肖建国、张苏平:债权共相与效力殊相:执行债权的概念厘定
作者简介:
肖建国,中国人民大学法学院教授;张苏平,中国人民大学法学院博士研究生。
原文发表于《财经法学》2023年第3期,第19-33页。本文由石孟鑫校验,为方便电子阅读,已略去注释与参考文献。
【内容提要】在通过强制执行实现实体债权的过程中,理论和实践往往在查封执行标的、责任财产价值维持、实体债权已由生效法律文书确定等意义上使用“执行债权”的概念,为超出实体债权的特殊效力寻求理论依托,有时也会误将实体债权的归属确定性转用于执行债权。基于物上请求权本就具有的债权属性、物上请求权总是在特定当事人之间发生效力,以及强制执行总是在特定当事人之间施加强制等理由,执行债权以债权为共相,而不必以给付请求权的概念替换。执行债权与个别责任财产存在具体关联,在权利实现路径上具有特殊性,也可以为存在实体瑕疵的执行提供形式依据,并且以债权人撤销权诉讼为其保障方式,因此有必要借助其效力殊相作为分析工具。
【关键词】执行债权 实体债权 物上请求权 责任财产
目次
一、作为分析工具的执行债权概念
二、执行债权的债权共相
三、执行债权的效力殊相
2022年6月审议的《中华人民共和国民事强制执行法(草案)》于第83条、第109条、第171条和第179条等条文中明确使用了“执行债权”的概念,为其超出实体债权的特殊效力寻求理论依托。进入诉讼程序的权利请求往往需要在“实体请求权”的概念之外使用“诉讼请求权”或“诉讼标的”概念加以区分,而实体债权经由诉讼程序判定后记载在执行依据,通过强制执行程序实现的过程也有区分概念表达和明晰理论基础的必要。不过,由于执行法理论常使用“执行债权人”与“执行债务人”指代执行依据上载明的执行当事人,虽然也强调“执行依据上所载明的权利并不仅仅限于民法上的债权,还包括物权法中的物上请求权、身份法上的请求权和公法上的请求权”,但仍不免引发疑问:既然能够据以产生请求权的基础权利并不仅限于实体法上的债权,也包含物权等绝对权,那么为何要以债权作为强制执行程序中权利的基本形态。换言之,所谓“执行债权”的概念是否应以(给付)请求权等更为一般性的概念予以修正?当然,若借用请求权的概念将其改称为“执行请求权”,则可能与作为公法性权利且具有诉权性质的执行请求权产生混淆。但除此之外,执行债权人和债务人与实体法上的债权人和债务人未必一致、执行当事人间的对立程序构造、以实体债权为基础的执行所占比例较高等理由显然均不能从根本上回答这一问题。问题的根本在于:在强制执行中作为实体正当性基础的各种权利能否以“债权”为共相,并且作为殊相的“执行债权”概念在解释其与责任财产的关联以及实体债权的实现路径等执行法上的问题时能否成为有力的分析工具。
一
作为分析工具的执行债权概念
“执行债权”(查封债权/扣押债权)概念通常指代已经进入强制执行程序旨在实现的权利,它并非指代一种与实体债权同时存在或替代实体债权而存在的权利,而是用于提示执行程序对实体债权的影响,因此,它更多是作为一种分析工具被使用。但理论和实践在使用这一概念时往往有不同的侧重点,有时也暗含着价值陈述,包括但不限于如下情形。
(一)执行程序中查封执行标的意义上的“执行债权”
第一种情形是在实体债权已经进入强制执行程序,且执行标的已被采取查封等措施的意义上使用“执行债权”。例如,担保人以具有担保用途的保证金账户中的存款为银行设定质权,最高人民法院认为该账户内的存款上存在权利负担,担保人的执行债权人对该账户内的存款所能主张的权利不得大于担保人对该存款所能主张的权利,因此在权利负担去除前,执行债权人不得对该存款强制执行。这种理解更侧重于查封的束缚效力,即基于对执行标的的查封而产生让与禁止效力。只是在该案中让与禁止效力未能阻止依存款质权而对执行标的变价和分配,换言之,存款质权被认为具有阻止执行标的让与的效力。此外,在这种情形下强调基于执行债权的查封,还暗含着对因执行机关对保证金账户中的存款采取冻结措施而导致质权人因失去占有而丧失质权的担忧。但问题在于,即使强调执行债权与查封等执行措施的密切关联,质权等具有优先受偿效力的权利原则上并不当然构成担保权人据以排除强制执行、否定基于执行债权而对担保物采取查封等执行措施的理由,担保权人可以通过参与分配优先受偿。此外尚需考虑,就银行存款的性质而言,通说认为存款归银行所有,即银行取得了存款货币的所有权,因此基于执行债权而查封并产生禁止让与效力的标的是存款人对银行的债权,该债权在归属的意义上属于债权人的财产范畴,可以作为强制执行的财产对象。而以具有担保用途的保证金账户为银行设定质权,银行有权直接从该账户中划扣存款,该质权实际上并非真正以特定账户担保债权实现,而是以该账户中的存款作为质物的质权,即以一定数量的资金为标的物的金钱质权。因此经由执行债权而查封的标的与基于以存款为质物的金钱质权的标的并不属于同一层次,执行债权人虽可在执行程序中收取担保人对银行的债权,仅产生银行应向执行债权人履行并清偿该债权的效果,这与应将该账户内的存款优先分配给作为质权人的银行并不冲突,不能当然得出该质权具有阻碍转让(归属意义上的)存款债权的结论。
