担保的从属性规则中几个存疑问题探讨

担保的从属性规则中几个存疑问题探讨

［摘要］《民法典》和《民法典担保制度解释》中对担保合同的从属性规则有诸多规定，但关于担保的从属性规则仍存在遗漏或留白问题，有待根据法律规定的精神和担保原理予以明晰。预约合同应可设立担保并作为担保合同的主合同；在主合同不成立、有撤销事由或者被撤销的情形下，可参照适用《民法典担保制度解释》第17条担保合同无效的法律后果之规定。而在主合同确定不发生效力的情形下，则不适用主合同、担保合同无效的法律后果之规定。合同非因当事人的原因确定不发生效力而被担保人负有返还财产、折价补偿义务的，附生效条件的合同中条件未成就但被担保人有过错的，批准生效的合同中负有报批义务的当事人违反报批义务的，其保证人或物上保证人仍须按照担保合同的约定和法律规定承担相应的担保责任。反担保合同的效力虽不取决于本担保合同，但不应因此而完全否定其在设立、移转、范围、消灭等方面对本担保合同的从属性；再担保合同直接从属于本担保合同，并间接从属于主债权债务合同，其效力受本担保合同和主合同的双重影响；债权人、担保人和反担保人、再担保人的追偿权行使，应适用或参照适用《民法典》第700条所确定的顺位规则。

［关键词］担保合同 从属性规则 担保人 担保责任 追偿权 民法典担保制度解释

作者简介：刘保玉，中国政法大学法律硕士学院教授、博士生导师。

依据学理通说和立法上的共识，从属性乃担保的基本属性之一。担保一经成立，即在主债权债务关系之外形成一种新的具有从属性的担保法律关系，其在成立、范围、效力、移转、消灭等方面均依附于主债权债务关系。我国《民法典》第388条、第682条及其他相关条款中对担保合同的从属性有明文规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保制度解释》）中对此也作了多条补充，其中第17条关于担保合同无效的法律后果之规定，对相关问题的处理尤为重要。但据笔者观察、思考，在担保合同或担保权的从属性规则方面，仍有几处因“疏漏”或“留白”而产生的存疑问题：其一，预约合同可否设立担保及其担保责任如何？其二，主债权债务合同不成立的情况下，保证人或物上保证人有无责任？其三，主债权债务合同有撤销事由或者被撤销的，保证人或物上保证人是否及如何承担责任？其四，主债权债务合同确定不发生效力的情形下，有无担保责任的承担问题？其五，反担保合同、再担保合同的从属性及其规则的特殊之处如何？上述问题，学界鲜有专门讨论，且根据法律规定的精神予以推论和解释也未必能当然得出一致的结论，由此即会出现意见的分歧和类案异判的结果。本文拟围绕上述问题谈些意见，就教于学界和实务界同仁。

一、预约合同可作为担保合同所从属的主合同

吸收此前司法解释的相关规定和理论研究成果，《民法典》第495条增补了关于预约合同的规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》［2022年11月4日发布，以下简称《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》］第7—9条也拟对预约合同的认定、违反预约合同的认定和违约责任等问题作出细化规定。而关于担保合同所对应的“主债权债务合同”是否包括预约合同，或者说对预约合同可否设立担保的问题，法律上并无明文。笔者认为，由于担保的对象为义务（债务）的履行及不履行的法律后果，而预约合同当事人不履行预约合同约定的订立合同义务的，亦可发生“违反预约合同的违约责任”及损失赔偿问题，这一责任属于财产责任，当然可以作为担保的对象；此外，当事人订立的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等在符合一定条件的情况下，还可直接认定为本约合同成立。故此，尽管目前实践中以对预约合同约定有定金的情况较为常见，《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》第7条第1款中也仅提到“为担保将来一定期限内订立合同交付了定金”而未涉及其他担保方式，但从理论和交易实践的可能性上讲，对预约合同提供保证、质押乃至抵押担保，并无不可。亦即：预约合同无妨作为担保合同的主合同，而担保合同从属性的规定也同样适用于此种场域。这是根据法律相关规定和担保原理可以得出的当然推论。

