刘俊海：论公司法与刑法的良性互动关系：以刑民交叉案件为视角（一）
刘俊海，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学商法研究所所长；2006年第五届“全国十大杰出青年法学家”，中国法学会商法学研究会常务理事，中国法学会证券法研究会常务理事。
内容提要
为增强我国法律体系的系统性、整体性、协同性与科学性，建议推动公司法与刑法的无缝对接、同频共振与良性互动，扭转两法之间存在的碎片化与孤岛化现象；尊重公司法秩序统一性，确保前置法创设的法律秩序受到刑法礼让；明确追首恶的刑事司法政策，精准锁定并从严处罚公司背后的实质违法者，在裁判民营企业家涉刑案件时要促进公司可持续健康发展；严格区分股东股权与公司法人物权，尊重股权转让的独立性与有效性；刑法落实公有制经济与非公经济平等保护的原则，对侵害国企财产与民企财产的行为实行同罪同罚；采取兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准；刑法确立疑罪从无原则；尊重与保护诚实信用、公开透明、公平公正、多赢共享、包容普惠、可持续、可复制的商业模式；确立先民后刑、刑民并进、和而不同的程序正义原则，对同一法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件一律采取先民后刑的新思维，对互有牵连、但并不相同的法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件采取刑民并进、和而不同的裁判思维。
本文首发在《法治社会》2023年第1期第37~67页。全文50000字，为便于阅读，将分为三部分推送，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
关键词
公司法秩序统一性 前置法 公司生存权 平等保护 疑罪从无 先民后刑
目次
引言
一、尊重公司法秩序统一性的原则
（一）法秩序统一原理的极端重要性
（二）忽视公司法秩序统一性的复杂成因
（三）公司法秩序统一性的基本要求
二、公司生存权与发展权原则对定罪量刑的价值引领功能
（一）公司在中国式现代化发展进程中的经济引擎功能
（二）公司生存权与发展权原则的极端重要性
（三）刑法在促进公司可持续发展方面的神圣使命
（四）公众投资者因上市公司虚假陈述遭受“二次伤害”的现象与追首恶的刑事司法政策
（五）民营企业家涉刑时的公司生存与可持续发展
三、严格区分股东股权与公司法人物权的原则
（一）物权的核心特征
（二）股权的核心要义
（三）股权与物权的主要区别
（四）区分股权与物权在反腐案件中的实益
（五）房产公司股权转让被误判为构成非法转让、倒卖土地使用权罪的认识论根源
（六）股权转让不构成通谋虚伪的无效法律规避行为
四、公有制经济与非公经济平等保护的原则
（一）“两个毫不动摇”是公司法与刑法共同保护的社会主义基本经济制度
（二）国企与民企平等待遇原则的六大内涵
（三）国企与民企的同罪同罚制度变革
五、严格甄别公司法人犯罪行为与个人犯罪行为的原则
（一）《刑法》中的单位犯罪转型升级为法人犯罪的必要性与可行性
（二）公司法人犯罪与个人犯罪的不同刑罚成本
（三）兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准
（四）法定代表人实施的犯罪行为不能被当然视为公司法人犯罪的公司法理由
（五）公章在判断公司法人犯罪与个人犯罪时的有限功能
（六）从一则案例看公司雇员刑事责任与公司民事责任的甄别
六、基于法无禁止即自由的疑罪从无原则
（一）疑罪从无原则的概念正解
（二）作为民商法基本原则的意思自治原则
（三）作为契约精神核心的契约自由精神
（四）公司的理性自治自由
（五）疑罪从无原则在公司自治场景下的广泛运用
七、先民后刑、刑民并进、和而不同的程序正义原则
（一）民刑交叉案件中“先刑后民”思维定势的重大缺陷
（二）民刑交叉案件中“先民后刑”模式的新常态
（三）民刑牵连案件中“刑民并进、和而不同”的裁判思维
（四）刑事附带民事诉讼制度的激活
（五）刑案与民案之间的良性互动机制
