刘俊海：论公司法与刑法的良性互动关系：以刑民交叉案件为视角（二）
刘俊海，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学商法研究所所长；第五届“全国十大杰出青年法学家”，中国商业法研究会副会长、中国行为法学会公司治理分会副会长、中国法学会消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长等职。
内容提要
为增强我国法律体系的系统性、整体性、协同性与科学性，建议推动公司法与刑法的无缝对接、同频共振与良性互动，扭转两法之间存在的碎片化与孤岛化现象；尊重公司法秩序统一性，确保前置法创设的法律秩序受到刑法礼让；明确追首恶的刑事司法政策，精准锁定并从严处罚公司背后的实质违法者，在裁判民营企业家涉刑案件时要促进公司可持续健康发展；严格区分股东股权与公司法人物权，尊重股权转让的独立性与有效性；刑法落实公有制经济与非公经济平等保护的原则，对侵害国企财产与民企财产的行为实行同罪同罚；采取兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准；刑法确立疑罪从无原则；尊重与保护诚实信用、公开透明、公平公正、多赢共享、包容普惠、可持续、可复制的商业模式；确立先民后刑、刑民并进、和而不同的程序正义原则，对同一法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件一律采取先民后刑的新思维，对互有牵连、但并不相同的法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件采取刑民并进、和而不同的裁判思维。
本文全文50000字，首发在《法治社会》2023年第1期第37~67页。为便于阅读，分为三部分推送，此为第二部分，包含第三、四、五章。如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
关键词
公司法秩序统一性 前置法 公司生存权 平等保护 疑罪从无 先民后刑
目次
引言
一、尊重公司法秩序统一性的原则
（一）法秩序统一原理的极端重要性
（二）忽视公司法秩序统一性的复杂成因
（三）公司法秩序统一性的基本要求
二、公司生存权与发展权原则对定罪量刑的价值引领功能
（一）公司在中国式现代化发展进程中的经济引擎功能
（二）公司生存权与发展权原则的极端重要性
（三）刑法在促进公司可持续发展方面的神圣使命
（四）公众投资者因上市公司虚假陈述遭受“二次伤害”的现象与追首恶的刑事司法政策
（五）民营企业家涉刑时的公司生存与可持续发展
三、严格区分股东股权与公司法人物权的原则
（一）物权的核心特征
（二）股权的核心要义
（三）股权与物权的主要区别
（四）区分股权与物权在反腐案件中的实益
（五）房产公司股权转让被误判为构成非法转让、倒卖土地使用权罪的认识论根源
（六）股权转让不构成通谋虚伪的无效法律规避行为
四、公有制经济与非公经济平等保护的原则
（一）“两个毫不动摇”是公司法与刑法共同保护的社会主义基本经济制度
（二）国企与民企平等待遇原则的六大内涵
（三）国企与民企的同罪同罚制度变革
五、严格甄别公司法人犯罪行为与个人犯罪行为的原则
（一）《刑法》中的单位犯罪转型升级为法人犯罪的必要性与可行性
（二）公司法人犯罪与个人犯罪的不同刑罚成本
（三）兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准
（四）法定代表人实施的犯罪行为不能被当然视为公司法人犯罪的公司法理由
（五）公章在判断公司法人犯罪与个人犯罪时的有限功能
（六）从一则案例看公司雇员刑事责任与公司民事责任的甄别
六、基于法无禁止即自由的疑罪从无原则
（一）疑罪从无原则的概念正解
（二）作为民商法基本原则的意思自治原则
（三）作为契约精神核心的契约自由精神
（四）公司的理性自治自由
（五）疑罪从无原则在公司自治场景下的广泛运用
七、先民后刑、刑民并进、和而不同的程序正义原则
（一）民刑交叉案件中“先刑后民”思维定势的重大缺陷
（二）民刑交叉案件中“先民后刑”模式的新常态
（三）民刑牵连案件中“刑民并进、和而不同”的裁判思维
（四）刑事附带民事诉讼制度的激活
（五）刑案与民案之间的良性互动机制
结论
本期特稿
三
严格区分股东股权与公司法人物权的原则
（一）物权的核心特征
现代公司制度的诞生导致以物权与债权为核心的传统产权结构体系演变为由物权、债权与股权三驾马车共同驱动的现代产权结构。但在公司刑事司法实践中，存在着因混淆股东的股权与公司法人的物权而导致的同案不同判尤其是不当入罪现象。因此，推动公司法与刑法同频共振的核心内容是精准甄别股权与物权，划清股东财产与公司财产的法律界限。
《民法典》第一百一十四条第二款规定：“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”对物关系说主张，物权是支配物的财产权。对人关系说主张，物权是对抗一般人的财产权。折衷说主张，物权乃直接支配物且可对抗不特定一般公众的财产权。笔者赞同折衷说。
物权乃直接支配特定物而享受其利益之权利。首先，物权人可直接支配、管领、处理标的物，无需他人意思或行为之介入。其次，标的物具有特定性与独立性。特定性可从物理意义与社会意义（包括民商事习惯）等角度予以把握，物的独立性旨在确保物权人直接支配标的物，并公示物权归属关系。其三，物权人可享受标的物利益。利益是权利的中核，也是权利行使的目的。所有权人可独享物的全部利益（含使用价值与交换价值），用益物权人可享受物的使用价值，担保物权人可享受物的交换价值。