在查封会使执行债权人取得优先保护地位的情形下,实体法理论也常在权利对抗效力的意义上将执行债权与担保权等物权进行比较。例如在日本法上,执行债权人属于未经登记的不动产物权人不得对抗的第三人。在中国法上对于担保物权与执行债权所指向的标的物的价值分配,未经登记的担保物权人不得对抗执行债权人,前者处于相对劣后的地位。基于物权对抗效力的有无,在执行债权人与所有权人之间就标的物主张权利发生冲突时,需要确定该物权对于执行债权人而言应否被视为“不存在”,从而决定能否对该标的物强制执行。
(二)责任财产价值维持意义上的“执行债权”
第二种情形是在执行标的已被采取查封等措施,且基于执行债权而被“锁定”的责任财产的价值维持意义上使用“执行债权”。例如,执行债权人查封了债务人与案外人共有的土地和房屋,此后债务人与案外人的共有物分割之诉的调解书确定了债务人对共有物的份额,以及案外人向债务人支付土地分割差价补偿款的计算方式。最高人民法院认为由于调解书中存在差价补偿条款,故被查封的土地使用权和房屋所有权中属于债务人应有份额所对应的价值并未因分割行为而减少,该调解书并未损害执行债权人的权益。这意味着,基于实体上的金钱给付请求权而形成的执行债权,不仅成为查封不动产的实体依据,而且容许将执行标的转化为就不动产变价后所得金钱甚至是债务人对原其他共有人基于差价补偿条款而产生的金钱债权。此时执行债权主要被用于作为债务人责任财产价值维持的依据。但这存在未经其他共有人同意即对共有财产在享有份额内的物权强制折算为金钱,从而使其丧失物权的权能的问题。
(三)实体债权已由生效法律文书确定意义上的“执行债权”
第三种情形是在实体债权已经由生效法律文书确定的意义上使用“执行债权”。例如,第三人在强制执行中基于受让执行债权而申请变更为申请执行人,最高人民法院认为若要直接认可债权受让人取代原申请执行人的地位,使执行债权在新的当事人之间仍然维持强制执行效力,执行机关需要审查生效法律文书确定的原债权人与债权受让人之间的债权让与是否没有争议。在此情形下,执行债权可经由执行程序予以实现的效力能否随着实体债权的让与仍及于新的当事人之间,关系到受让人能否通过强制执行实现其受让的实体债权,以及在债权及其让与存在效力瑕疵时的返还问题。应予区分的是,用以支持执行当事人与实体上当事人范围不一致的情形,例如载明向第三人为给付的执行依据所确定的执行债权人并非标的物的受领人,执行机关应当将标的物交付给执行依据载明的有受领权的第三人。两种情形的区别正在于主张受领执行标的的当事人是否意欲成为生效法律文书的执行力主观范围所及的执行债权人。相应地,为使执行债权的当事人发生变更而对债权让与的审查也就存在更多超越实体法中债权让与规则的因素,让与人的“书面认可”以及对让与人的债权人的保护即为适例。
(四)误将实体债权的归属确定性转用于“执行债权”
第四种情形是误将实体债权在实体法上归属的确定性转用于“执行债权”,使记载执行债权的法律文书具有形成效力。例如,当事人通过调解书约定某执行债权应归属于债权人甲,并约定了债务人乙对债权人甲的清偿义务,但债权人丙认为该债权应归其所有,债务人乙应对债权人丙负清偿该债权的义务,且在调解书作出前该债权已被债权人丙的一般债权人丁另案查封。债权人丁主张甲乙间的调解书对该执行债权的处分直接影响其对丙的债权的清偿。最高人民法院认为,因调解书作出时间为丁查封丙对乙的债权之后,调解书对该执行债权的处分直接影响了丁对丙债权的清偿,因此与丁具有法律上的利害关系,丁是旨在撤销该调解书的第三人撤销之诉的适格原告。最高人民法院为使已被查封的执行债权不受另案调解书对该债权归属约定的影响,认为应将普通债权人纳入《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)(以下简称《民事诉讼法》)第59条第3款的第三人范围,从而使普通债权人可以撤销就债务人与第三债务人的债权另行约定归属的调解书。最高人民法院在此实际上遵循了实体法上权利归属唯一性的思路,因为在实体法上,同一个债权不可能同时既归属于丁又归属于甲。换言之,当债权作为财产权客体的面向出现时,由于它已被物化(“债权物化”)而具有支配性和绝对性,在处分意义上的债权让与和债权出质抑或以归属意义上的债权排除强制执行时均应遵循客体特定原则。