步完善，执行通知制度完全可以成为我国规范执行的重要标志甚至衡量标准之一。笔者认为，在民事执行立法时，对于执行通知制度的取舍必须进行全面分析，切不可由于实践部门“反对声强烈”而轻易废除该制度。《草案》第43条规定:“人民法院立案执行的，可以立即采取执行行为，并应当在立案之日起七日内向被执行人发送执行通知。”这一规定显然是符合原理的。
可以说，有关执行理论成果的取舍是我国民事执行立法面临的重大立法技术问题，在该问题上的成败得失将是影响我国民事执行立法质量的重要因素。《草案》在这一问题上采取的态度既有值得肯定的地方，也有商榷的余地。
四
民事执行立法与域外民事执行体制经验的关系
一方面，民事执行是当前人类社会的普遍现象，世界各国、各地区的民事执行的基本原理是相同的，其规则和立法必然有共通之处。另一方面，由于法律传统和社会制度不同，尤其是权力配置模式不同，各国、各地区的民事执行规则和立法又各具特色。笔者认为，我国实行民事执行单独立法，首先要坚持理论自信和制度自信，也就是要强调立足于本土，充分总结我国民事执行实践的成功经验，以构建具有中国特色的、完善的民事执行制度为目标。与此同时，也应当充分吸收域外民事执行体制的成功经验，为完善具有中国特色的民事执行制度服务。因此，我国在进行民事执行单独立法时，必然面临如何从域外民事执行规则和立法中发现并借鉴符合民事执行基本原理的执行体制经验的问题，而且对这一问题的处理是考验我国民事执行立法的内容确定技术的重要方面。
处理域外民事执行体制经验和我国民事执行立法的关系，一要分析其典型性，也就是要分析涉及的域外执行体制经验是个别国家或者地区的经验，还是各国和各地区的共同经验，防止将个别国家或者地区的经验作为各国和各地区的普遍经验对待。二要分析其可靠性，即要分析涉及的域外执行体制经验是否确切，是否符合国际司法改革和发展的大趋势，防止以讹传讹，防止将已经或者即将过时的经验作为域外执行体制经验进行借鉴。三要分析其可借鉴性，即要分析涉及的域外执行体制经验与我国的法律、文化传统是否契合，防止引进的域外执行体制经验因“水土不服”而产生不良反应。
从目前理论和实践的争议来看，在借鉴域外执行体制经验方面，我国民事执行立法面临抉择的问题主要有三个。一是执行机构与法院的关系问题。这个问题与审执分离体制改革有密切的联系，核心是执行机构是否应当脱离人民法院的问题。有人认为，域外的民事执行工作与法院无关，所以主张我国的民事执行机构也要从法院分离出去，不再由法院工作人员从事民事执行工作，即所谓实行“彻底外分”模式。但是，根据笔者掌握的资料，几乎所有的国家和地区的民事执行工作都离不开法院。比如，在英美法系国家，只有收到法院发出的执行令状，执行官才有可能启动民事执行程序，执行官也并非纯粹的行政官员；在大陆法系国家，除了必须由法院签署执行文才能启动执行程序外，执行官大多都隶属于法院或者在法院有办公场所。德国、日本的法律更是明确规定，实现金钱债权时对不动产、债权和实现非金钱债权时对行为的执行均由法院主管。即使是在最具特色的、执行机构设在国家税务委员会之下、与税务局并列的瑞典，“实践中执行机构所作的每一个决定，都可能因为上诉而进入法院程序”。总之，那些认为域外执行机构与法院完全无关的观点与事实并不相符。因此，在参考域外民事执行体制经验处理我国执行机构与法院的关系时，既不能只看表面现象而不顾其实际运作程序，也不能以极端个别的经验作为典型经验加以借鉴，更不能割断历史贸然将我国执行机构从法院分离出去。当然，《草案》在这个问题上的态度还是十分明确的:民事强制执行工作由人民法院负责，将民事执行权完整地配置给了人民法院。