结论
本期特稿
引言
刑民交叉案件特指位于刑法与民商法交叉领域的临界点上应否构成刑事犯罪，抑或仅构成侵权、违约或失信的民事不法行为，甚至完全是法律应当尊重与保护的合法民事法律行为存在重大争议、裁判者一时难以定夺的特殊案件类型。在刑民交叉案件中，有些行为应被定罪量刑；有些行为属于正当行使权利与自由的民事法律行为；有些行为仅属民事或行政违法行为，行为人仅需承担民事或行政责任，而非刑事责任。刑民交叉案件的裁判资源横跨刑法与民法商法、刑事诉讼法与民事诉讼法等诸多法域，存在刑事犯罪与私法秩序之间的竞合、重合与冲突，攸关民商事权利与刑法保护手段之间的冲突与化解，直接关系到被告人的出罪入罪，攸关产权保护、契约精神、投资兴业与企业家精神的兴衰，更关系到党的二十大报告确定的社会主义市场经济体制改革的成败。
刑民交叉案件的公正裁判是涉及跨法域的价值体系与规范体系的解释与适用的复杂立体的系统工程。既涉及刑法，也涉及民商法与行政法；既涉及实体法，也涉及程序法；既涉及被告人的犯罪构成要件分析，也关乎对其他利益相关者（如被告所在公司）的行为评价。因此，刑民交叉案件裁判一直是公检法机关面临的疑点难点争点热点问题，也是法学界、律师界、企业界、案涉当事人与全社会高度关注的公众话题。但以往对刑民交叉案件的讨论主要在刑法学界展开，对附合规条件不起诉的讨论主要在刑事诉讼法学界展开，而在民商法学界尤其是公司法学界对此尚未开展严肃的专业探索。因此，深入研究公司法与刑法的良性互动关系对于扭转同案不同判现象，优化稳定、透明、公平、可预期的法治化营商环境具有重大现实意义与理论价值。
一
尊重公司法秩序统一性的原则
（一）法秩序统一原理的极端重要性
德国刑法学界通说认为，法秩序仅承认统一的违法性概念，各个法律部门的差异性仅在于违法行为的法律后果，诸如民法中的损害赔偿、行政法中的撤销行政行为、国际法中的恢复原状、刑法中的刑罚和保安处分。合法化事由应从整体法秩序中予以归纳。法秩序的统一性原则是适当的。由于对合法化事由来源的部门法领域不加限制，无论在法律上还是在理论上都无法通过列举方法将能考虑到的全部合法化事由一网打尽。对立法者而言，即使想将所有合法化事由都通过立法加以规定也根本不可能。
在我国公司刑事司法实践中，由于有些刑民交叉案件的裁判者没有充分注意公司法秩序统一性对刑事司法的约束与指引，致使公司刑案的裁判结果与公司法的核心原则发生了冲突，出现了法律效果、社会效果、道德效果与政治效果之间的分离或冲突。有些房地产的新老股东之间开展的股权转让被错误识别为非法转让国有土地使用权罪。有些民营企业家涉刑后导致整个家族企业甚至企业集团停摆破产。有些针对股东的查封扣押冻结措施延伸到了无辜公司；有些董事长、法定代表人、控制股东或实控人实施的个人犯罪行为被误判为公司的法人犯罪行为，导致元凶巨恶得以逍遥法外。有些由国有企业改制而来的民营公司在实质穿透裁判理念的作用下被误判为国有企业，公司雇员也被误解为国家工作人员，进而触发了贪污罪与挪用公款罪的不当适用。
我国刑法学界通说也认为，在法秩序统一原理指引下，在处理刑民关系时要看某一行为在民事上是否合法；如果民事上是合法的，则可以排除犯罪的存在。笔者赞同此说。为维护法治的统一性、整体性、系统性、协调性、逻辑性与权威性，推动公司法与刑法之间的无缝对接与同频共振，避免法律秩序内部的逻辑混乱导致刑民交叉案件的裁判结果出现冤错案件，建议刑法中的定罪量刑制度的设计与运行尊重并保护包括公司法秩序在内的法律秩序统一性。
（二）忽视公司法秩序统一性的复杂成因
我国的公司法与刑法尚未就公司法秩序的统一性凝聚广泛的深度共识。导致这一局面的深层次原因是多元复杂的，且已存在经年。撮其要者，主要在于立法体系内部不同法律部门的高度专业化与细密化、法律职业共同体的相对职业固化以及法学家群体的自我封闭。