但是实体上债权归属的确定性要求并不一定与经生效法律文书判定而形成的执行债权存在争议相矛盾。由于调解书中约定的债权归属并不会发生形成效力,不会因该调解书而形成执行债权并经由强制执行而直接且终局性地改变原实体债权的归属。此外,使约定债权归属的调解书对未参加诉讼且主张该债权的案外人发生效力是允许其嗣后提起第三人撤销之诉的前提,但又存在不当扩张调解书既判力的问题。并且程序性的既判力理论也不会认为经由调解书确认的债权归属与真实的债权归属构成无法并存的矛盾。即使执行债权人依据该调解书申请强制执行,主张享有该债权的案外人仍有机会在执行异议之诉中就同一客体主张实体权利,并通过合并确权请求与排除执行请求使关于该债权归属的判决拘束执行债权人。
二
执行债权的债权共相
关于在执行程序中是否也要使用“给付请求权”概念替换“执行债权”概念的争议,主要争点在于请求权不仅可以基于实体法上的债权而产生,而且也会基于物权、人格权等绝对权而产生,因此,径行使用“执行债权”的概念指代进入执行程序中的请求权并不周延。但这并不足虑。一种最浅显的理由是,由于债法上的请求权构成了请求权的基本模型,它可被准用于其他请求权,因此在与请求权的特点进行对照时,本就可大致在同义上使用实体债权与请求权的概念。不过这一理由并不充分,应以如下理由补强。
(一)物上请求权本就具有债权属性
除金钱执行外,基于执行债权而采取交付物的执行或完成行为(作为和不作为)的执行,其实体基础可能源于实体法上的物上请求权或基于债权而生的移转请求权,其中因后者属于债权所以不会产生疑义。存在疑问的是返还原物请求权、排除妨碍请求权和消除危险请求权三类物上请求权能否作为交付物的执行债权或完成行为的执行债权的基础。支持的第一个理由在于,这三类物上请求权本就具有债权属性。在权利位阶上,物上请求权与债权上的履行请求权是一个层次的。就返还原物请求权而言,德国通说认为占有人应当承担履行义务,但由此造成了其与债法上返还请求权的混淆,占有人承担了如合同责任或损害赔偿责任的责任。在排除妨碍等请求权的情况下其责任内容也更为模糊,未能澄清其与债权请求权之间的界限及其独立于债权的基础。这也可以作为其债权性质的佐证。
《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第196条第1项和第2项规定了“请求停止侵害、排除妨碍、消除危险”以及“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”的请求权不适用诉讼时效,若将其与《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(2020年修正)第1条关联起来,就会认为既然“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩”,那么不适用诉讼时效的上述物上请求权就不具有债权性质。但这忽略了这两条规范之间的位阶,如果将其作为同一位阶的两条规范看待并致力于在同一位阶上作出无矛盾的解释,则当然会得出上述结论。但问题是,上述规定仅在结论上使物上请求权不适用诉讼时效,它并不能构成否定物上请求权具有债权性质的法源,即无法从过程上否定其债权属性。因而它构成了时效规则的特别规范,与“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩”的一般规范在两个位阶上不存在矛盾。最高人民法院认为排除妨碍和消除危险请求权关系到支配权的完整性和圆满性,因此不适用诉讼时效。理论上也有主张这类请求权与诉讼时效制度之间不具有兼容性,包括其针对的是继续性的侵害行为因而本质上不可能适用诉讼时效,以及没有通过时效保护不特定第三人的必要性。在程序法上,也有学说主张对于相同或实质相同的重复侵权都应当直接通过执行程序加以救济的方式,使排除妨碍和消除危险请求权在申请执行时没有时效经过的可能性。对于返还原物请求权不适用诉讼时效,解释上主要的理由在于与登记制度的衔接以及保护第三人信赖的问题。由此可见,立法在结果上排除了物上请求权适用时效的理由并不是直接否定其债权属性。一项权利是否适用诉讼时效是法律判断的最终结果,而不是证成其权利性质的原因,比较法上对返还原物请求权也规定为适用30年诉讼时效期间即为适例。
(二)物上请求权总是在特定当事人之间发生效力