二是执行案件计量与管理模式问题，即是否需要将现行的以一份生效法律文书确定的全部内容的执行作为民事执行案件的计量单位，变成以具体的标的物或者行为的执行作为民事执行案件的计量单位。我国目前执行难的重要原因是债务人无财产或者财产不足以全部履行生效法律文书确定的义务，加上债务人故意隐匿财产，以致案件执行周期长、积案数量大、执结率低。为了改变这种状况，部分人主张借鉴德国、日本等域外经验，要求债权人申请执行时必须指定并提供具体的标的物或者明确具体的行为，执行机关仅对该标的物或者行为实施执行并标定为一件执行案件，该标的物或者行为一旦执行完毕，执行机关就作结案处理。如果债务人尚未全部履行生效法律文书确定的义务，债权人必须指定并提供其他标的物或者行为，否则执行机关不予启动执行程序。这一主张的实质就是要改变一份生效法律文书确定的全部内容的执行就是一件执行案件的传统，以具体的标的物或者行为的“事项执行”作为民事执行案件的计量单位。他们认为，应当实行“事项执行”的执行案件计量和管理模式，一方面，由于执行标的物或者行为都是债权人指定并提供的，执行机关就再也不必耗费大量的精力去查找债务人的财产或者确定执行的行为，从而可以大大减少执行人员的工作量；另一方面，由于债权人指定并提供了具体的标的物或者行为，执行机关就不再可能因执行不能而形成执行积案，从而可以大大提高执结率。按照这个逻辑，执行难的问题就可彻底解决而不复存在，法院也就可以彻底摘掉执行难的帽子。但是，笔者认为，在对待德国和日本的执行案件计量和管理经验方面，必须考虑我国的国情以及相关配套制度的契合程度。首先，“事项执行”机制要求债权人具有足够的财产调查能力。但是在我国，债权人的调查手段严重不足、调查效果无法保障，加上财产登记体系和社会信用体系不完善，完全由债权人为执行机关提供并指定标的物几乎是不可能的，近年来一些地方推行的律师调查令的十分可怜的效果就是最好的例证。因此，我国并不具备实行“事项执行”机制的制度环境。其次，“事项执行”机制确实可以使法院的执结率、积案数的数据十分好看，法院也可以因此完全置身于执行难的旋涡之外，但是债权实现率肯定会比现在更低，债权人和全社会的执行难的体验将更为严重。可以说，“事项执行”机制对于解决执行难问题并没有实质意义，可能会加重债权人和全社会的执行难体验。再次，“事项执行”机制将严重打击债权人对通过公权力实现债权的信心，不但将导致暴力性的私力救济抬头甚至盛行，而且将严重损害法律和司法权威，进而成为依法治国、建设社会主义法治国家的累赘，后果十分严重。因此，对于“看起来很美”的“事项执行”的域外经验，我国民事执行立法必须保持高度的戒备。
三是执行工作社会化的问题，即是否可能改变民事执行的国家职能性质，通过社会法律服务实现判决等生效法律文书确定的债权。根据我国现行法律规定，民事执行从财产查找到控制、变价、交付以及强制完成行为等各项执行工作，均为国家职能，无一不由法院完成。有人认为，法院包揽执行工作是我国执行难问题的成因之一，解决执行难问题必须减轻法院的执行工作负担，出路之一就是借鉴法国、英国等的经验，实行执行工作社会化，由社会法律服务工作者完成执行工作并直接向执行当事人收取费用。《民司法》2019年第10期刊登的一篇文章的“编者按”明确提出了“执行社会化”的概念，其实自2017年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称《网络司法拍卖规定》），明确规定通过社会网络服务提供者进行司法拍卖并规定将部分拍卖辅助工作委托社会机构或者组织承担，就已经有了执行工作社会化的迹象。