以权利人对物的支配范围为准，物权分为所有权（自物权）与他物权。所有权是权利人全面、永久支配自身所有物的权利。他物权是权利人对他人所有物而享有的权利，包括用益物权（如土地承包经营权、地役权、典权）与担保物权（如抵押权、质权与留置权）。以物的种类为准，物权分为动产物权（如动产所有权、质权与留置权）、不动产物权（如不动产所有权、抵押权与典权）与权利物权（如权利质权）。
《民法典》物权编旨在保护好静态财产安全，有效调整所有权关系与他物权关系，既保护公有制经济，又平等保护个体经济、私营经济等非公有制经济。物权编既是保护财产权利静态归属的法律手段，也是保护财产权利动态流转的法律手段，更是全面推进依法治国与实现全体人民共同富裕的法律基础。
（二）股权的核心要义
股权有广狭二义。广义股权泛指股东得以向公司主张的各种权利。股东依据合同、侵权行为、不当得利和无因管理等债法关系对公司享有的债权也包括在内。狭义股权特指股东基于股东资格、依据公司法和公司章程享有的、从公司获取财产利益并参与公司治理的权利。本文中的股权采狭义说。
2005年《公司法》第四条将股权定义如下：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”因此，股权不是单一权利，而是多层次的、动态开放的权利簇、权利群。该法依然保留的“资产收益”概念经济学色彩较浓，并非严格法律概念，应代之以“财产收益”的法律术语。建议将该条款修改为：“股东依本法和公司章程的规定，享有从公司获取财产利益、参与公司治理并转让其所持股权的权利，包括股利分取请求权、剩余资产分取请求权、股东会出席权、表决权、股东代表诉讼提起权、新股认购优先权、知情权等”。
为生动形象地描述股东在公司中的重要地位，人们习惯于将股东视为企业的共同所有者。2002年中国证监会《上市公司治理准则》第一条也曾指出，“股东作为公司的所有者，享有法律、行政法规和公司章程规定的合法权利。”公司所有者虽有别于公司财产所有者，但易致股权被误解为“所有者权利”“所有权”或“物权”。为使遣词造句臻于严谨缜密，笔者多次建议将“公司的所有者”改称“公司的股东”，并被2018年《上市公司治理准则》采纳。
股东就是股东，无需借助“所有者”概念以明确股东地位。公司财产的所有者是公司，而非股东。我国亦有学者将股权理解为所有权。双重所有权说认为，股东和公司法人对同一投资财产都享有所有权。单一所有权说否认公司法人所有权的存在，认为财产所有权只能由股东享有，公司的财产权应当为传统民法上的他物权或我国民法上的经营权。将股权视为所有权，混淆了股权与物权的区别。
（三）股权与物权的主要区别
首先，体现的社会关系不同。物权体现了权利人对财产的直接占有、管领与支配关系。这种关系是个人法上的关系，早在私有制和国家产生初期即已存在。“物权随社会发展而兴起，是权利发展史上最早之产物。”而股权体现了公司这一典型营利社团法人与其成员（股东）间的内部社员关系。这种关系属于团体法关系，伴生于现代公司制度。可见，股权史短于物权史。
其次，法律性质不同。物权为支配权，权利人无需依赖他人的意思表示或行为即可直接管领、支配、使用、处分其物，并从中获益。所有权、用益物权和担保物权都是支配权。直接支配性及其保护的绝对性决定了，物权人在标的物遭遇侵害或有侵害之虞时，享有物上请求权（包括返还请求权、排除妨碍请求权、妨碍预防请求权）。物上请求权的性质存在物权作用说、纯债权说、准债权之特殊请求权说、非纯粹债权说、物权效力所生请求权说、物权派生之请求权说、所有权动态现象说等观点。通说将其解释为依存于物权之独立请求权。物上请求权仍源于物权的直接支配性，且为物权的最后防御和救济手段，而非物权的行使常态。而股权中的多数权能为请求权，如分红权或剩余财产分配请求权、股权过户请求权、股东会召集请求权。此种请求权的实现离不开公司的意思表示或协助。例如，股利取得必须履行股东会分红决议和董事会执行程序，股东无权径行占有、处分公司财产，否则构成侵权甚至犯罪。
其三，义务人不同。物权为绝对权或对世权，具有保护的绝对性。物权义务人是权利人之外的所有人。任何人均负有不侵害和妨碍权利人行权的消极义务，但不负有积极的促成与保护义务（法定公权力机关除外）。而股权只能由股东向公司或公司法、章程或股东协议规定的当事人（如公司、其他股东、董事或高管）主张，而不能向他人主张。故股权为相对权或对人权，具有保护的相对性。
其四，权利内容不同。物权内容具有财产性，属财产权利。股权既含财产性内容（如分取股利或剩余财产），也含有非财产内容（如表决权、公司决议诉权、董事解任请求权)。
其五，法律效力不同。物权的直接支配性决定了，物权具有排他与优先效力。就排他效力而言，已经有效存在的物权可直接排除互不相容的物权再行成立。同一标的物上不能同时存在两个以上内容或性质相同的物权。同物只能存在一个所有权。罗马法奠定了一物不得二主的一物一权原则：“所有权遍及全部，不得属于两人。”易言之，物权以一物为计算单位，一物之上只能成立一个所有权，一个所有权客体限于一物。股权主要表现为请求权，并非直接支配公司财产的权利，缺乏排他效力。成千上万的股东可针对同一公司享有股权。就优先效力而言，同一标的物发生两个以上不同内容或性质的物权时，先发生的物权优于后发生的物权，此即物权相互间的优先权。这种优先权体现了时间在先与权利在先相结合的理念。但这种优先效力并不存在于股权领域。根据股东平等原则，即使股东取得股权有先后之别，但新旧股东的股权互相平等，并无尊卑优劣、高低贵贱之别。当物权与债权共存于同一标的物时，物权无论成立时间之先后，均优先于债权行使。依《企业破产法》第三十八条，法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可通过管理人取回。因此，物权主体的取回权或别除权优于债权。在同以公司为义务人的债权和股权并存时，股东股利或剩余财产分配请求权劣后于债权。