支持的第二个理由是,物上请求权总是在特定当事人之间发生效力。上述用以主张各类物上请求权不适用诉讼时效的各项理由中,可能与其债权属性发生冲突的就是物上请求权具有保护作为支配权的物权的功能。但是,这种保护如果不借助债权性质的请求权,也只能限定在抽象层面。请求权并非处于支配权的对立面。物权所具有的法律之力只是一项间接的、潜在的攫取可能性,物权人对物的攫取须以请求权为媒介。抽象的物上请求权无论在有无妨碍物权的具体行为发生或危险是否现实存在时,都会基于物权的消极权能而存在,但其无法实际行使。只有当具体的妨碍行为发生或危险现实存在时,具体的物上请求权才会成立并对特定的相对人发生效力。物上请求权虽然基于物权而产生,目的在于辅助物权实现,但其作为请求权只有指向特定的无权占有或妨碍物权的相对人,才有的放矢。也正是因此,有学说主张在物上请求权产生之后可以类推适用《民法典》第577条以下的规定,无权占有人、不法妨碍人等对物权人行使物上请求权置之不理,拒不返还原物、拒绝排除妨碍或任凭巨大危险存在,物权人可以类推合同违约责任的规定在造成损害时主张损害赔偿。
如下的例子也可佐证。所有权人甲的物被乙偷走并保持无权占有,则甲对乙产生返还原物请求权,并且乙不会因取得时效而取得该物所有权。此后该物又被丙占有,此时甲对丙也会产生一个新的返还原物请求权。即使甲对乙的请求权消灭或因时效经过而无法实现,也不影响甲对丙的请求权,丙不得以甲对乙的请求权存在时效抗辩来对抗甲。在排除妨碍和消除危险的情况下也是如此。在中国法上依据《民法典》第196条第2项的规定,此时甲对乙的返还原物请求权不适用诉讼时效,因此也不需要如德国法那样特别强调该物所有权本身不因时效而消灭,也能在甲乙之间维持该物所有权归属于甲的法律状态,并认可甲可以基于丙的占有而对丙产生返还原物请求权。
(三)强制执行总是在特定当事人之间施加强制
执行债权是为通过强制执行实现实体债权而生,因此其特别关注对个别责任财产的支配,支持的第三个理由就立足于此。以返还原物请求权为例,无论将其作何种定性,在据此产生执行债权之后,强制执行总是在特定当事人之间施加强制从而达到目标。
若将其义务性质界定为返还的给付义务,则强制执行时应将该物从债务人处强制取走并交付给执行债权人,使其重回债权人支配。若将其义务性质界定为容忍义务,则意味着债务人必须容忍债权人取走该物,那么强制执行时应不存在由执行机关强制取走该物并交付给执行债权人的依据,债务人的容忍义务应属不作为义务,需要在债务人违反容忍义务实施相反行为时适用执行中的制裁措施。若兼采给付义务与容忍义务,则在实体上意味着义务人除要对权利人取走原物予以容忍外,还需要有积极的协助行为。其中债务人应为的积极协助行为可在强制执行中由执行机关以取走交付等方式强制实现,而容忍义务也并不与此相悖,因此仍以交付物的执行为主要实现方式,并可因债务人对不作为义务的违反而施加执行制裁措施。总之,即使对返还原物请求权的性质有不同理解,在据此产生的执行债权之下都表现为在特定当事人之间以强制方式予以实现。这是由执行债权与个别责任财产的具体关联决定的,要实现作为执行债权实体依据的权利,就必须对特定的个别责任财产施加强制,而这些个别的责任财产又具有归属上的确定性,由此就建立了债权人与特定债务人之间的关联。也正是因为强制执行措施的选择更为看重相应实体债权所欲实现的目的,所以只要确定应当在权利人与义务人之间强制将该物取走并转移占有,就无须考察其法律基础的性质如何。“这既与义务是物权还是债权性质无关,也与涉及的是赴偿债务、往取债务还是寄送债务没有关系。”
即使执行依据并非根据实体债权或物上请求权而成立,例如被称为“对物之执行名义”的实现担保物权裁定,只要据此进入强制执行程序,也都将转化为在特定“当事人”[《民事诉讼法》(2021年修正)第204条]之间的关系。无论认为实现担保物权程序及其裁定中是否应当包含对主债权的审查与判断,也无论将该程序定位于指向权利实现的略式程序抑或否定权利义务争议的非讼程序,实现担保物权程序的核心都是在执行依据中载明担保物权的具体实现方式,并据此通过强制执行使担保物权人获得其价值。为此,拍卖、变卖担保财产只是担保物权实现的手段,将变价款交付有受领权的权利人并由其保有才是目的,而这种目的就反映在担保物权人与提供担保物的债务人或第三人之间的关系上。债务人或第三人为主债权人设定担保物权,是为了使债权人获得“就担保财产优先受偿的权利”(《民法典》第386条),其中的“受偿”最终是指主债权的清偿,但在强制执行担保物并将变价款分配给债权人的过程中则是直接指向该执行债权的清偿。担保物权使主债权在受清偿时具有了优先性,但仍须借助强制执行中债权人与提供担保物的债务人或第三人间的执行债权,才得以说明分配变价款并“清偿”的路径。因此,依据实现担保物权程序中作出的许可拍卖、变卖担保财产裁定而开启的强制执行程序并不构成例外。