从立法体系的成长规律看，我国法律体系在改革开放以后从无到有、从小到大、由弱到强，日臻完善。与此同时，法律部门各自为战、画地为牢的立法现象也在潜滋暗长。结果，在法律部门不断成熟、高度分化与精细化之后，我国尚未建立健全足以精准统筹与有效整合不同法律部门的统一法律价值、法律逻辑与法律思维。有鉴于此，党的二十大报告在提及完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系时，特别强调“推进科学立法、民主立法、依法立法，统筹立改废释纂，增强立法系统性、整体性、协同性、时效性。完善和加强备案审查制度”。这意味着，我国目前的刑法与公司法等法律部门之间存在着城堡化、碎片化、孤岛化与封闭化现象。
从法律职业共同体角度看，从事刑事司法与民商事裁判的检察官与法官之间尚未建立有效的职业旋转门制度。倘若民商事法官终身只从事民商事裁判业务，而刑事法官与检察官长期从事刑事司法业务而未曾到民商事司法岗位交流任职，就很容易形成群体性职业思维定势，进而导致刑事司法工作者与民商事裁判者自说自话的局面。
从法学研究角度看，也存在着隔行如隔山的饭碗法学现象。国内民商法学者不愿染指刑法学研究，刑法学者也很少参与民商法研究。甚至，刑法学界与刑事诉讼法学界之间，民商法学界与民事诉讼法学界之间，民事诉讼法学界与刑事诉讼法学界之间也存在楚河汉界。当然，这与高校法学院系内部的教研室机构设置、课程设置乃至法学家的职业生涯规划有一定关联。而反观英美法系法学家的专业研究领域，同时涉足刑法与民商法等多个部门法学领域的学者并不鲜见，部门法学之间的隔阂现象并不严重。
（三）公司法秩序统一性的基本要求
首先，在法治国家、法治政府与法治社会，以宪法为母法的法律秩序体系具有统一的价值评判体系、行为规范体系与逻辑思维体系。合久必分，分久必合。公司法与法律体系之内的其他法律部门或法律领域评价争讼行为正当性与合法性的原则、标准与依据是统一开放、彼此协调、首尾相顾、同频共振、不可分割、相对稳定的有机整体，不应存在法律部门及其创设的法律秩序之间相互冲突、群龙无首的“神仙打架”现象。若某些部门法不是良法，应通过立改废释纂等正途予以解决。
其二，统一的法律秩序是整合部门法资源的定海神针，是化解部门法冲突的根本遵循，是裁判者须臾不可离开的裁判指南。我国是单一制国家，“车同轨、书同文、行同伦”的大一统历史悠久，天然具备法律秩序的统一性优势。而严肃权威的统一法律秩序在个案中不应相互矛盾。凡是被某一法律部门认定为合法的行为，不得在同一法律关系中被其他法律部门认定为违法。凡是被某一法律部门认定为违法的行为，也不得在同一法律关系中被其他法律部门认定为合法。即使部门法之间比肩而立，不存在前置法与后置法关系，也要相互尊重与礼让。裁判者若忽视法律秩序的统一性，就很容易出现司法专横现象，进而铸成适用法律错误的冤错案件。
其三，前置法创设的法律秩序必须受到后置法的礼让与尊重。凡是被前置法（尤其是民商法）认定为合法的行为，就不得被后置法（尤其是行政处罚法与刑法）认定为违法或犯罪。倘若前置法认为不具有违法性的行为在刑法上被认定为犯罪，必然颠覆全体国民对法律的信仰与敬畏之心。
其四，公司法秩序的统一性是法律秩序统一性的核心组成部分。公司法不是孤立的部门法，而是整体法律体系的组成细胞。公司法创设的统一法律秩序既是公司法自身的内在逻辑表达，也是我国统一法律秩序的子系统；既支撑整体法律秩序，也依存于整体法律秩序，因而应当受到刑法的尊重与礼让。
其五，公司法的前置法地位决定了公司法的统一秩序在刑法评价公司法领域的犯罪行为时的价值引领作用。刑法对公司法领域的定罪量刑必然要遵循公司法保护的法益目标与宣誓的价值追求。公司法是目标法，刑法是手段法。手段服务于目标，目标决定着手段的必要性与正当性。公司法是前置法，刑法是救济法。公司法保护的合法行为不会、也不应成为刑法打击的犯罪行为。只有公司法禁止与否定的不法行为，才有可能成为犯罪行为。基于公司法秩序的统一性原理，倘若某争讼行为构成股东从公司依法接受股利分配的行为、董事与高管从公司依法领取薪酬或股权激励的合法行为，则行为人不构成职务侵占罪。倘若国有企业已依法通过管理层与全体职工的收购并改制为民营公司，则其分红行为不构成贪污罪。