其六，法律渊源不同。物权为对世权，其义务人为权利人之外的任何人，且物权标的构成社会经济生活的基础。为确保物权顺畅行使、维护交易安全，物权法奉行严格的物权法定主义。《民法典》第一百一十六条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”物权法内容多为强行性法律规范，不容当事人以意思自治予以扩张、限制或删除。而股权的义务人仅为目标公司，股权内容直接关乎公司与股东的利益，也间接攸关债权人等利益相关者。除公司法对股权作出规定外，章程、交易所自治规章和合同在不违反强行法、公序良俗与公司本质的前提下，亦可对股权内容予以扩张、限制或删除。
其七，体现的财产利益不同。物权标的物在物权成立之初就已存在并特定化，权利人的财产利益亦随之确定。而股东自益权之实现则视公司税后可分配利润与公司分红政策而定。加上股市及其他外因的影响，股东收益的实现存在不确定性。
最后，效用不同。物权旨在确认存量财富归属，保护财产静态安全，巩固权利人与标的物的法律归属关系，事先预防财产免遭侵夺或损害，并在财产受侵后确保物权人获得充分及时足额救济。而股权旨在创造增量财富，保护股东对公司享有的权益，鼓励投资兴业，促进资本保值增值。
综上，股权与物权和而不同。将股权解释为物权，要么否定公司法人所有权及其独立法律人格，要么违反“一物不得二主”原则，陷入“双重所有权”的泥潭。国家股东对公司也享有股权，而非物权或财产所有权。鉴于1993年《公司法》第四条第三款“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定有欠严谨，易滋歧义，2005年《公司法》将其删除。股东对公司财产不享有所有权，公司对股东的固有财产也不享有所有权。股东固有财产不是公司的责任财产，公司财产也不是股东的责任财产。股东的债权人原则上无权要求公司对股东债务负责，公司的债权人原则上也无权要求股东或股东投资的其他公司对公司债务负责。股东的债权人在股东怠于或拒绝履行债务时只能申请法院强制执行股东的财产（包括股权），但无权强制执行公司的财产。司法实践中，一些地方法院在执行债务人财产时，遇到债务人无财产可供执行的情况，就擅自执行债务人投资的公司（子公司）的财产。这种错误做法应予纠正。
（四）区分股权与物权在反腐案件中的实益
对腐败犯罪要严厉打击，重典治乱。既要拍苍蝇，也要打老虎。但是，将股权混同于物权不利于严惩腐败。有些犯罪分子以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得向公司出资。若司法机关未严格区分股权与物权、腐败官员与目标公司，就会动摇公司资本信用与资产信用的稳定性，反腐倡廉的效果也会大打折扣。
举例说明。某官员将受贿款500万元投资于房产公司，取得20%股权。贪官落马后，司法机关从房产公司追回500万元赃款。贪官服刑期满后，发现自己仍在房产公司有股东资格，遂补足被追缴的500万元出资，继续对房产公司行使20%股权。由于房地产价格飙升，贪官可能获得巨额投资回报。可见，仅追回投资款，而不从根本上追回股权，并非追赃的治本之策。
为精准锁定腐败官员的违法所得，最高人民法院《公司法司法解释（三）》第七条第二款指出：“以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。”纲举目张，抓住了股权，既可有效地铲除贪官违法所得，也可保障公司资本，维护交易秩序。在前述案例中，若司法机关拍卖了贪官所持20%股权，贪官在服刑期满后就无法继续对房产公司行使股权。在房地产价格一路飙升的情况下，拍卖股权所得金额可能远超500万元出资款，符合公共利益。若拍卖所得低于赃款，则应采取“上不封顶、下要保底”的原则。没收犯罪所得原则上以股权拍卖所得为准，但拍卖所得低于股权出资金额的，以股权出资金额为准。
（五）房产公司股权转让被误判为构成非法转让、倒卖土地使用权罪的认识论根源
在实践中，有些房产公司为了顺利开发房地产项目，往往在多个城市成立房地产项目子公司。出于商业策略的考量，许多开发商的控制股东在房产公司通过招拍挂取得国有土地使用权之后就立即出让公司的股权，但没有完成开发投资总额的25%以上。对于此类行为性质与效力，聚讼纷纭。有人主张其为合法的股权转让行为，不构成犯罪；有人则主张该种商业操作属于名为股权转让、实为国有土地使用权的非法转让，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
不少案例采有罪说，其主要法律依据是《城市房地产管理法》第三十九条、第六十六条与《刑法》第二百二十八条。其主要裁判理念是采取实质穿透说，从公司股权的转让、公司股东的变更事实推导出公司土地使用权随之发生实质性变化的结论。这种裁判思维弊大于利，抑制了房产公司股权的自由流转，也增加了房产公司及其债权人的经营风险。
刑法学界主流学说认为，上述行为属于合法的股权转让。有学者认为，民事审判的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系，现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。基于法秩序统一性原理，在刑事司法上不能无视民法立场和公司法律制度，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。本罪适用范围必须严格限定为股权转让之外的行政法规严禁的非法转让、倒卖土地使用权行为，从而对本罪的客观构成要件进行限制解释。