综上而言,使用执行债权的概念指代执行程序中基于实体法上的各种绝对权或相对权所产生的请求权,并不会造成对权利性质或强制执行效果的混淆。执行债权应以债权为共相,它总是基于实体法上的各类请求权,并在执行程序中在特定相对人之间发生效力,因而符合债权的效力特征,只是在其实现路径方面是由请求债务人履行变为由执行机关强制实现。在此基础上,应当着重关注执行债权在效力方面的特殊性,考虑执行债权在效力的维度是否可被看作是债权的殊相。
三
执行债权的效力殊相
执行债权虽然源于实体债权,但它更关注实体债权实现过程中所采用的强制性措施及其指向对象,包括但不限于查封等执行措施、束缚效力以及对被“锁定”的责任财产的价值维持要求等因素。并且,由于执行债权的存在范围即为执行力所及的主观范围,在债权让与等情形下它还决定了受让人进入强制执行程序的可能性。执行债权在这些方面的特性提供了使用该概念的最低限度的必要性。除此之外,能够证成执行债权概念必要性的因素还包括如下四类。
(一)执行债权与个别责任财产的具体关联
在权利与责任财产的关系上,实体债权只能与责任财产的整体产生抽象的关联,而执行债权则是与个别的责任财产产生具体关联。债权的标的为给付,因此不会产生直接支配债务人具体责任财产的效力。并且由于债务人始终在不断实施法律行为处分部分财产,从实体法的角度甚至无法在实体债权设立之时或债权存续期间准确划定责任财产的范围。即使将确定责任财产范围的时间推迟至债务清偿时(或清偿期届满时),若未经由强制执行而由债务人任意履行,则界定责任财产的范围并无实际意义;若经由强制执行而使债权受偿,则恰是借用执行债权的概念在责任财产的最大范围内依据债权金额查封价值相当的执行标的,此际责任财产作为债权实现的总担保的抽象地位已被转化为就具体执行标的变价受偿的具体措施,而后者正是执行债权所关注的执行标的的确定问题。由于无法预测债权设立时已被查封的财产在上述确定责任财产范围的时间是否仍处于束缚状态,既无必要也无理由在通过强制执行现实实现债权之前就先行确定具体的执行标的,因此作为实体债权总担保的责任财产甚至可以包含债务设立时已经处于查封、扣押状态的财产以及已经设定了担保物权的财产。显然,若不借助执行债权的概念,则上述界定并无必要。实体债权的效力并不能及于债务人的各项具体财产,其权能不能作为确定执行标的范围的根据。因此一般债权人与未登记物权人之间的权利对抗关系,总是要通过执行债权(而非实体债权)表现出来:学说史上争论的请求金钱或者种类物给付的一般债权人是否属于不登记就不能对抗的第三人范围问题并无实际意义,因为债权人仅基于其实体债权人的资格无法直接参与到物权争议中,其间的权利优劣关系实际上都会转化为执行债权人(以及破产债权人)与未登记物权人的权利优劣关系。这是执行债权与实体债权在与责任财产产生关联的不同方式方面的又一例证。
(二)执行债权在权利实现路径上的特殊性
在实体债权转化为执行债权后,二者在权利实现的路径上存在差异。基于强制执行的目的,执行债权在实现路径上与实体债权有所不同,无法做与实体债权实现路径相同的解释。除上述决定债务人自由清偿的平等性外,实体债权(请求权)还具有请求性、合作性与非排他性。它们分别意味着实体债权的作用表现为对特定人的给付请求(而非对特定标的物的直接支配)、权利实现需要义务人的配合,以及在同一标的物上可以成立数项内容相同的实体债权。在请求移转标的物所有权的实体债权的场合,所有权移转的效果取决于债务人是否实施被请求的行为(与债权人达成所有权移转合意),重在义务履行中包含的移转所有权的意思。但若在执行依据中据此载明要求债务人将标的物所有权移转给债权人,则强制执行时会通过交付物的执行实现这一目的。此时,在执行程序中强制实现执行债权的路径重在交付行为在事实上的强制性,而无视所有权移转的意思,与实体债权的实现路径各有侧重。而在请求移转标的物占有的实体债权的场合,例如向无权占有人主张原物返还请求权,无论是实体债权的实现路径,还是基于载明由债务人将标的物的占有返还给债权人的执行依据而强制实现执行债权的路径,都重在交付标的物作为事实行为的强制性,无需移转所有权的意思。
两相对比,执行债权的强制实现并不能完全通过请求权的请求性和合作性予以解释,而是通过执行机关的执行行为实现对标的物支配的移转,替代了对债务人行为的请求。给付概念在基于强制执行而实现权利的过程中并不突出,甚至即使在启动强制执行之前,若债务人迫于压力而为给付,也不构成有目的的债务履行行为,不适用“明知无给付义务而进行的债务清偿”则排除不当得利返还的抗辩。在请求权的非排他性问题上,执行债权也有其特殊性,因为执行债权人之间基于查封时间的先后依次就查封标的物受偿,在先的执行债权会优先于在后的执行债权受偿,至少也会取得程序上的优先处置地位。例如,在保证人仅担保部分主债权,且已经向债权人承担保证责任后,保证人可向债务人主张法定取得的主债权,而主债权人仍将继续请求债务人清偿剩余债权,只要债务人尚未破产,主债权人的剩余债权并不会具有绝对的优先受偿顺位,若保证人先就查封标的物实现其执行债权,则主债权人只能转而就债务人的其他财产满足其执行债权。因此,执行债权之间会因争夺查封标的物的价值而事实上表现出一定的排他性。