应当说明的是，基于合同的相对性原理，除具有加入债务的意思外，提供担保的第三人并不负有代替预约合同的当事人缔结本约并成为本约当事人的义务，其只是对因可归责于被担保人的原因而不履行缔结本约义务所发生的预约合同的违约责任承担担保责任；除非担保合同中有明确约定或者预约合同得被认定为本约合同的情形，对预约的担保并不当然转化为对本约的担保，当预约合同得以履行而缔结本约后，预约合同担保人的担保责任归于消灭。

还应明确的是，除担保合同可能存在单独无效的事由外，作为担保合同所依附的主合同的预约合同也可能存在无效的情况（如约定将来订立一项内容违法的合同），在此种情况下，亦应参照适用《民法典担保制度解释》第17条关于担保合同无效的法律后果之规定。

二、主合同不成立情形下担保人的责任承担

根据《民法典》合同编及拟定中的司法解释的有关规定，只有依法成立的合同，方受法律保护并仅对当事人具有法律约束力；合同因欠缺必备条款（包括当事人的姓名或名称，标的和数量等）或者未按照法律、行政法规的规定及当事人的约定采用书面形式（一方已经履行主要义务并为对方接受的除外），合同不成立。不成立的合同自然无合同的约束力，但这并不意味着不能发生法律责任问题：其一，根据《民法典》第500条的规定，对合同不成立有过错的一方，可能发生缔约过失赔偿责任；其二，合同不成立的情况下，同样会发生“行为人因该行为取得财产”的返还和损害赔偿责任问题。吸收《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第32—35条规定的精神，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号，以下简称《民法典总则编解释》）第23条中规定：民事法律行为不成立，当事人请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失的，参照适用《民法典》第157条关于民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果之规定。《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》第25条也拟对合同不成立等情形所产生的返还财产、折价补偿、赔偿损失问题作出具体规定。据此，在第三人提供担保而主债权债务合同不成立且被担保的一方当事人负有缔约过失赔偿责任或者负有返还财产、折价补偿、赔偿损失责任的情况下，担保人的责任承担问题也应参照适用《民法典担保制度解释》第17条第2款的规定。在担保合同本身不成立且担保人有过错的情况下，则应参照《民法典担保制度解释》第17条第1款的规定而判令担保人承担一定比例的赔偿责任。

三、主合同有撤销事由或者被撤销情形下担保人的责任

《民法典》于第701条关于保证人的抗辩权规定之外，新增了保证人的拒绝履行权，第702条规定：“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”根据《民法典担保制度解释》第20条的规定，在第三人提供物的担保的情况下亦同样适用上述规定。根据法律规定的精神，笔者认为，《民法典》第702条与第701条规定的内容有所区别，第三人为主债权债务合同提供担保的，担保人并非主合同当事人，其并不享有当事人的撤销权这种形成权。否则，第三人能够越俎代庖，借助担保人的地位而干涉他人之间的合同权益，既有违合同相对性原则，也极易由于第三人原因而导致交易风险的发生。但基于担保的从属性和相对独立性原理，在主合同客观上存在撤销事由的情况下，担保人的正当权益亦不应被忽视，故此，《民法典》第702条规定主债权债务有撤销事由而债务人不主张撤销的，提供担保的第三人虽不享有撤销权，但“有权在相应范围内拒绝承担担保责任”。此种处理规则，兼顾了各方利益，可谓妥适。

有疑问的是：其一，如果债务人行使了撤销权且主债权债务被撤销的，保证人或物上保证人是否还可能要承担责任，如何承担责任？其二，债务人未主张撤销情况下，保证人或物上保证人可以拒绝承担担保责任的“相应范围”如何界定？