也有学者补强了无罪说。一是公司股权不能等同于土地使用权。二是违反土地管理法规的行为不能等同于非法转让土地使用权。有关转让行为是否认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，应由司法机关根据具体案情依法确定。三是《刑法》第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，是指未经批准而将土地使用权转让或倒卖给他人。非法倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，以低价获得土地使用权，然后加价予以卖出的行为。这种行为未经国家土地管理机关批准，侵犯国家土地管理制度，因而构成本罪。以转让公司股权方式转让土地使用权不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。当然，如果以其他方式非法转让、倒卖土地使用权的，仍可构成本罪。
笔者赞同无罪说，主张从公司法的视角证成房产公司股权转让的独立性与有效性。首先，从文义解释看，非法转让、倒卖土地使用权罪的主体特指房产公司，客体专指房产公司名下的国有土地使用权。《城市房地产管理法》第三十九条要求以出让方式取得土地使用权的开发商在转让房地产时符合下列条件：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。违反该条款的规定转让土地使用权的，由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处罚款（第66条）。与之相呼应，《刑法》第二百二十八条规定：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”在公司法与物权法上，股东股权与公司物权存在清晰的法律界限。在文义解释清晰明确的情形，裁判者不能无故废弃文义解释，采取否定文义解释的目的解释。
其次，从商业逻辑看，尊重股权转让的意思自治更契合房地产市场的商事习惯。房产公司股权转让在房产公司成立、股东资格取得以后就可以进入自由流转的绿色通道。商事主体与商事行为具有营利性，天然崇尚资源流转的高效率。由于房地产市场（包括房产所有权与土地使用权）的价格在不同时间与地点变动不居，房产公司的股东尤其是控制股东与实控人更青睐股权流转的交易工具。当然，房产公司的土地使用权转让仍有其存在价值，但法律无权强制房地产商人只能采取公司法人层面的物权转让，更无权禁止股东的股权转让自由。民事习惯与商事习惯的生命力远胜于成文立法。司法者也应放弃螳臂当车的盲目自信。
其次，从实质穿透的裁判思维看，裁判者将股权转让牵强附会地解释为公司的非法转让倒卖土地使用权并不能实现裁判者追求的乌托邦目标。有罪说也许旨在为政府堵塞税收漏洞，或确保房地产开发项目及时竣工、避免出现烂尾楼。但这种因噎废食、自以为是的观点并不可取。其一，股权转让双方虽然不就土地使用权的流转缴税，但就股权的流转缴税，并未逃避纳税义务。其二，尊重股权转让自由会鼓励更多商人进入房地产市场，增强房地产市场的竞争自由度，强化开发商的核心竞争力，从而提高商品房买卖合同的及时履约率。而若剥夺股权转让自由，广大商人必将视房地产开发为畏途，进而弱化房地产市场竞争力，导致房地产项目无法及时竣工验收并如期保质交房。
（六）股权转让不构成通谋虚伪的无效法律规避行为
为鼓励人们表里如一地开展民商事活动，提高营商环境的透明度与可预期性，《民法典》第一百四十六条宣告通谋虚伪行为无效：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
由于实践中常有当事人为规避市场准入、税收义务或法院强制执行等领域的法律而签订阴阳合同。基于虚伪的意思表示而缔结的民事法律行为因其并非当事人的真实意思表示而无效，但被隐藏的民事法律行为的效力取决于《民法典》与特别法律规定的民事法律行为的有效要件。有些被掩盖的合同（如为规避高额纳税义务而签订的未备案详式股权转让合同）有效，而有些被掩盖的合同（如为规避银行主要股东资格的限制而签订的股权代持合同）无效。在第一种情形，虽股权转让合同有效，但股权出让人仍负有按其实际收取的股权转让款依法纳税的公法义务。
但房产公司的股权转让不属于《民法典》第一百四十六条规定的通谋虚伪的无效法律行为。理由是，该条款项下呈现于外的虚假法律行为与隐藏于内的真实法律行为的主体具有重合性与一致性，而股权转让的买卖双方（新老股东）与房产公司土地使用权的买卖双方（开发商甲与开发商乙）是完全不同的法律主体。虽然对开发商的实控人而言，股权转让确实比房产公司的土地使用权转让更迅捷、更高效、更合算，但股权转让策略是优于并替代公司土地使用权转让策略的商业判断，二者之间不存在掩盖与被掩盖的阴阳关系。新老股东在签署股权转让合同之外，无需另行签署土地使用权转让合同。因此，股权转让合同不属于《民法典》第一百四十六条规定的通谋虚伪的法律行为。
四
公有制经济与非公经济平等保护的原则
（一）“两个毫不动摇”是公司法与刑法共同保护的社会主义基本经济制度
《宪法》第六条第二款强调：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”；第十一条强调，“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。《民法典》第二百零六条第二款重申“两个毫不动摇”：“国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”；第三款确认了市场主体的平等权与发展权。
《十四五规划和2035年远景目标纲要》与党的二十大报告都强调切实落实“两个毫不动摇”。2022年中央经济工作会议指出，“针对社会上对我们是否坚持‘两个毫不动摇’的不正确议论，必须亮明态度，毫不含糊”；并重申了国企市场化改革方向，强调了平等保护原则落地生根的紧迫性：“完善中国特色国有企业现代公司治理，真正按市场化机制运营。要从制度和法律上把对国企民企平等对待的要求落实下来，从政策和舆论上鼓励支持民营经济和民营企业发展壮大。依法保护民营企业产权和企业家权益。各级领导干部要为民营企业解难题、办实事，构建亲清政商关系。”
