国务院法制办复函是否可以作为审查行政行为的依据

 01

裁判要点

根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。本案中，国务院法制办复函并未废止，虽不是行政法规，但与现有的法律法规不相抵触，复函内容针对的是行政机关在治安管理处罚中遇到的问题，当处罚主体符合该函规定的情形，行政机关可以适用。

02

裁判文书

湖北省十堰市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）鄂03行终89号

上诉人（一审原告）刘某某。

被上诉人（一审被告）十堰市公安局茅箭区分局。

被上诉人（一审被告）十堰市公安局茅箭区分局朝阳路派出所。

上诉人刘某某因要求公安机关履行法定职责一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302行初7号行政判决，向本院提起上诉。本案于2018年10月17日立案后，依法组成由审判员谭丹平担任审判长，审判员宋志彪（主审）、审判员井家坤参加的合议庭于2018年11月6日公开开庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明，刘某某之女刘某于2001年入伍，2003年退伍，安置于十堰市气象局（以下简称市气象局）工作。该局现任法规科科长梁某时任该局人事科科长。刘某某认为其女儿的聘用合同、以社会灵活就业人员办理养老保险等事宜不符合相关政策规定，于2017年11月1日前往市气象局法规科，找到梁某理论，双方发生口角并冲突。刘某某报警。2017年11月01日09时00分52秒110指令朝阳路派出所：“报警人刘某某称：我在这里被人打了，请处理”。朝阳路派出所接警后即安排民警赶到现场处置并展开调查，对梁某、刘某某、刘某进行了问询，制作了询问笔录，对证人孙某、董某进行了调查。调查处理过程中，朝阳路派出所认为该案的处理不属于公安机关职责范围，即根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十八条之规定，告知刘某某。刘某某不服仍要求朝阳路派出所处理梁某。朝阳路派出所于2017年12月28日将案件移送至市气象局纪律检查组。2018年1月3日，茅箭区公安分局收到刘某某来信来访，刘某某反映：2017年11月1日，在市气象局办公室，其因女儿刘某工作安排一事与该局干部梁某发生争吵，后被梁某打伤，朝阳路派出所受理后一直未作出处罚，要求对梁某处罚。接到刘某某控诉后，茅箭区公安分局即安排人员进行调查。2018年1月10日，该局对刘某某公开了证据材料、法律途径。2018年1月11日，该局以信访事件制作了《不受理信访事项告知书》并送达刘某某。刘某某不服，提起行政诉讼。

一审法院认为：国务院法制办公室2005年7月8日国法密函〔2005〕256号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安管理处罚的请示的复函》（以下简称国务院法制办《复函》）明确：“根据有关法律规定，行政机关工作人员在执行职务时因故意或者重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依据刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不应当给予治安管理处罚。”本案中，刘某某报警情况、向茅箭区公安分局信访情况及诉讼中查明情况，均能够证明梁某系市气象局的行政工作人员。刘某某认为梁某在担任该局人事科科长期间处理其女刘某的工作安排存在问题，于事发当天前往该局梁某的工作地点，要求梁某解决刘某的工作待遇问题，与梁某发生争执。由此可知，刘某某与梁某的矛盾系因梁某在履行工作职责中产生。朝阳路派出所将案件移送市气象局纪律检查组的处理决定符合上述规定。朝阳路派出所告知刘某某后，刘某某向茅箭区公安分局进行申诉。茅箭区公安分局作出的《不受理信访事项告知书》不违反法律规定。刘某某要求茅箭区公安分局、朝阳路派出所履行法定职责，对梁某作出治安管理行政处罚的理由不成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回刘某某的诉讼请求。案件受理费50元，由刘某某负担。

上诉人刘某某上诉称，1.朝阳路派出所未履行法定告知义务，原审事实认定错误。一审判决认定朝阳路派出所依据《治安管理处罚法》第七十八条规定告知了刘某某本案不属于公安机关职责范围，但刘某某从未收到任何告知，朝阳路派出所也从未以口头形式通知过刘某某。2.原审判决适用法律错误。国务院法制办《复函》已废止，不应适用，且该复函同《宪法》《治安管理处罚法》相矛盾，不合法。3.刘某及刘某某因刘某的社会保险缴费问题与本单位同事梁某发生口角，梁某的行为不属于行政行为，而是处理单位内部事务。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或者改判责令被上诉人履行法定职责，依法对梁某予以行政处罚。并请求对国务院法制办《复函》的合法性进行审查。

茅箭区公安分局、朝阳路派出所共同辩称，1.朝阳路派出所已在案件调查过程中以及证据材料公开时，多次告知上诉人本案不属于公安机关职责范围，并原文展示国务院法制办《复函》。2.《治安管理处罚法》第七十八条规定了公安机关的告知义务，没有明确告知的方式，上诉人认为公安机关未书面告知违反法律规定，是对法律的狭隘解读。3.国务院法制办《复函》是对法律具体运用的明示，现行有效。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。本案中，国务院法制办复函并未废止，虽不是行政法规，但与现有的法律法规不相抵触，复函内容针对的是行政机关在治安管理处罚中遇到的问题，当处罚主体符合该函规定的情形，行政机关可以适用。本案中，刘某某因其女儿刘某工作安排问题到梁某工作的办公室理论，梁某在接待过程中双方发生争执和冲突，梁某其所处理的事项是在法律赋予的职责权限内解答相关法律政策，行为具有职权性；该行为发生于市气象局办公大楼内，处于法定工作时间段，具有时空性；梁某本人是公职人员，抛开此身份，刘某某不会与其发生冲突，故梁某之行为具有身份性。本案纠纷系在信访接待过程中引发，与履行职责的活动密切相关，虽不是法律行为，但系国家工作人员执行职务时的事实行为。根据国法秘函〔2005〕256号复函，本案属行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。朝阳路派出所对刘某某的报警及时进行了受理，并依法进行了调查取证工作，并向十堰市公安司法鉴定中心委托鉴定，但因刘某某的伤情不具备鉴定条件，无法作出鉴定，后因梁某的行为不属于治安管理处罚范畴，也不属于刑事案件，故将案件移送到梁某所在单位纪检部门处理，符合办案权限的规定，朝阳路派出所已经依法履行了相应的法定职责，刘某某要求被上诉人按照《治安管理处罚法》对梁某作出处罚决定的主张没有法律依据，本院不予支持。上诉人还称一审判决适用法律错误，国务院法制办《复函》已失效的主张，与事实不符，本院不予支持。需要说明的是，朝阳路派出所在接警立案调查后，虽然依法将案件移交至有权部门处理并口头告知刘某某，但未对刘某某作出书面《终止案件调查决定书》并说明理由，确有瑕疵，但不影响朝阳路派出所已经依法履行法定职责的客观事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费用50元，由刘某某负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　 　谭丹平

审 判 员　 　宋志彪

审 判 员　 　井家坤

二〇一八年十一月二十日

法官助理 何 越

书 记 员 陶 峰

特别声明：本网站上刊载的任何信息，仅供您浏览和参考之用，请您对相关信息自行辨别及判断，本网站不承担任何责任；本网站部分内容转自互联网，如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题，请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言，本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话：15652571727。