根据《民法典》第155条、第157条的规定以及前引《民法典总则编解释》第23条的规定进行逻辑推论，在主合同被撤销的情形下，担保人的责任承担问题当然亦得参照适用《民法典担保制度解释》第17条第2款关于主合同无效而导致担保合同无效的法律后果之规定。至于担保人有无责任和责任范围，同样应根据担保人对于主合同存在撤销事由及被撤销是否存在过错而确定：担保人无过错的，不承担赔偿责任；有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能承担部分的三分之一。《民法典》第702条中保证人及物上保证人可以拒绝承担担保责任的“相应范围”，亦应据此规定的精神予以界定。也即是说，在债务人对债权人享有撤销权而不主张撤销的情况下，保证人或物上保证人对撤销事由的存在无过错的，其行使拒绝履行权的效果可以使其全部免责；有过错的，则其仍可能有不超过债务人不能承担部分三分之一范围内的赔偿责任。至于债务人对撤销事由的存在是否有过错，原则上不影响担保人的责任免除或担责的比例，除非其所提供的担保构成《民法典担保制度解释》第2条第2款中所规定的有效独立担保。

另应说明的是，如果系担保合同本身存在撤销事由或被撤销的，担保人的赔偿责任的有无及比例的确定问题，应参照适用《民法典担保制度解释》第17条第1款的规定。

四、主合同确定不发生效力情形下担保责任的承担问题

根据《民法典》第157、158条和第502条第2款的规定，附生效条件的合同因条件未能成就、批准生效的合同未获批准的，由于生效条件无法具备，合同确定地不发生效力。但应注意的是，合同确定不发生效力与合同无效有别；第三人对此类合同提供担保的，担保合同并非无效或一概不发生效力，根据法律规定和约定的担保事项，在下列情况下担保合同仍属有效并发生担保责任的承担问题：

其一，在合同非因当事人的原因而确定不能发生效力的情况下，也会发生“行为人因该行为取得财产”的返还或折价补偿问题。根据《民法典》第157条、《民法典总则编解释》第23条以及《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》第25条的规定，在被担保人负有返还财产、折价补偿义务的情况下，对此提供担保的第三人仍应承担担保责任。由于此种情形并不属于主合同有效或无效的问题，亦不存在缔约过失及赔偿责任问题，故担保人的责任的承担不适用《民法典担保制度解释》第17条的规定。

其二，根据《民法典》第159条的规定，如果附生效条件合同中的一方当事人（被担保人）为自己的利益不正当地阻止生效条件成就的，视为条件已经成就，合同约定的义务发生。在此情况下，担保人仍应依担保合同的约定和法律的规定对被担保人债务的履行和不履行的法律后果承担担保责任。

其三，如果担保合同系针对报批生效的合同中“应当办理申请批准等手续的当事人履行报批义务及违反该义务的责任”作担保或者包含此项内容，而义务人违反报批义务并应承担违反该义务的责任的，则担保人亦应承担相应的责任。或有疑问的是，此种情况是否应适用《民法典担保制度解释》第17条第2款的规定？对这一问题的回答，涉及报批义务人违反报批义务的责任性质认定问题，而对此问题学界尚存在不同认识。笔者认为，当事人不履行报批义务或者因迟延履行等而丧失获得批准机会的，合同确定地不发生效力，此点并无疑义。但根据《民法典》第502条第2款的规定并参酌《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》第12条规定的精神，报批义务等条款具有独立性，批准生效的合同因可归责于报批义务人的原因而确定不能发生效力的，“不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力”，“应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”。故此，即使合同整体因未办理批准等手续不生效，也不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力，此种条款的效力不受合同整体不生效的影响。对此提供的担保也应属有效，担保人应根据担保合同的约定和法律的规定承担担保责任，而不适用《民法典担保制度解释》第17条无效担保合同的法律后果之规定。

