法官应当对司法解释保持足够的尊重，但不应完全依赖和迷信司法解释

法官应当对司法解释保持足够的尊重，但不应完全依赖和迷信司法解释

原创 虞伟华 裁判如何形成，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。

法律规定不适当或错误只是个别现象，而且，随着立法技术的提高，这种现象会不断改善。但是，司法解释不适当乃至错误，恐怕是司法机关需要长期面对的问题。这是因为，司法解释的制定程序远没有立法那么严格，有的司法解释是为了解决实践中的迫切问题而仓促出台的“急就章”；司法解释规定的内容也比较具体，不像概括的法律条文那样具有较强的包容性和适应性，其适用条件往往随着社会的发展变化而发生变化。

在司法实践中，法官经常被不完备、不适当的司法解释所困扰。首先是有的案件没有相应的司法解释可供适用。最高人民法院只对一些常见问题作出了司法解释，对于司法实践中的新情况新问题，往往没有相应的司法解释。我曾办理过一起走私木炭案件、一起走私珍稀植物案件。根据2009年《刑法修正案（七）》修正后的刑法规定，对走私木炭和走私珍稀制品行为应当按照刑法有关走私国家禁止进出口的货物、物品罪的规定定罪处罚。但是，案件审判时，最高人民法院并未就走私国家禁止进出口的货物、物品罪的定罪量刑标准作出规定。对于这种情况，法官判案时就会感到底气不足，无所适从。

其次是有的司法解释规定不合理。前面所述的关于气枪铅弹的司法解释就是一例。同样的情形也发生在走私象牙案件的审判中。2000年发布的《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：走私珍贵动物制品价值10万元以下的，属于走私珍贵动物制品罪“情节较轻”，处五年以下有期徒刑，并处罚金；走私珍贵动物制品价值10万元以上不满20万元，处五年以上有期徒刑，并处罚金；走私珍贵动物制品价值20万元以上的，属于走私珍贵动物制品罪“情节特别严重”，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对于象牙价值的认定标准，国家林业部门规定：一根未加工象牙或整根象牙加工成的象牙制品的价值为25万元，象牙块或无法确定由整根象牙加工成的象牙制品的价值为41667元/千克。按照上述规定，走私一根象牙或五千克以上的象牙块，就应当判处无期徒刑或者死刑，这样的处罚比非法捕杀一头大象还重，显然违背情理。[2011年，《刑法修正案（八）》将走私珍贵动物及其制品“情节特别严重”的法定刑修改为“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。即便如此，走私五千克象牙处十年以上有期徒刑，仍显得过于严厉。这一不合理的规定直至2014年9月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》中才得到纠正。

有的司法解释在制定时是合理的，但随着社会的发展变化而变得滞后。例如，1995年发布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》规定：“虚开增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。”1996年发布的《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》规定：虚开增值税专用发票，虚开税款数额1万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5千元以上的，应当依法定罪处罚；虚开税款数额10万元以上的，属于“虚开的税款数额较大”；因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5万元以上的，属于“有其他严重情节”；虚开税款数额50万元以上的，属于“虚开的税款数额巨大”；因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取30万元以上的属于“有其他特别严重情节”。这一解释在制定时是符合当时的实际情况的，但它历经二十年未作修改，现在我国的国内生产总值和国家财政收入较1996年已增长了数倍，再适用该司法解释就好比刻舟求剑，显然已不合适。

不同的司法解释之间还存在着一个相互协调的问题。例如，1996年发布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗罪数额较大、数额巨大、数额特别巨大的起点分别为二千元、三万元、二十万元，并对信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪等的定罪量刑数额标准也作了相应的规定。1997年刑法修订将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来，司法实践中对合同诈骗罪也适用诈骗罪的数额标准。2011年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将诈骗罪数额较大、数额巨大、数额特别巨大的起点分别调整为三千元至一万元、三万元至十万元、五十万元。但是，该解释只对诈骗罪的数额标准进行了调整，并没有对合同诈骗罪及信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪等的数额标准作出相应调整。于是，司法实践中对诈骗罪适用2011年的数额标准，对合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪等仍适用1996年的数额标准，两者明显不相协调。盗窃罪和抢夺罪、敲诈勒索罪之间、骗取出口退税罪和虚开增值税专用发票罪之间也因为司法解释发布的时间不同也出现了数额标准不协调的现象。