造成这种差异的原因:一是强制执行的本旨就意味着无视债务人意思的权利实现;二是执行法理论在按照债权人意欲实现的实体债权为主线索进行分类,并分别配置不同类型的执行措施时,将移转标的物所有权与返还占有的不同权利在救济性请求权的意义上化约为了物之交付请求权,“与金钱债权执行的概念一样,交付物的执行同样是根据执行名义的内容来确定的执行种类,通过它所要实现的是物之交付请求权,即债权人请求债务人交付法律文书指定的物的权利。该交付请求权可以基于物权产生,例如物之返还,也可以基于债权而产生,例如交付作为合同标的之物”;三是若在执行依据分别要求移转所有权与返还占有时均适用交付物的执行,则暴露出以执行措施的目的和效果为导向进行的权利类型划分并非完全周延。对债务人作出移转所有权的意思表示之所以没有被归入不可替代行为请求权的执行中,并非是因为它不可被视为行为请求权,而是因为在能够通过拟制债务人作出意思表示就达到执行目的时,没有必要选择只能通过间接执行措施间接达到执行目的的不可替代行为的执行方式。并且,在不可替代行为的执行中,间接执行措施是唯一可行的执行方法,因此其并非更适合于该类请求权的执行措施,而只是无奈之举,这与通过拟制的方式间接达到等同于债务人已经作出意思表示的方式存在相似性,二者都并非达到特定目的的最优先手段。可见,最终决定将某种实体债权归入何种类型的执行债权的因素很大程度上是由所欲采取的执行措施所决定的,而所有执行措施的共同出发点就是强制执行旨在无视债务人意思的权利实现这一目的。
实际上,执行债权与实体债权在实现路径上的差异具有必然性,因为通过强制方式实现权利被认为构成了强制执行法的出发点。由于实体法描绘出了权利及其实现路径的图景,而执行法试图在因债务人不履行而无法以任意清偿方式实现权利的路径上提供一套“最终方案”,即通过无视债务人的意思这一方式强制实现。但显然这是一种循环论证:通过债务人欠缺履行意思的事实无法推论出在不改变实体债权实现路径的前提下可以径行强制执行。但执行法也不应陷入虚无主义,还是需要寻求某种实现权利的路径。一种思路是认为执行法的主要规范都是实体债权及其实现路径的一种特殊表现形式,仅在必要之处才必须引入非源于实体法的独立规范。如此,就需要承认强制执行行为本身并不能构成法定的实体权利变动原因。因此,为了(至少在形式上)避免前述循环论证并在维持实体性的权利实现路径的基础上解释强制执行如何实现权利,执行法应当将债务人意思的拟制规定为非外源于实体法的独立规范,并广泛适用于金钱执行、交付物的执行以及行为请求权的执行,而非仅仅作为作出意思表示的执行方式。另一种可能的思路是在执行程序中以执行债权的观念替代实体债权,实体债权的权能和效力仅被用于描述诉讼和执行依据形成阶段,此后则使用执行债权的概念解释权利实现路径的特殊性。通过执行债权的效力及其实现,替代性地使债权人获得本应由实体债权所指向的利益:求钱得钱、求物得物、求行为得行为效果。这虽然有助于解释债权人对责任财产的支配等无法为实体债权效力所及的问题,但在回答强制执行在债务人缺乏履行意思或权利变动意思时如何实现权利变动的问题时,仍不免流于执行债权的概念形式。
(三)执行债权为实体瑕疵的执行提供形式依据
当所欲实现的实体债权存在瑕疵,甚至在实体上并不存在时,基于抽象的强制执行请求权观念,执行债权仍然能够与责任财产建立具体关联,在执行依据被撤销前,仍可以实现以执行债权为目的实施强制执行。执行债权能够为存在实体瑕疵的执行提供形式依据,在据以实现的实体债权嗣后被确认为不存在并因此引发返还的问题上具有重要意义,兹以下例予以说明。
一审判决确定债权人对债务人的实体债权,在二审过程中,债权人将该债权转让给受让人。二审驳回债务人的上诉后,执行机关依债权人的申请强制执行一审判决。在执行过程中,债权人申请变更债权受让人为申请执行人,但未获执行机关准许。在执行机关将执行款发放给债权人后,债权受让人依据确定债权转让效力的另案判决请求债权人向债权受让人交付执行款。此后,确定债权人对债务人享有实体债权的原一审和二审判决被再审判决撤销,同时判决驳回债权人对债务人的给付请求。据此,债务人申请执行法院进入执行回转程序。当事人在该案的执行回转程序中争议的是负有回转义务的被执行人问题,即应当由债权人还是债权受让人向债务人回转该案执行款。因为该案在强制执行之外引入了实体债权让与,并由此导致涉案款项在三方主体之间移转,所以其返还问题比较复杂,存在多种可能的情形。