五、反担保合同的从属性及其效力从属性的例外

通常所讲的担保，系以主债权债务合同中债权人对债务人的债权为担保对象，这种担保相对于反担保而言，称为本担保。而反担保（又称求偿担保），是指以债务人之外的担保人对债务人的追偿权为担保对象而设定的担保。在债务人以外的第三人为债务人向债权人提供担保时，于债务人届期不履行债务或发生当事人约定的情形时，担保人即须承担担保责任，以自己的一般财产或特定财产代为清偿债务；担保人代偿债务后，即成为债务人的新债权人，有权向债务人追偿其所受之损失。为避免或减少其追偿权实现的风险，保证人或物上保证人可以要求债务人为其提供反担保。在专营担保业务的担保公司等为债务人提供担保时，几乎无一例外地会要求债务人提供反担保。作为反担保的对称并为反担保设定之前提与基础的本担保，限于是第三人提供的担保。但反担保的提供人并不限于债务人本人，也可以是债务人之外的其他人；反担保的方式可以是债务人提供的物的担保，也可以是其他人提供的保证或者抵押、质押及让与担保等物的担保。而由留置权和定金担保自身的特点所决定，其无法作为反担保方式；所有权保留、融资租赁中的担保权益，由其构造和适用条件所决定，亦不适合作为反担保的方式。

我国原《担保法》第4条、《最高人民法院关于适用〈中华人民和共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第2条、《物权法》第171条第2款均对反担保问题作出了一般规定，《民法典》第387条第2款中再次明确：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”《民法典担保制度解释》第19条规定：“担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。”“反担保合同无效的，依照本解释第17条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。”该条规定系针对审判实践中发现的问题而作出的创制性増补，作此规定的理由是基于以下认识：反担保从属于担保人承担担保责任或赔偿责任后对债务人的追偿权，担保合同并非反担保合同的主合同；担保合同是否有效对反担保合同不产生影响，反担保人仅在担保人实际承担担保责任或者赔偿责任的范围内承担担保责任。易言之，由于担保人承担担保责任或者赔偿责任后对债务人的追偿权只有成立与否的问题而无所谓有效无效的问题，故此，只要反担保合同自身不存在无效的事由，反担保人即应对担保人追偿权的实现承担担保责任。笔者认为，该条规定所设立的反担保合同的效力不受本担保合同无效的影响之规则，其合理性值得肯定，但由此又引发了反担保合同是否仍具有从属性及其所从属的主合同为何的问题。