其六，无民事责任，即无刑事责任。基于举轻明重的逻辑，当事人若无须就争讼行为承担民事责任，原则上也无须承担刑事责任。如果民商法尊重与保护的合法行为在刑法上被认定为犯罪，公众就会手足无措，无所适从。即使当事人需就争讼行为承担民事责任，也不必然意味着需要承担刑事责任。例如，为鼓励投资兴业，缩小刑罚打击圈，避免虚假出资罪、虚报注册资本罪与抽逃出资罪（简称“两虚一逃”罪）的滥用，全国人大常委会2014年4月24日通过的《关于〈刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》明确《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。“两虚一逃”的罪名仅适用于实行注册资本实缴登记制的公司，而不适用于实行认缴登记制的公司。该立法解释不幸被有些投资者误解为法律彻底放弃了对瑕疵出资的管制与规训。
其七，刑法范畴的去罪化并不当然等同于民法范畴的免责化。仍以瑕疵出资股东与抽逃出资股东的民事责任为例。瑕疵出资误导公司交易伙伴，降低公司资产质量，动摇公司资本基础，削弱公司发展后劲，威胁交易安全，推高交易成本，破坏股东平等原则，助长“劣币驱逐良币”的逐底竞争，助长道德风险外溢，危害匪浅。为增强公司活力、降低交易成本、提升债权人的安全感与获得感，瑕疵出资与抽逃出资股东仍应对公司负有资本充实责任或返还出资的责任，并在拒绝或怠于承担此种责任时对债权人承担补充清偿责任。此种民事责任在实行注册认缴制的公司推行除罪化改革之后不能削弱，反应加强。
其八，民事责任、行政责任、刑事责任与信用责任并行不悖。市场有眼睛，法律有牙齿。违法者根据违法的性质与情节分别承担民事责任、行政责任、刑事责任与信用责任。基于良法善治的四大法律责任并用有猛药除疴之效，有利于提升违法成本、降低违法收益、确保违法成本高于违法收益，充分发挥法律在补偿受害者、奖励维权者、制裁违法者、警示潜在违法者、教育社会公众、慰藉公众心理、引导核心价值观、保护公序良俗、规范社会秩序的九大社会功能。“打了不罚、罚了不打、罚了不赔、赔了不罚”和“以行代民、以刑代民、以民代行、以刑代行、以民代刑、以行代刑”的观点显然未能窥清法律责任工具箱的全貌。例如，在上市公司信息披露文件中实施财务造假的康美药业等上市公司及相关人员就照单全收了四类法律责任。当然，四类法律责任的并用以法律与事实依据为前提。
（四）作为公司法统一秩序基础的公司法六项核心原则
随着中国式现代化的推进，《民法典》的颁行，新发展理念的落实，新发展格局的构建，供给侧结构性改革的推进，现代化经济体系的建设，高水平社会主义市场经济体制的构建，两个“毫不动摇”方针的坚持，中国特色现代企业制度的探索，国有企业改革的深化，非公有制经济的壮大，混合所有制经济的发展，《外商投资法》的出台，内外资企业立法的并轨，新型亲清政商关系的构建，法治化营商环境的改善，更高水平开放型经济新体制的建设，经济全球化进程的加快，系统提炼并确立公司法的核心原则已成为我国公司法现代化的重中之重。
凝结哲学思想与法律智慧的公司法的核心原则有助于宣誓核心价值，确定价值顺位，统一法律秩序，凝聚社会共识，阐明法治思维，构建法律逻辑，明确立法目标，奠定立法基调，安置法律条文，支撑规范体系，统领法律解释，提高立法质量，统一裁判思维，厚植法律信仰，预防同案异判，增强公司法全球竞争力。公司法的首要原则是保障公司的生存权与发展权，促进公司可持续发展，增强公司活力。
公司法的第二原则是保护股东权利，坚持股东中心主义价值观，鼓励投资兴业、遏制资本外流。股权是产权王冠上的璀璨明珠，是商业社会的最典型产权形态。股东有祖国，资本无国籍。哪里有投资回报，哪里便是资本候鸟的乐土。若股权及其流动性得不到充分有效保护，必然抑制投资兴业，诱发内外资流失。近年来家族财富海外信托与家族企业治理的火爆亦暴露出股权保护短板。股市熊长牛短的症结并非资金匮乏，而是投资信心低迷、财富效应不彰、股权文化缺失的多米诺骨牌的连锁反应。为弥补股权保护短板、建设股东友好型社会、留住内资、吸引外资，建议《公司法》确立尊重和保护股东权利原则，弘扬股权文化，坚持股东中心主义价值观，打造股东友好型公司法。股权文化包括六大内涵：股东主权、股东平等、股东民主、股东诚信、关怀弱者与多赢共享。