从实体法角度观察,债权转让协议约定债权人将其对债务人的债权及其“项下所有的附带权益及权利”转让给受让人,受让人同意折价受让该债权,并且约定了支付转让款的履行期。该债权转让协议存在诸多解释上的分歧:首先,转让标的究竟仅为债权本身,抑或是也包含了债权人在未来通过强制执行所获得的执行款?在前者的情形,所谓将“项下所有的附带权益及权利”转让给受让人,仅仅意味着应由受让人自行向债务人主张债权,即使嗣后的债权转让判决(给付判决)载明要求债权人向受让人支付这笔款项也不会直接改变实体法律关系。后者意味着债权人对受让人负有金钱给付义务,但该义务指向的是经由债权人对债务人的强制执行而特定化的执行款,还是支付相当于执行款数额的金钱即可,仍有疑问。债权转让判决采取前一种解释,要求债权人向受让人支付其对债务人享有的债权项下的执行款,如此相当于债权人成为受让人的执行担当人。但问题是,这种解释使债权本身的转让失去意义,并且由于债权人与债务人之间存在基于生效裁判和强制执行的基础关系,无论债务人在收到债权转让通知之前还是之后向债权人清偿(通过强制执行),都有再次向受让人清偿的风险。受让人同时取得直接向债务人主张债权以及直接向债权人请求交付执行款的权利,其法律地位显著优越于债权人。此外,由于被转让的债权嗣后被再审判决确认为自始不存在,因此对该债权转让协议的效力也会存在争议。如果债权转让协议被解释为上述第二种情形,且债权人向受让人支付特定数额执行款的义务不受影响,那意味着只要该义务未因解除等事由消灭,受让人就可以确定保有债权人支付的款项,即使债权人与债务人之间的执行依据嗣后被撤销,债权人与受让人之间的给付义务也不受影响。
在执行依据被撤销后,争议的问题就在于债务人应向债权人还是受让人请求返还,以及债权人与受让人之间是否存在返还关系。由于作为强制执行依据的判决被撤销,债权人基于强制执行而从债务人处获得的执行款构成非债清偿型不当得利,且可能在差价范围内主张得利丧失抗辩。此外在该案中债务人并未收到通知,因此是否存在债务人向受让人的“清偿”本身也存在问题。若按照“有意识且有目的地增加他人的整体财产”的“给付”概念,则债务人基于强制执行而向债权人履行,即使该笔款项又被债权人出于清偿目的交付给受让人,也不存在债务人对受让人的给付目的。若按照客观的“清偿”概念,由于债务人与受让人之间并无直接法律关系,也难谓债务人是在对受让人清偿。此外,在转让的债权本身并不存在的前提下,债权人与受让人之间是否还会产生返还关系取决于债权转让协议的内容与效力,这也决定了在债权人向债务人返还不当得利后,是否还可以向受让人请求返还,这关系到在债权人与受让人之间由谁承担风险。
由此可见,在执行依据载明的债权存在实体效力瑕疵并且涉及多方主体时,实体上的返还问题非常复杂,很难在作为执行程序的执行回转中处理。最高人民法院在上述执行回转案件的裁判中选择了较为谨慎的处理方式,认为债权人与受让人之间基于债权转让协议的争议与本案执行回转无关,由于该案执行债权存在于债权人与债务人之间,执行款也发放给了债权人,因此在执行依据被撤销后,在执行回转程序中由债权人向债务人返还所得执行款并无问题。因此,执行债权在限制执行回转范围、避免加剧复杂的实体法律关系方面具有优势。执行回转被认为实体法基础不明,更应当将其所要解决的问题限制在一定范围内。莫不如以执行债权所及的范围限定通过执行回转程序“二次变动”的范围,使此后的不当得利争议可以建立在经由执行程序初步复归的财产关系之上。
(四)债权人撤销权诉讼是执行债权的保障方式
实体法理论通常认为,支持债权人撤销权的判决具有恢复责任财产的效力,从而发挥撤销权所具有的保全实体债权的效力。只是实现路径可能因对撤销权性质的不同认识而有所不同。若认为债权人撤销权具有形成权的性质,则撤销权判决会使债务人与相对人间的法律行为无效,由此足以实现制度目的。另有观点承认撤销权兼具请求权性质,或者需要借助债权人代位权请求相对人返还财产(占有)。与此不同,“责任说”将撤销权作为一种伴有“责任上的无效”效果的形成权,撤销权诉讼便是一种形成之诉,撤销判决的效果是使相对人处于以其取得的财产对债务人的债务负责的状态,因此不必进行财产返还就可以实现责任财产的恢复。但由此即产生疑问:债权人撤销权及其判决所具有的恢复责任财产的效力是如何实现的。换言之,如何能够在观念上判断被撤销权所保障的实体债权已经重新恢复到了能够“以责任财产为实体债权的一般担保”的状态?