笔者曾倾向于认为本担保合同是主债权债务合同的从合同，但其相对于反担保合同而言又处于“主合同”的地位，反担保的成立、效力、变更、解除等均决定于本担保合同。这种认识也曾得到了原《担保法解释》第9条规定的认同。《民法典担保制度解释》中对此认识进行了矫正，明确指出反担保合同的效力并不当然取决于本担保合同，这对于解决本担保人的追偿权问题有着重要的意义。但是，由此特殊规定而推断其全盘否定了反担保合同对本担保合同的从属性，甚至认为反担保合同不存在所从属的主合同，则是值得商榷的。根据法律规定和担保原理，担保合同具有从属性，反担保合同也是担保合同，自亦应具有从属性，这点毋庸置疑。但反担保合同究竟是从属于主债权债务合同、本担保合同，抑或从属于主债务人与本担保人之间的委托合同、担保人对债务人的追偿权，不无疑问和争议。笔者认为，在讨论和阐释《民法典担保制度解释》的规定时，只言及反担保所担保的是担保人对债务人的追偿权，并否定本担保合同为反担保合同的主合同，但并未明确反担保合同所从属的主合同为何，这是存在认识上的含糊的。因为担保人对债务人的追偿权（主权利），是反担保的担保对象，其所对应的是本担保人的担保权（从权利），而并非反担保合同所对应、从属的主合同。否定本担保合同是反担保合同的主合同却又不明确其所对应的主合同究竟是什么，将会导致与反担保合同相对应的主合同不明的问题，并引发诸多从属性规则、抗辩权规则适用中的疑惑和解释上的困难（尤其是在本担保合同与反担保合同均依法有效的情况下）。如同本担保合同中的当事人可以不同于主债权债务合同一样（在第三人提供担保时，主合同债务人并非担保合同的当事人），反担保合同与本担保合同的当事人不同，并非否定其从属性的充分理由。至于反担保合同从属于主债务人与本担保人之间的委托合同的主张，笔者认为失之片面，解释上也存在困难：在本担保和反担保均为第三人担保的情形中，委托合同是担保设立的原因之一，其与本担保人的追偿权有关但并非追偿权发生的直接原因，亦不足以决定追偿权的范围；有无委托合同，并不影响担保的设立，在本担保人未受委托而提供担保的情况下，将导致反担保合同所从属的主合同无所寻觅。故此，撇开本担保合同，仍无法解释反担保合同中担保人承担责任的依据和范围以及所担保债权的变更、移转等情况下的处理规则问题。应当注意的是，除本担保合同对反担保合同的影响外，根据《民法典》第524条第2款、第700条的规定，在本担保人承担担保责任后，其在代为清偿债务的范围内取代主合同债权人的地位而享有对债务人的权利，因而主债权债务合同也是其对债务人主张债权及向反担保人行使追偿权的依据，而债务人和反担保人也均可以根据主债权债务合同的约定及履行情况而行使相应的抗辩权。基于以上分析，笔者认为，本担保人承担担保责任后对债务人的追偿权，是其对反担保人的追偿权所对应的主权利，而主债权债务合同、本担保合同、主债务人与本担保人之间的委托合同（如有），均可作为反担保合同的主合同；应当在肯定有关担保合同从属性的规定亦适用于反担保合同的前提下，明确担保人对反担保人追偿权的效力不受本担保合同无效的影响这一特殊规则。

与反担保的从属性和担保责任的承担问题相关，在本担保人和反担保人均为第三人，其都承担了一定的担保责任或赔偿责任（本担保人承担责任后未能从反担保人处获得全部清偿）、对债务人均享有追偿权的情况下，还存在追偿权的实现顺位问题。笔者认为，基于本担保、反担保的设立初衷和旨趣（反担保的功用正在于保障本担保人的追偿权实现），参酌《民法典》第700条规定的精神，应当确立的规则是：本担保人对债务人的追偿权应当优于反担保人的追偿权，也即反担保人行使对债务人的追偿权时，不得损害到本担保人的利益。

六、再担保合同的从属性及其规则适用

我们通常所讲的担保在相对于再担保而言时，又称为正担保或主担保、第一担保，亦可称为本担保；而再担保，又称为副担保、第二担保，是指对担保的担保，即以债权人对主担保人的担保权为对象而设立的担保。一般说来，对一项债权设定了担保，债权的实现即有了可靠的保障，但是，在债权人届期对担保人行使和实现其担保权益时，可能会遇到担保人无力承担保证债务或担保财产灭失、贬损以及被非法转移且无法追还等不测情况。为防范这种情况的出现，债权人除可采取共同担保等措施强化债权实现的保障外，还可要求提供再担保，即针对第一担保而再设立第二担保，以使担保更为可靠。我国目前的法律文件中对再担保问题未有明文规定，但这并不影响再担保的实践运用和理论研究。在认识和处理相关问题时，决不能以法律没有规定为由而否定再担保的效力；同时，还应注意其与共同担保、债务加入在交易构造和权利义务关系、责任形态等方面的差异，不能将其混为一谈。

关于再担保的规则构建和相关法律规定的理解适用上，应注意和明确以下几个问题：

其一，关于再担保中的担保权人与担保人。由于再担保是对主担保的担保，故再担保中的担保权人与主担保中的担保权人（主债权人）同属一人；再担保人通常是主担保人之外的人，但同一担保人以不同的财产分别设立主担保和再担保，亦无不可。