公司法的第三原则是尊重公司的债权人，强化交易安全，降低交易成本，加速商事流转，化解金融风险。保护债权人是公司法的第三天职。债权人优位是国家授予公司法人资格、确认股东有限责任的默示前提。股东有限责任待遇不是与生俱来的。在19世纪上半叶，股东有限责任并非英国合股公司的本质特征。在1931年前，美国加州公司的股东对公司债务承担无限责任也是常态，而非例外。为加速商事流转、降低交易成本，立法者应宣示债权人友好型理念，打造兴利除弊的安全型公司法，营造债权人友好型的法治化营商环境，提升债权人保护规范的系统性、逻辑性、协同性和精准性。公司法立法艺术的最高境界是提取公司与债权人的最大利益公约数，寻求公司效率与债权人安全的最佳动态平衡点。
公司法的第四原则是赋能公司社会责任，实现义利并重，打造受人尊重的多赢共享的商业模式，促进经济高质量发展。这些原则和而不同、同频共振，既应载于公司法总则，更应贯穿于全部公司法规范体系。
公司法的第五原则是尊重公司理性自治原则，尊重公司自由，鼓励公司创新。非禁即入，法无禁止即可为。鼓励公司理性自治是公司法现代化的必由之路。理性自治源于公司作为营利法人的本质属性，乃市场无形之手。立法者、监管者和裁判者应尊重和保障公司自治权。公司法应尽量为公司自治法预留空间，确保其在公司法规范体系中处于基础性地位。要鼓励立法者与公司的制度竞争。章程应在登记时同步公示。《公司法》应以私法规范为主，公法规范为辅。要允许公司自由选择治理结构和规则。股东会中心主义、董事会中心主义或总经理中心主义的选择属公司自治范畴。股东人合性和公司闭锁性取决于公司自治。
公司法的第六原则是坚持“两个毫不动摇”，落实公有制经济（国企）与非公经济（民企）的平等法律地位、共同发展权利、公平竞争自由、互利合作权利、平等监管待遇与平等保护资格。
凡是符合公司法核心价值体系尤其是公司法核心原则的行为都具有正当性与合法性，缺乏社会危害性，理应受到刑法在内的所有法律部门的尊重与保护，不应被追究刑责。
二
公司生存权与发展权原则对定罪量刑
的价值引领功能
（一）公司在中国式现代化发展进程中的经济引擎功能
美国哥伦比亚大学原校长巴特勒(Nicholas Murray Butler)在1911年出席纽约州商会第143届年度晚宴时曾发表了振聋发聩的“政治与经济”演讲，并盛赞公司曰：“我深思熟虑地断言，有限责任公司是现代社会最伟大的独一无二的发现。无论从其社会、伦理、产业的效果看，抑或立足长远、从我们知之并掌握其使用方法后的政治效果看，莫不如是。即使蒸汽机和电也远逊于有限责任公司之重器。不仅如此，倘若缺乏有限责任公司，蒸汽机和电也将变得软弱无力。”此言信夫。
公司是创造就业、促进增长、创新科技、增加税收、节约资源、保护环境、稳定社会、传播文化、增进和谐的发动机，是落实“六稳”工作、完成“六保”任务的压舱石，是推进供给侧结构性改革、推动高质量经济发展、建设现代化经济体系、促进共同富裕的重要主体，是承载股东、消费者、职工和社区等利益相关者核心利益的命运共同体。作为市场经济干细胞的公司堪称核心商主体、国之重器、社会之栋梁。截至2022年9月底，我国有1.6亿户市场主体，其中个体工商户达1.1亿户。其中各类公司近5000万家。
经济活力取决于作为市场经济微观细胞的企业活力。习近平总书记在2020年7月21日召开的企业家座谈会上指出：“市场主体是经济的力量载体，保市场主体就是保社会生产力。留得青山在，不怕没柴烧。要千方百计把市场主体保护好，为经济发展积蓄基本力量。”《十四五规划和2035年远景目标纲要》希望“市场主体更加充满活力”。党的二十大报告也强调企业竞争力：“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，加快建设世界一流企业。”
（二）公司生存权与发展权原则的极端重要性
我国具有尊重和保障生存权和发展权的优良传统。为落实创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念，借鉴国际先进立法例、判例和学说，建议新《公司法》将充分尊重与有效保障公司的生存权和发展权、促进公司生存维持与可持续发展明确为公司法的首要原则。该原则是公序良俗的有机组成部分，也是习近平法治思想在公司法领域的具体体现。该原则既应叙明于公司法总则，更应洋溢于整部《公司法》字里行间，贯穿于公司法整体规范体系，覆盖公司“从摇篮到坟墓”的整个生命周期。与该原则抵触的民事法律行为无效，与之抵触的行政法律行为应予撤销和纠正。