通常的实体法思路会将其归结于撤销权判决的形成效力,使被撤销的诈害债权行为无效,因此债务人与相对人之间经由该法律行为所变动的财产,或者被直接复归至债务人处,或者转化为债务人对相对人的债权性请求权。也就是说,判断实体债权是否通过撤销权及其判决得到了保障,是否恢复了作为其一般担保的责任财产,是通过比较债务人的某些具体的财产是否“失而复得”(也包括作价返还)实现的。但是,如果能够通过这种途径实现保障实体债权的功能,则必须建立在一个重要的前提判断之下:作为被保障对象的实体债权的效力本身就具有能够保持债务人特定具体财产的权属状态稳定的效力和权能。这是因为:第一,如果实体债权仅仅与抽象意义上债务人整体的财产状态相关,那么就无法通过被撤销的个别具体的财产权属变动去实现实体债权的保障目的;第二,在逻辑上,只有实体债权与个别的具体财产产生密切的相关性,才有可能认为这些个别的具体财产的权属转移会影响到债权的实现;第三,退而言之,如果实体债权不与个别的具体财产具有密切相关性,那么由于债务人的具体财产时刻处于变动之中,就无从判断实体债权效力所及的应有财产范围。
但是这一重要的前提判断恰恰无法成立。已如前述,实体债权仅包含请求债务人给付的效力,而不会直接指向具体意义上的个别财产。“除债权人代位权与债权人撤销权的情形外,一般债权人在通常情况下不具有对债务人财产实施处分的权能,而仅仅具有‘从债务人的总财产中获得偿付’的地位,因此,当判决对于‘某一财产不属于债务人’之事实作出确定时,即便让该判决的判决效及于一般债权人,也并不会产生不当。”债务人在正常交易活动中实施法律行为并使个别财产发生权属变动,并不会因其对债权人负有债务而被撤销,债权人基于债务人与相对人的诈害债权行为得以突破相对性效力已属例外。另一方面,“责任财产是(实体)债权的一般担保”这一命题只能在抽象意义上理解,或许不应在此意义上使用“责任财产”的概念,因为作为实体债权一般担保的财产尚未被具体化和特定化。基于债权(请求权)的非排他性,同一债务人的多个债权人之间对债务人所负债权的比例并不会因债务人处分部分具体特定财产而受到影响。债务人的责任财产减少以致影响各债权人在参与分配中的具体受偿的情形,恰恰是将债务人的各项具体意义上的特定财产的总和作为可分配的最大范围,这构成了真正意义上责任财产的应有内涵和功能。承载这一功能的恰恰是强制执行程序,而基于与各项具体财产(执行标的)的密切关联,执行债权就成为解释这一现象的有力工具。在日本法上,提起债权人撤销之诉的债权人严格来说只是为了将来的执行而保全责任财产,尚不能说对责任财产取得了某种支配地位。但学说认为其也能对抗未登记的物权人,理由在于债权人撤销权是强制执行的准备行为,其目的是将从债务人一般财产中脱逸的财产复归原位,与扣押债权的目的相似,故撤销权人可以与扣押债权人做相同处理。由此观之,“责任财产是债权的一般担保”的命题只有在执行程序中才可被具体化,责任财产实为执行债权的一般担保。
需要澄清的是,这并非否定撤销权判决对于恢复经由被撤销的法律行为所变动的财产的作用,而是主张将执行债权作为分析工具引入其中更为妥当。实体债权的论证路径未能保持撤销权行使效果(即具体财产的权属变动恢复效果)与实体债权效力的一致性。而借助执行债权为概念工具的路径认为,既然撤销权判决已经直指具体意义上的个别责任财产,就意味着在该诉讼中已经对执行债权的部分效力范围作出了判定,这就必须以该诉讼已经对实体债权进行判断为前提。由此引申,撤销诈害债权行为的请求默示地蕴含着将实体债权引入诉讼审理从而为执行债权的产生提供实体正当性的因素。只有执行债权才能在具体责任财产的意义上与撤销权判决的效果相对接,这也可被看作是撤销权行使效果的另一种视角下的理解。最高人民法院指导案例118号裁判要点中“判令受让人向债务人返还财产,受让人未履行返还义务的,债权人可以债务人、受让人为被执行人申请强制执行”正是旨在解决该问题。撤销权诉讼及其判决所保障的实际上是经由对实体债权的审理而得以具体化和特定化的执行债权,为嗣后可能进入执行程序并真正转变为执行债权做准备。
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