“两个毫不动摇”已成为国家共识与民营企业定心丸。《公司法》与《刑法》应重申这一基本经济制度，并将其贯穿于全部规范体系。要提振投资信心、留住内资、吸引外资、优化营商环境，必须全面、科学、准确、完整地理解“两个毫不动摇”的法治理念，在国家立法、规划、监管与司法活动中树立“地位平等、共同发展、公平竞争、互惠合作、平等监管与平等保护”的现代法治理念。
（二）国企与民企平等待遇原则的六大内涵
首先，国企与民企之间、外企与内企之间的法律地位、政治地位与社会地位都是平等的。其中，法律地位的平等（包括实体法地位平等与程序法地位平等）是基础，政治地位的平等是核心，社会地位的平等是关键。现代法治社会不存在企业之间的三六九等，不存在所有制的优越与卑贱的问题。依据中国法律在中国境内注册成立的任何企业都依法享受国民待遇原则。即使对外国投资者而言，外商投资在准入前享受国民待遇加负面清单管理；外商投资在准入后享受国民待遇，国家对内资和外资的监督管理，适用相同的法律制度和规则。基于投资者所有制性质与国籍的歧视性待遇，无论是优惠性的超国民待遇，还是歧视性的亚国民待遇，都缺乏正当性与合法性。无论是民企，还是国企，无论是内企，还是外企，抑或混合所有制企业，都是我国社会主义市场经济大家庭的重要成员。
其二，要促进公有制经济与非公有制经济的共同发展。国企与民企之间、外企与内企之间不是你死我活的零和游戏，而是百舸争游、你追我赶、相互促进的竞争关系与平等互利、诚信自愿、多赢共享的伙伴关系。任何企业的沉浮与枯荣只能靠市场的自由选择。“国进民退”“民营经济离场”“新公私合营”与“民进国退”等论调都缺乏平等发展的法治思维。
其三，竞争是市场经济活力之源。公司法与刑法应优化公平竞争的法治生态环境。既要制裁垄断企业滥用垄断优势的不正当垄断行为，也要打击不公平竞争行为。为鼓励自由竞争、保护消费者权益，建议完善惩治不正当竞争与垄断犯罪的刑责规范，既要优化打击不正当竞争的存量刑法规范（如侵犯商业秘密罪与损害商业信誉、商品声誉罪），也要出台针对反垄断犯罪的增量刑法规范。
其四，鼓励各类企业互利合作。强强联合、多赢共享的游戏规则普适于各类企业。利益捆绑是激励机制，也是约束机制。企业基于平等自愿原则，在不违反强制性法律规定与公序良俗的前提下，按照平等互利、多赢共享、各得其所的原则，积极稳妥地推行大联营、大合作。混合所有制改革助推国资国企改革，也催生民企与外企蓬勃发展的战略机遇。公司法与刑法都应护航公有制企业与非公有制企业之间的互利合作，并构建程序严谨、信息透明、对价公允的商业合作生态环境。
其五，监管者在履行市场监管秩序时必须一碗水端平，严格恪守主体法定、职权法定、程序法定与证据充分等法治政府原则，确保结果正义与程序正义的有机结合。企业在法律面前都应获得平等对待与一体监管。“谁有病，谁吃药”。谁违规，谁受罚。谁失信，谁担责。监管者不能搞选择性执法。法治化市场经济不容忍特权企业、特权公民、特权商人，更不容忍法外企业与法外个人的存在。刑事责任既是监管权的延伸，也是预防与遏制监管权失灵与异化的法宝。公司法与刑法都应促进监管权的依法有效行使。打击受贿罪、行贿罪、玩忽职守罪与滥用职权罪等涉监管权的犯罪行为有利于将监管权关进法治笼子，并推动监管者更好地落实“两个毫不动摇”的思想。
其六，平等保护是对非公有制经济的最大保护。裁判者必须对争议双方一视同仁，认法不认人，认理不认人。刑案裁判要慎思明辨，求索规则，辨法析理，胜败皆明。谁有理，就保护谁。谁的法律依据过硬，就保护谁。谁的证据过硬，就保护谁。要反对国有企业以共和国长子自居、打英雄牌，也反对民营企业打悲情牌，更要反对跨国企业打霸王牌。合同争讼裁判必须回归契约精神。要增强司法公信，铲除司法腐败与专横。
（三）国企与民企的同罪同罚制度变革
现行《刑法》在平等保护方面还有短板。发生于国企与民企、但具有同样性质与危害后果的犯罪行为的罪名与量刑均有不同。例如，高管的背信犯罪因身份不同而有所差异，民企高管的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的法定量刑幅度普遍低于国企高管的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪。其弊有四：一是割裂了犯罪行为的内在统一逻辑，否定了公司领域犯罪的一般规律；二是强化了体制内外的等级论思维定势与利益藩篱；三是将国企高管纳入国家工作人员范围，与国企市场化改革方向与职业经理人的商人身份不符，束缚了国企改革手脚；四是容易导致国企被外国政府或法院认定为政府部门或工具而非商业企业，致使我国国企在国际竞争中屡立危墙之下。
基于平等保护原则，建议《刑法》对侵害公有制经济财产与非公有制经济财产的行为实行同罪同罚，一视同仁。建议将民企高管的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪与国企高管的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪合并同类项，统一重构为职务侵占罪、受贿罪、挪用资金罪。对侵犯公司财产权犯罪的平等定罪量刑，有助于落实“两个毫不动摇”的思想，提升非公经济的获得感与安全感。从全球化角度看，国企与民企的平等刑法保护有助于避免其他国家和地区以“企业工作人员具有国家工作人员身份”为借口否认我国国企的商事企业与市场主体地位。
五
严格甄别公司法人犯罪行为与个人犯罪
行为的原则
（一）《刑法》中的单位犯罪转型升级为法人犯罪的必要性与可行性