公司组织形式设计、公司登记制度变革、公司治理现代化、公司争讼的裁判、公司监管策略的选择、行政处罚工具箱的设计、刑事司法政策的创新、财税政策、税收征管、产业政策、公平竞争政策与宏观调控政策的筹划制定都要有好生之德、与人为善，尽量促进公司可持续发展。因此，公司的生存权与发展权原则位居四大核心原则之首。其他三项核心原则归根结底也都立足于公司的可持续发展。离开公司的发展与繁荣，产权保护、交易安全与社会责任都将成为无源之水、无本之木。
（三）刑法在促进公司可持续发展方面的神圣使命
保护公司及其股东的产权、维护公司的生存权与发展权是公司法与刑法的共同使命。《刑法》第一条开宗明义宣誓的立法宗旨是“惩罚犯罪，保护人民”。“人民”包括公司的股东、投资者与利益相关者（如劳动者、消费者、债权人、社区与生态环境），也包括法人。法人也是人。《刑法》第二条承诺保护“社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”。《民法典》第二百零六条第三款宣示：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”狭义市场主体仅指企业（含公司），广义市场主体还含消费者、劳动者、农民、投资者等民事主体。因此，保护公司、股东、董事、监事、高管（以下简称“董监高”）、债权人与利益相关者权益也是刑法肩负的神圣职责。
为维护公司治理秩序，落实股东的及时足额出资的法定义务，强化公司高管的诚信义务，夯实公司的资本信用、资产信用与人格信用，《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节规定的妨害对公司、企业的管理秩序罪包括虚报注册资本罪（第158条），虚假出资或抽逃出资罪（第159条），欺诈发行证券罪（第160条），违规披露、不披露重要信息罪（第161条），妨害清算罪（第162条），隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪（第162条之一），虚假破产罪（第162条之二），非国家工作人员受贿罪（第163条），对非国家工作人员行贿罪（第164条），非法经营同类营业罪（第165条），为亲友非法牟利罪（第166条），签订、履行合同失职被骗罪（第167条），国有公司、企业、事业单位人员失职罪（第168条），国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪（第168条），徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（第169条），背信损害上市公司利益罪（第169条之一）。
《刑法》还设计了维护公司财务会计制度权威、保护公司财产权利的刑责条款。第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中的打击报复会计、统计人员罪（第255条）旨在确保公司财务会计信息的真实性，维护交易安全与金融安全。第五章侵犯财产罪中的职务侵占罪（第271条第1款）与挪用资金罪（第272条第1款）旨在保护公司法人财产的完整性，遏制董监高监守自盗的道德风险。第六章妨害社会管理秩序罪中的伪造公司印章罪（第280条第2款）旨在保护公司印章管理秩序，预防伪造公章给公司、交易伙伴与善意相对人造成重大财产损失。第八章贪污贿赂罪中的贪污罪（第382条）、挪用公款罪（第384条）、受贿罪（第385条）与单位受贿罪（第387条）旨在严惩国企高管腐败。第九章渎职罪中的滥用管理公司、证券职权罪（第403条）旨在惩治监管人员滥用职权、践踏公司设立制度与证券发行制度的徇私舞弊行为。
救人一命，胜造七级浮屠。人死不可复生。殡仪馆若在火化前发现一息尚存的生命，就必须将其送医救治。现代刑法倾向于废除死刑。即使例外保留死刑的文明法域也强调慎杀少杀。敬畏公司生命的态度亦应如是。若刑事司法者轻易解散公司，则意味着股东投资计划的夭折、纳税人的减少、就业岗位的丧失和消费品供应的减少。大规模公司解散还滋生社会不稳定因素。因此，公司法与刑法都应着眼于促进公司的维持与发展。