其二，关于主担保与再担保的方式。再担保以再保证最为典型和常见，不少国家的立法上对此也有规定。但应说明的是，被再保证所担保的主担保并不限于保证，再担保的方式亦不限于保证，也可以是抵押、质押等物的担保方式；此外，非典型人的担保也均可以作为主担保或再担保方式。

其三，关于主担保与再担保的责任顺位。基于主、副担保的固有旨趣，在担保责任的承担上，主担保人承担责任的顺位在先，再担保人承担责任的顺位在后，其仅是对主担保人承担责任不足的部分负补充责任。两个担保中关于担保责任的承担如无先后顺序约定的，其所构成的担保类型应属共同担保或债务加入而非主担保、再担保关系。由此也决定了保证再担保中，保证的方式只能是一般保证，而不可能是连带责任保证；其他担保方式的再担保中，再担保人亦享有补充责任的顺位利益，其地位与一般保证人近似，可以参照适用《民法典》第687条（一般保证人的先诉抗辩权）和《民法典担保制度解释》第21条（主管和管辖）、第26条（一般保证的诉讼当事人）的规定。

其四，主债权债务合同、主担保合同的效力对再担保合同的影响。在第三人提供担保且设有再担保的情况下，就会产生再担保合同所从属、依附的主合同为何以及主债权债务合同、主担保合同、再担保合同三个合同的效力关系问题。除再担保合同符合独立担保的有效要件而应另当别论外，可能出现的情况和问题是：（1）主债权债务合同有效而第三人提供的主担保合同与再担保合同均无效；（2）主债权债务合同和主担保合同有效而再担保合同无效；（3）主债权债务合同无效而导致主担保合同无效，再担保合同是否同归于无效？（4）主债权债务合同有效而主担保合同无效的，是否导致再担保合同随之无效？

根据法律、司法解释规定和担保原理，主担保合同是主债权债务合同的从合同，此无异议；那么再担保合同所从属的主合同为何呢？通过逻辑分析，笔者认为，由于再担保合同系对主担保合同的担保（或者说是对主担保合同中担保责任的承担所作的担保），故其当然依附、从属于主担保合同；而主担保合同的效力又从属于主债权债务合同，故再担保合同的效力亦间接地从属于主债权债务合同。由此推导出的结论是：主债权债务合同、主担保合同二者之一存在无效事由的，均影响再担保合同的效力，从而有《民法典担保制度解释》第17条第2款的适用空间；当事人约定再担保合同的效力不受主担保合同效力影响的，亦属于“独立担保”，应同样适用《民法典担保制度解释》第2条关于担保合同效力从属性的规定；至于主债权债务合同和主担保合同有效而再担保合同本身单独存在无效事由的，自然应适用该司法解释第17条第1款的规定。

其五，关于再担保中的追偿权问题。与再担保的从属性和责任承担顺位规则相关，再担保人承担相应的担保责任或赔偿责任后，同样取得向主债务人的追偿权；在主、副担保的担保人不同的情况下，由于再担保人处于补充责任的地位，因此再担保人承担责任后还可向主担保人一并追偿。而且，在再担保合同无效、再担保人承担了一定的赔偿责任后向主担保人追偿时，亦应参照适用《民法典担保制度解释》第19条的规定，主担保人不得拒绝承担责任。根据再担保的设立旨趣并参酌《民法典》第700条规定的精神，在主担保人和再担保人均承担了一定数额的担保责任或赔偿责任、对债务人都享有追偿权的情况下，在二者对债务人的追偿权行使和实现顺序问题上应当采行的规则是：主担保人对债务人行使追偿权的，不得损害再担保人的利益。也即是说，再担保人的利益高于主担保人、其追偿权的实现顺序优先于主担保人。当然，其二者对债务人追偿权的行使均不得损害主债权债务合同中债权人的利益。

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