我国20世纪70年代末尚未确立法人制度与公司制度，仅承认单位与个人的两分法，而未确立法人、非法人组织与自然人的民事责任主体三分法。与之相呼应，1997年修订《刑法》亦对刑事责任主体采取单位犯罪与个人犯罪的两分法。该法第三十条将单位犯罪主体严格限定为公司、企业、事业单位、机关、团体等五大类型：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”由于《刑法》未导入法人犯罪概念，也就未采纳现代公司法中的董事、监事与高级管理人员（董监高）等公司治理概念。
为贯彻罪刑法定原则，精准锁定犯罪打击圈，避免单位入罪扩大化，最高人民法院1999年6月18日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪司法解释》）第一条将公司、企业、事业单位限定解释为三类。第一类是国有、集体所有的公司、企业、事业单位。这些公有制单位包括《全民所有制工业企业法》调整的国企与《公司法》与《企业国有资产法》调整的国有独资公司与国有控股公司。第二类是依法设立的合资或合作经营企业，即中外双方投资者依《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》与《外资企业法》注册成立的企业，但不含《外商投资合伙企业登记管理规定》注册成立的外商投资合伙企业。中外合资经营企业均为有限公司，中外合作经营企业大部分是有限公司，少部分采取了契约式组织形式。随着2019年《外商投资法》的出台，三套外资企业法已于2020年1月1日废止，存量外资企业逐步与内资企业同样接受《公司法》与《合伙企业法》等法律的调整。第三类是具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这些单位属于非公有制单位，包括有限公司、一人公司、股份公司、上市公司、民办学校（医院）、社会服务组织等。不具备法人资格的合伙企业、个人独资企业与个体工商户不是适格的单位犯罪主体。
单位犯罪主体的三分法着眼于单位所有制性质与投资者国籍，强调仅具有法人资格的单位构成单位犯罪主体。换言之，《刑法》第三十条与《单位犯罪司法解释》都排除了不具有法人资格的合伙企业的单位犯罪主体资格。这种审慎立法、精准释法的态度体现了《刑法》的立法目的与罪刑法定理念。随着改革的深化与开放的扩大，国企、外企与民企合作设立的混合所有制企业也如雨后春笋。其中，大多数为公司制法人企业。
除非法律另有特别规定，单位犯罪主体原则上限于具备法人资格的单位。我国《刑法》使用了“单位犯罪”（而非“法人犯罪”）的概念。而自1986年《民法通则》确认法人制度以来，《民法典》与《公司法》框架下的法人制度已枝繁叶茂。为推动公司法与刑法的无缝对接、有机衔接与同频共振，建议借鉴国际惯例、立足中国国情，将《刑法》中的“单位犯罪”升级改版为“法人犯罪”。实际上，在我国公司刑事司法实践中，单位犯罪与法人犯罪已无本质区别。
（二）公司法人犯罪与个人犯罪的不同刑罚成本
公司可成为《刑法》中的权利人与受害者，也可成为义务人与犯罪主体。依《刑法》第三十条，公司具有独立刑责能力，但第三十一条规定了单位与个人的双罚制：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚；本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。在双罚制下，奉单位之命、为单位利益而实施犯罪的个人仍要承担刑责，但显著轻于个人犯罪。依《刑法》第三百九十条，个人犯行贿罪的最高刑是十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。而依第三百九十三条，在单位犯行贿罪时，直接负责的主管人员和其他直接责任人员的最高刑是五年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。
由于单位犯罪（法人犯罪）与个人犯罪的后果不同，区分董监高个人行为与公司职务行为具有理论价值与实践意义。既要反对公司在攫取公司工作人员犯罪利益的同时丢卒保车、卸磨杀驴、逃脱刑事制裁，也要反对公司雇员将个人获益的犯罪后果转嫁给公司。
（三）兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准
最完美也最公平的公司法人犯罪标准是兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准。若董监高实施的犯罪行为属于公司职务行为，且未逾越公司授予的代表权或代理权，董监高以公司名义实施的犯罪行为当然属于公司犯罪，董监高作为公司机关成员或代理人的身份自动被公司法律人格承认并吸收，董监高代表公司实施的犯罪后果亦自动归属公司。董监高若实施个人行为或以公司之名实施未经授权的行为，则犯罪行为不属公司行为，而系个人犯罪。为区分个人责任与公司责任，《公司法》与《刑法》应基于董监高的法律角色甄别职务行为与非职务行为。
依《民法典》第一百七十条第一款，执行公司工作任务的人员就其职权范围内事项以公司名义实施的法律行为对公司发生效力。这种法律行为拘束公司的前提有二：一是法律行为须在职权范围内；二是以公司名义为之。只有同时满足两项要求的行为才构成适格职务行为，被拟制为公司行为。若董监高行为超越职权范围或虽未越权、但未以公司名义而为，则不构成公司行为，除非获得公司嗣后追认。
但“职权范围”究指立法者强行划定的法定范围，抑或公司自由确定的自治范围，语焉不详。就立法者而言，《民法典》与《公司法》均未、也不可能逐一列举法律角色迥异的全体董监高与雇员的具体职权。《公司法》虽原则勾勒出董事长、法定代表人与经理的主要职权，但可诉性与可裁性较弱，且未对其他董监高（如副总经理、财务总监、董事会秘书、总法律顾问、合规总监）的职权作出规定。就自治法而言，既然董监高职权源自公司授予，公司当然可限制其职权。理性配置董监高的职权范围是公司合规治理的核心内容。