（四）公众投资者因上市公司虚假陈述遭受“二次伤害”的现象与追首恶（问责实质违法者）的刑事司法政策
2020年11月2日，中央全面深化改革委员会第十六次会议审议通过的《关于依法从严打击证券违法活动的若干意见》标志着重典治乱、猛药除疴的监管理念已在资本市场扎根发芽。截至2020年12月29日，年内共有394家上市公司因各种违规行为而收到证监系统、沪深交易所发出的560张“罚单”。监管机构还对上市公司股东和高管等作出329次处罚。上述889条处罚记录中有77条涉事主体被处以罚款，处罚金额共计6.65亿元。为健全资本市场诚信体系、护航股票公开发行注册制改革，2020年《刑法修正案（十一）》提高了欺诈发行、信息披露造假、市场操纵和中介参与造假等四大犯罪行为的刑事制裁力度。
2019年《证券法》加大了对控制股东、实控人与董监高的处罚力度，但未排除或减轻上市公司（发行人或信息披露义务人）的法律责任。依该法第一百九十七条，上市公司披露信息有虚假陈述时，罚款幅度为100万元至1000万元；控股股东、实控人组织、指使从事上述违法行为的罚款幅度与上市公司相同；而直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款幅度为50万元至500万元。可见，上市公司被视为首要责任人。《证券法》第八十五条规定了虚假陈述的发行人与其控股股东、实控人、董监高和其他直接责任人员及保荐人、承销商及其直接责任人员对投资者承担连带赔偿责任，但未赋予发行人在担责后对其他责任人的追偿权，既导致发行人沦为终极责任主体，也导致公众投资者最终承担损失。《刑法修正案（十一）》也同步提高了违规披露、不披露重要信息罪的刑责力度。
严惩上市公司有助于激浊扬清，惩恶扬善，净化资本市场生态环境。但彰显法威的同时也会产生公众股东遭受二次伤害的副作用。无辜股民本已遭受董监高的失信之苦。若上市公司再接受行政与刑事处罚，股价应声暴跌，无辜股民就会因公司被罚而遭受二次伤害。即使处罚的动机纯正、程序合法、事实确凿、依据明确、理由充分，公众股东遭受二次损失也是客观事实，处罚的法律效果与社会效果必然会出现合法但不合理的偏离现象。
鉴于导致上市公司违法失信的元凶巨恶是公司面纱背后的控制股东、实控人、董监高和其他直接责任人员等关键少数违法者；鉴于上市公司承载着公众投资者利益；鉴于行政处罚的法律效果不能背离社会效果、道德效果与市场效果；为预防公众股东遭受二次伤害、提振投资信心，建议严格区分公司与其背后的实质违法者，精准锁定并从严处罚公司背后的实质违法者，依法放开上市公司。基于实质穿透、过罚相当、靶向监管、精准处罚的理念，建议《刑法》与《证券法》作如下修改：一是加重控制股东、实控人、董监高和其他直接责任人员的法律责任，相应适度限缩上市公司法律责任；二是引入上市公司附合规条件的行政处罚和刑事责任减免制度；三是允许上市公司在承担法律责任后向实质违法者追偿；四是明确《证券法》第八十五条规定的虚假陈述发行人对投资者承担连带赔偿责任后有权对其他连带责任人（如控股股东、实控人、董监高和其他直接责任人员及保荐人、承销商及其直接责任人员）行使追偿权；五是将《证券法》第九十三条规定的“先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿”中的“发行人”修改为“发行人的控股股东、实控人”，以排除发行人的终极赔偿责任；六是若上市公司或发行人怠于或拒绝行使前述追偿权，股东可提起股东代表诉讼；七是在严厉问责控制股东、实控人、董监高和其他直接责任人员的前提下，严格限制强制退市制度的适用范围。只有切割上市公司与实质违法者的责任，才能促进上市公司可持续发展，提高资本市场的韧性与温度。