但是，笔者认为，对于这种以借鉴域外经验为名的越来越强烈的执行工作社会化的冲动，我们还是要保持足够的冷静。首先，据笔者掌握的资料，社会化并非域外民事执行的发展趋势。众所周知，由自由职业者实施执行的典型是法国，但是法国执达员是专门性的自由职业者而非普通社会法律服务者，而且自20世纪90年代以后，法国强化了执行法官在民事执行程序中的作用。德国从法国引进执达员制度时将其改为执达官，限制了执达官的主管范围并赋予其公务员资格、实行工资制；日本在借鉴德国的执达官制度时尽管放弃了工资制，但还是保留了执行官收入的国家保障制度。可以说，通过完全的自由职业者采取强制性的执行措施迫使债务人履行义务、实现生效法律文书确定的内容，在全世界范围内没有先例，也不是国际上民事执行发展的趋势。其次，根据域外研究者的比较和总结，竞争性的和私法性的执行权配置方式在民事执行效率方面并没有优势，所以不要以为实行民事执行社会化会有利于我国解决执行效率不高的执行难问题。再次，以民事执行社会化为背景的执行人员自由选择制，在普鲁士时代的德国就产生了苛酷执行的严重弊害，日本的执行官制度后来也废止了自由选择制。可以说，执行人员自由选择制可能产生的后果与世界人权发展的趋势、我国建设社会主义法治国家的理念完全不符。最后，实行向执行当事人收取费用的制度，并不一定能够稳定执行人员队伍。例如，综合各种来源的数据可以看出，日本的执行官人数正在逐年下降。尽管这与日本执行案件的减少有关，但是因执行收费减少导致执行人员流失也是不争的事实。总之，民事执行社会化并不是域外的普遍经验，而且该做法可能存在严重弊害。若在我国实行民事执行社会化，肯定可以减轻法院的执行重负，但是执行难、执行乱的问题必然依旧存在，而且程度可能更为严重、后果更难治理，最终严重损害法治。
《草案》没有直接吸纳《网络司法拍卖规定》有关执行辅助事务社会化的规定，但是试图通过建立律师调查令制度，将一部分执行调查事项社会化，引起了理论和实践的激烈争议。笔者认为，律师调查令看起来有利于民事执行，但是在理论上和实践中还存在一些障碍。一是我国将民事执行作为一项国家职能，律师调查令似乎有将国家职能转让给律师的嫌疑，在理论上说不通。二是律师调查令制度可能被滥用，加大执行成本，造成复杂的执行难问题。三是当被调查对象拒绝调查时，律师持令调查也很难取得预期效果，执行法院又可能以已经发出律师调查令为由不再调查，不利于实现民事执行的基本功能。四是随着我国社会信用体系和财产查控体系的完善，尤其是执行联动机制的完善，律师调查令的作用空间将日益缩小。与其构建理论基础并不完善的律师调查令制度，不如完善理论基础扎实、实践证明可行的执行联动机制。
综上所述，妥善处理域外执行体制经验与我国民事执行立法的关系，是我国民事执行单独立法的内容确定技术必须解决的重要问题。在这个过程中，既要强调借鉴域外经验，又要仔细甄别域外经验，尤其要防止域外伪经验、过时的经验、不适合我国国情的经验可能损害我国民事执行法的科学性，最终危害我国的民事执行工作。
五
结语
民事执行法是规范民事执行工作的基础性法律，涉及面十分广泛又具有很强的专业性。立法机关在初次审议后公开向社会征求意见，《草案》的修改完善还有大量工作要做。从立法技术的角度进行审视，确定并解决《草案》中存在的基础性、方向性、关键性问题，是完善《草案》、提高立法质量的重要工作。本文选择从内容确定技术的角度进行分析并提出粗浅看法，以抛砖引玉，期待共同努力，推动我国制定出一部既符合原理又具有中国特色、既可操作又有灵魂、既能解决当前问题又能保持长期稳定的经典的民事执行法典。
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