建议公司法与刑法就公司犯罪与个人犯罪的一般区分标准明确如下：公司的董监高或其他雇员在公司法、章程、公司决议或授权委托书载明的职权范围内事项，以公司名义实施的犯罪为法人犯罪。建议《公司法》乘着检察机关探索附合规条件不起诉试点、国务院国资委2022年发布《中央企业合规管理办法》的东风，明确要求公司制定公司合规治理的基本制度与合规激励措施，划清董监高职务行为与个人行为的边界，明确法人犯罪与个人犯罪的分水岭，勘定公司责任与个人责任的楚河汉界。因此，公司自治法比公司法典在界定董监高职权范围方面更有所为。
由于法律法规对公司的特定民事权利能力与行为能力有限制性规定，有些公司的控制股东或实际控制人为恶意规避法律规定而指挥公司雇员以个人名义、但为公司利益而实施犯罪。对此种案件不应拘泥于公司名义标准，也不应苛求公司的事先授权或事后追认。作为对兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准的重要补充，只要公司的董监高或雇员为公司利益而实施的犯罪均应视为公司犯罪，而非个人犯罪；除非公司能够举证证明公司已经建立了符合法律或检察机关要求、且行之有效、运转正常的公司内部刑事合规体系，而董监高或雇员实施的犯罪行为是游离于公司治理体系与合规体系之外的、且公司对该犯罪行为缺乏注意义务与预防能力的个人犯罪行为。
（四）法定代表人实施的犯罪行为不能被当然视为公司法人犯罪的公司法理由
在实践中，若控制股东或实际控制人直接兼任董事长、执行董事、经理或法定代表人，则其实施的与公司有关的犯罪行为通常构成公司法人犯罪，而非个人犯罪。但若法定代表人并非公司的控制股东或实际控制人，则其实施的与公司有关的犯罪行为并非当然构成公司犯罪。
这是由于，公司法定代表人并非公司的唯一对外代表人与公司最高决策者合一的“一把手”。法定代表权角色错位是法定代表人个人犯罪与公司犯罪界限模糊化的病灶与根源。按照《公司法》设计的公司治理规则，公司宏观事项决策权归股东会，中观事项决策权归董事会，微观事项决策权归经理层。法定代表人仅是公司信使而已，譬如公司喉舌；而股东会（董事会）如同公司大脑。对外代表权源于公司决策权。真正体现公司真实意思表示的是公司决议，而非法定代表人签字或盖章。从时间轴看，先有公司内部决议行为，后有公司对外代表行为；即使公司决议追认法定代表人的越权代表行为、治愈代表权瑕疵，也仅意味着公司决议对外部代表行为的控制力、决定力与约束力，而不意味着代表权可凌驾于公司决议权之上。从逻辑轴看，公司决议的内容与效力决定了代表权限之有无及大小。法定代表人不是公司最高决策者，不得携代表权以令公司，擅自决定或变更公司决议内容。对外代表权要向民主决议权看齐，不得反客为主。
而且，《民法典》第六十一条明确要求构成法定代表人职务行为的代表行为必须严格依照法律或法人章程的规定而为。该条第一款对法定代表人的法律定义隐含着合乎章程的必要前提条件：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人。”因此，区分法定代表人具有公司代表权的职务行为与缺乏公司代表权的个人行为的试金石是，法定代表人是否依章代表法人从事。若依章行事，属职务行为；否则，属个人行为，与公司无涉。而要判断法定代表人是否依章代表公司行事，相对人必须索要并阅研章程。可见，对该条款的解释疑点完全可通过整体解释获得澄清。虽然《民法典》第六十一条第三款为平衡公司自治与交易安全的价值目标，而规定“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，但该款规定不足以排除或否定第一款之规定。
因此，并非每位法定代表人实施的所有犯罪行为都是公司犯罪。这就需要裁判者在定位法定代表人的法律角色时将法定代表人拉下一言九鼎的神坛，回归法定代表人制度的一般法律思维。由于公司犯罪尤其是诈骗犯罪往往涉及商事交易，相对人理应对法定代表人的签约权限尽到理性人应有的合理审慎的注意义务。而要判断法定代表人是否有权代表公司行事，诚实善良理性的相对人与公司签约前的尽调活动应遵守“四看”规则（看公司印章，看法定代表人或代理人的身份信息，看公司决议或授权委托书授权依据，看章程），审慎审查公司的章程、公司决议或授权委托书、公司印章、法定代表人名章或签名等印信资料的真实性、合法性、关联性与充分性。审查重点在于公司决议是否存在伪造变造、不成立、无效或可撤销等法律瑕疵。当然，为加速商事流转，在交易金额不大或交易行为属于商事习惯或商业惯常代表权限范围之内的场合，亦不应苛求相对人刻舟求剑。
（五）公章在判断公司法人犯罪与个人犯罪时的有限功能
公司印章既是公司的财产，也是公司人格的象征，在我国的经济与法律生活中有着异乎寻常的重要性。公司对外开展商事活动、缔结债权债务关系时往往加盖公司公章以昭信守，并以此赢得交易伙伴信赖。法律专业人士与社会公众普遍认为，公章就是公司的神奇符号。谁持有公章、谁加盖了公章，谁就代表公章所属的公司。既然公章被人为异化与神化，滥用公章的乱象接踵而至。
在实践中，很多公司经常上演股东之间、高管之间、董事长与总经理之间、老董事长与新董事长之间抢夺公章的闹剧。有些公司故意刻制多套公章，有的法定代表人或代理人也私刻公章与公司职务所需的个人名章（如公司签发的支票上的法定代表人或财务总监的个人名章）。他们在缔约时恶意加盖未经备案的公章或假公章，在成讼后又以加盖的公章有假为由否定合同效力。虽然《刑法》第二百八十条第二款规定了伪造公司、企业印章罪，但实践中仍屡曝企业或银行工作人员非法刻制“萝卜章”实施犯罪行为的丑闻。