公司法是组织法、主体法，也是证券法的一般法。建议《公司法》作如下修改：一是明确允许公司在承担法律责任后就其因此遭受的损失向有过错的行为人（控制股东、实控人、董监高和雇员等）行使追偿权；二是禁止控制股东、实控人、董监高和雇员就其脱离公司治理与合规轨道的个人行为而承担的固有法律责任从公司获得补偿；三是完善公司法定代表人和公司代理制度，明确代表权和代理权的授予程序和越权后果，锁定职务行为构成要件，降低表见代表和表见代理风险，允许公司对表见代表和表见代理的善意相对人承担民事责任后向越权法定代表人和代理人追偿；四是细化《公司法》第二十条第二款有关滥用股东权利尤其是控制权的控制股东对公司和其他受害股东的侵权责任条款，增加实控人作为权利滥用的责任主体；五是赋予原告股东代表诉讼胜诉利益分享权，以遏制控制股东、实控人、董监高的道德风险；六是在设定公司赔偿责任时配套增设有过错的控制股东、实控人和董监高的连带责任。
（五）民营企业家涉刑时的公司生存与可持续发展
公司终非有血有肉的自然人，而是法律代表公众拟制的法律人格。在公司法人背后站立着股东、实控人与董监高等自然人。股东法人化虽是控制投资风险的法律智慧，但法人股东的终极实控人依然离不开自然人。法人过错与其说是其自身过错，不如说是其背后法定代表人、控制股东、实控人等关键少数行为人的过错。裁判者若仅看到公司的犯罪表象而忽视其背后主体的犯罪实质，实有一叶障目之嫌。
公司利益攸关众多利益相关者，而假借公司之名的作恶者仅为关键少数人。为严格区分并切割法人（单位）犯罪与个人犯罪，建议《公司法》要求公司加强刑事合规体系建设。在追究作为控制股东、实控人和法定代表人的民营企业家刑责时，要善于甄别股东个人财产与公司法人财产、股东股权与公司法人产权、个人财产与其他家庭成员个人财产以及个人合法财产与个人非法财产之间的边界，避免一人犯罪殃及整个公司甚或公司集团。企业家个人涉嫌构成犯罪的，司法机关采取的查封、扣押和冻结措施仅能指向其个人财产（股权），但原则上不应包括公司的财产。在某些案例中，被拍卖的标的物是公司的营业资产（尤其是优质资产），而非涉刑企业家的股权，应予纠正。
鉴于股权尤其是控股权的处置必然殃及公司的信用状况与融资能力，若企业家有方便执行的其他财产，司法机关尽量不处置股权。若必须依法拍卖或变卖企业家股权以偿债或缴纳罚没款，也要恪守不影响公司正常经营的底线，尽量将股权拍卖变卖的副作用降至最低限度。企业家若在被羁押或服刑期间在公司享有股权，有权委托律师参加股东会并行使表决权，司法机关应提供便利。即使企业家犯罪后被生效判决剥夺政治权利，也不意味着剥夺民商事权利，而股权属于民事权利。
企业家有罪，但不少公司是无辜的。若因企业家、控制股东、实控人或高管集体涉刑或辞职导致公司经营管理瘫痪，司法机关应主动履行服务型职责，积极协助企业家和其他股东通过股东会和董事会的决策程序遴选适格胜任的职业经理人担任董事或高管。因此，实质穿透并精准严惩实质违法者，体现罪责自负和公司法人独立的理念，有助于保护无辜公司的生存权与发展权，破除株连九族、连带无辜的人治遗毒，预防公司因企业家涉刑而停摆。
连坐株连猛于虎也。连坐之法在我国滥觞于上古时期，并在秦朝登峰造极。先秦《尚书·泰誓》有载：“用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”战国时期广泛推行连坐，左右相连，上下相保，一人犯令，多人受罚。商鞅变法时以李俚《法经》为蓝本修缮秦律，将什伍连坐系统化。为迫使秦吏互相监视与倾轧，秦朝推行职务连坐。长期生活于白色恐怖的秦吏纷纷倒戈反秦，在刘邦功臣集团中占比13%。赵高假借胡亥之名，更滥用连坐诛族。自秦以降，连坐恶法一直是封建帝王爱不释手的统御之术，直至清廷覆亡。
因此，在侦办和审理民营企业家涉刑案件尤其是涉黑涉恶案件时，既要运用刑法思维精准深挖细查，打伞破网，打财断血，也要运用公司法思维促进无辜公司可持续健康发展，以体现宽严相济、恩威并用的刑事司法理念。当然，公司被拯救和保护的前提是商业模式必须正当合法、阳光透明、公平公正、诚实信用、多赢共享且可持续。因此，凡以破坏公序良俗、图财害命为代价而获取不义之财（如集资诈骗、非法吸收公众存款、非法经营及组织领导传销组织等）的商业模式均应予以取缔，不应姑息养奸。
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