对于司法解释适用中的上述问题，目前主流的观点认为：制定、修改、废止司法解释是最高人民法院的职权。法官在审判中遇到法律适用标准不明确的情况，应当提请最高人民法院作出解释；对于司法解释的规定，法官应当不折不扣地执行；即使法官认为适用于案件的司法解释规定不适当或有错误，也应当依据司法解释作出裁判。卡多佐大法官曾对法官机械适用先例时的心态有过一段惟妙惟肖的描述：“在不通人情的逻辑刀锋之下，法官似乎没有选择余地，经常得出冷酷无情的结论。他们会因这种牺牲仪式感到痛惜，却深信手起刀落乃职责所在，尽管举刀的那一刻，目光会变得游离。牺牲者被摆在规律性的祭坛上，奉献给法学之神。”这种心态与我们的法官面对不合理的司法解释时的心态颇有相通之处。

我们的法官之所以对司法解释亦步亦趋，大体有以下几方面的理由：一、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”因此，最高人民法院的司法解释是具有法律效力的解释，只有按照司法解释判案才是执行法律。审判案件的法官无权对法律进行解释，也无权拒绝执行生效的司法解释。二、最高人民法院的法官具有丰富的学识和广阔的视野，能够准确把握法律精神，对法律作出正确的解释。三、要建立正常的审判秩序，需要确立最高人民法院的权威，发挥其制定裁判规则、统一裁判尺度的职能。如果每一位法官都可以自行解释法律，审判秩序将混乱不堪。最高人民法院的司法解释即便有不当，执行统一的规则也胜过法官自行其是带来的混乱。

然而，细究起来，上述理由都不能成立。法律赋予最高人民法院司法解释权，并不意味着审判中的法官无权对法律进行解释。司法解释是司法实践经验的升华与总结，司法解释的制定必须以办案法官的实践探索为基础。由于实践积累的不足，司法解释也难免存在不成熟、不完善之处。司法解释还是一定历史条件的产物，应当随着社会的发展变化而与时俱进。如果不允许法官对法律进行解释，所有法律适用争议都要提请最高人民法院作出解释，那么，大量的案件将无法得到及时有效处理，最高人民法院将不堪重负。如果办案法官完全被司法解释所束缚，不敢有任何创新和突破，那么，除了最高人民法院的法官思考之外，全国法院的其他法官都不再需要思考，司法将成为一项毫无思想的机械活动，法官的智慧与创造力将会泯灭；最高人民法院将变得高高在上、脱离现实，不能从实践中汲取丰富的营养，难以制定出符合实践需要的司法解释；司法解释将不能接受实践的检验，在实践中不断丰富和完善，不适当、滞后的司法解释将成为法治进步的绊脚石，损害司法的公平正义。

丹宁法官对判例主义的批评值得我们深思：“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远待在一个地方，法律将停止不前，而世界上其他事情将继续前进。”“有些律师对丁尼生勋爵写的‘凭着一个又一个判例’这句话感到得意，他们认为他给判例主义加上了崇高思想的色彩，照他们的解释，遵循先例的意思是‘恪守你和前任的判决，无论它们多么荒谬，多么不公正’。但是请允许我指出一点，尽管做了这样的解释，判例主义并没有扩大而是缩小了自由的基础。如果律师死抱住判例不放，忘记了他们应该奉行的基本原则是坚持真理和主持公正，那么他们就会发现整个（自由的）大厦将会倒在他们的脚下。”

如果我们的法官把司法解释当成司法的“宝典”，不敢越雷池一步，那不正和“死抱住判例不放”的态度一样吗？在英美等国家，这种陈旧的司法方法早已被抛弃，我们还有什么理由对它视若珍宝呢？

我们需要以一种更加理性的态度对待司法解释。一方面，法官应当对司法解释保持足够的尊重。在司法解释符合社会需要、体现公平正义的时候，应当依据司法解释作出裁判。另一方面，法官不应完全依赖和迷信司法解释。在没有司法解释可供适用的情况下，法官应当根据公平正义理念和实际情况创制出适用于案件的裁判规则；在司法解释明显不适当、滞后的情况下，法官应当拒绝适用，并创制出新的裁判规则。我们还应当建立一种有利于司法解释不断丰富、完善的机制，及时将法官在实践中创造的符合社会需要、体现公平正义的裁判规则上升为司法解释，对经实践检验不符合社会需要、不能体现公平正义的司法解释予以废止、更新。

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