鉴于尊崇乃至迷信公章的文化传统不符合现代公司治理规则，最高人民法院《九民纪要》否定了公章万能论，强调不能将重点放在公章的真伪上去，要纠正过分依赖公章鉴定来解决相关问题的裁判思路。第四十一条指出：“人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。”该条款虽然倡导破除公章万能论，但并未将其坚持到底，而是保留了对公章的深度依恋：“法定代表人或其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第十六条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”
《九民纪要》体现了对合同效力的成全，符合相对人利益，但忽视了受害公司的正当利益诉求。其否定公章万能论的初心并非保护公司的利益，而是减少与压缩公司对抗相对人的抗辩事由，故未增加与扩张公司的抗辩事由。其实，公章并非代表公司意思表示的唯一或最重要的证据。理性交易伙伴与公司签署重要合同前应开展审慎的尽职调查，并遵守“四看”规则，既要核验公章的真伪，也要看公司法定代表人或代理人的身份信息及其代表公司的授权文件，更要看章程等公司自治文件。人比公章重要，授权依据也比公章更重要。
综上，董监高或雇员私刻或滥用公司公章、对外诈骗钱财的行为并不必然构成公司犯罪或负债。区分公司犯罪与个人犯罪仍要回归前述标准。为加速商事流转、维护交易安全，培育理性的债权人与交易伙伴，破除公章至上论、迷信公章的思维对于民刑案件裁判都具有现实意义。
（六）从一则案例看公司雇员刑事责任与公司民事责任的甄别
在某案例中，甲公司设立乙分公司，聘请丙任经理。丙除在工商注册代办机构刻制公章外，又私自刻制一枚分公司印章。丙以分公司名义多次向丁借款，借款均汇入丙账户。丙归还绝大部分本息，分公司账户归还少数金额，且还款为丙在职务权限内分笔汇出并备注为“货款”而非“借款”，甲公司对丙借款还款情况并不知情。甲公司为加强管理收回各分公司公章（含丙领用的乙分公司印章），丙私刻印章因甲公司不知情仍在丙处保管。丙又以分公司名义向丁多次借款，载明用途为分公司工程项目投标保证金，借条上加盖了丙私刻的分公司印章，丙个人承诺还款。甲公司知情后向警方报案。两审刑事判决认定丙犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，处没收个人全部财产，追缴违法所得返还给各被害人，不足部分责令丙退赔给各被害人。丁诉请甲公司与分公司就丙集资诈骗项下的借款承担还本付息责任。甲公司与乙分公司否认其与丁之间存在借款关系，否认表见代理（代表）行为，拒绝就丙集资诈骗犯罪造成的损失对丁承担赔偿责任。
两审法院判决甄别了公司犯罪与个人犯罪，追究丙集资诈骗罪，判令其向受害人承担民事责任，颇值肯定。值得探讨的是，丙的集资诈骗罪是否构成丙作为乙分公司负责人拘束甲公司或乙分公司的执行工作任务的职权范围内的事项？总公司承担分公司的民事责任系以民事责任归属分公司为前提。本案所涉借款合同虽为丙以分公司名义与丁签订，但资金流实际走向表明借款资金均由丁汇入丙个人账户（而非分公司账户），甲公司与分公司亦未使用丁出借给丙的资金。至于从乙分公司账户向丁的汇款则是丙私下利用公司财务漏洞（甲公司内部规章规定了分公司负责人无需审批的单笔汇款金额上限），且汇款备注为货款（而非借款）。从分公司账户向丁汇款，并非分公司自认并实际履行的与丁之间的借款合同。向丁借款是丙个人行为，甲公司及分公司对此既不知情、亦未授权，不能将丙个人借款或集资诈骗行为认定为甲公司及分公司的真实意思表示。依《民法典》第一百七十条，公司雇员就职权范围内事项，以公司名义实施的民事法律行为对公司发生效力。但乙分公司经营范围仅为“为本公司联系相关业务”，并无实际借款需要。丙集资诈骗罪不是其作为分公司负责人的履职行为，更非职权范围内事项。丙利用私刻公章与丁签订借款合同的集资诈骗罪亦与甲公司及其乙分公司无关。
为加速民商事流转、维护交易安全，现代民商法确认外观主义法理。若无权代理存在相对人合理信赖行为人具有代理权的正当事由，法律将无权代理视为有效代理。《民法典》第一百七十二条规定的表见代理制度要求相对人须为善意。相对人应恪守诚信原则，履行必要注意义务。若丁在丙集资诈骗犯罪中存在重大过失，不应被认定为表见代理制度中的善意相对人。乙分公司经营范围缺乏对外借款业务，经营范围作为登记公示信息可由公众查询。丁若拒绝或怠于查询该信息，就未尽基本注意义务。依建设部等部门发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条第二款，投标保证金一般不得超过投标总价的2%，最高不超过80万元人民币。而丙以工程项目投标保证金名义向丁借款高达数亿元，存在明显异常，丁对此缺乏必要的谨慎注意。丁距离甲公司总部不远，因借款巨大，丁本应亲自到甲公司及分公司了解丙是否有权代表分公司借贷巨额资金的实情，以避免损失扩大。既然丁存在重大过失，丙私自以分公司名义与丁订立借款合同不属分公司负责人在职权范围内的履职行为，就不构成表见代理，甲公司及分公司与丁之间不存在合同关系或债权债务关系。
公司雇员私刻公章签约骗财归个人占有、使用、处分或进行其他犯罪活动构成犯罪的，公司对雇员犯罪造成的损失不担责。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）第五条确认了该原则，并确认公司仅在同时具备两项条件时例外对行为人犯罪损失担责：一是公司有明显过错，而非轻微过错或瑕疵；二是该过错与被害人损失有因果关系。公司常见的轻微瑕疵是选人用人失察的过错。但若公司对雇员实施的个人犯罪并不知情且无过失、既未获益也未授权，该轻微瑕疵与受害者损失就缺乏因果关系。
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