情势变更与商业风险的区分与认定

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情势变更与商业风险的区分与认定 ——林某诉张某某合同纠纷案

裁判要旨

情势变更制度是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的重大变化，致使合同的基础动摇或丧失，若继续履行合同会显失公平，因此允许变更或解除合同的制度。其构成要件有：1.应有情势变更的事实；2.情势变更的事实应发生在合同成立后，合同义务履行完毕之前；3.当事人在订立合同时无法预见相关事实；4.发生情势变更具有不可归责性；5.继续履行合同对于当事人一方明显不公平。当事人在通常情况下应当预见而没有预见，或者是在能力范围内可以预见却由于疏忽大意没有预见，都不能构成情势变更，而应属于商业风险的范畴。

基本案情

林某向济南市历城区人民法院起诉称：林某与张某某于2021年2月2日就山东某建设咨询公司的拆分、分离所涉及的有关事项达成协议。协议签订生效后，林某按照协议约定已经履行完全部的合同义务，但经林某多次催促，张某某仍然有255000元的合同尾款未支付，为此诉至法院，请求张某某支付合同尾款及违约金。

张某某辩称：一、依照《工程造价咨询企业管理办法》第二十五条规定，双方约定通过购买的方式转让工程造价咨询企业乙级资质证书的行为属无效条款。二、依照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百三十三条情势变更制度的规定，合同成立后、履行完毕前出现了在合同订立时所无法预见的重大变化，应适用情势变更制度。三、因合同订立后出现重大变化，如判决张某某全额支付资质款有违公平原则。四、张某某未支付资质补偿款的理由系国家出台新的行政管理措施，主观上没有故意违约的意图，不应承担违约责任。

济南市历城区人民法院经审理查明：2021年2月2日，林某（甲方）作为山东某建设咨询公司的隐名股东与公司股东张某某（乙方）因经营理念存在差异，双方协商并召开公司股东会表决通过后，决定将山东某建设咨询公司的业务、资质等进行拆分而签订《协议书》1份，约定将山东某建设咨询公司持有的工程造价咨询乙级资质证（以下简称：原资质）迁移至新公司名下；原资质价值50万元，待资质分立完成后，乙方支付255000元资质补偿款给甲方，甲方自行负责山东某建设咨询公司后续新办资质；如因资质主管部门未批准造成资质分立事项无法完成，甲方向乙方支付245000元资质补偿款，由乙方自行负责新公司后续新办资质；并约定自股权变更完成后3日内，乙方向甲方支付资质款，如乙方延期支付，按每日5%向甲方支付违约金。

新公司于2020年12月29日成立，于2021年6月28日完成股权变更，山东某建设咨询公司于2021年7月12日完成股权变更，同日两公司办理完公章、财务章、证照等手续交接。

2021年5月18日，济南市行政审批公布的《关于2021年第32批建设工程企业资质（委托审批）核准名单的通告》显示，涉案工程造价咨询单位乙级资质已过户至新公司名下。2021年6月28日，住房与城乡建设部发布《关于取消工程造价咨询企业资质审批加强事中事后监管的通知》，自2021年7月1日起，住建部门停止工程造价咨询企业资质审批；另国务院曾于2019年11月6日发布《关于在自贸区试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》，明确在山东等自由贸易试验区直接取消工程造价咨询企业乙级资质认定审批。张某某以国家出台新政策，导致合同发生重大情势变更，拒绝支付该资质补偿款。

裁判结果

济南市历城区人民法院判决：一、张某某于本判决生效之日起十日内支付林某涉案合同款255000元并支付违约金（计算方式：以255000元为基数，自2021年7月16日始至实际付清之日止，按一年期贷款市场报价利率的4倍计算）；二、张某某于本判决生效之日起十日内赔偿林某经济损失500元；三、驳回林某的其他诉讼请求。宣判后，双方当事人未提出上诉，判决已发生法律效力。

案例解读

《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”该规定吸收原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的内容，在总结司法实践经验的基础上规定情势变更制度。情势变更制度的立法目的在于合同订立后因客观情势发生重大变化、导致当事人之间权利义务严重失衡的情形下，通过变更或者解除合同来实现公平原则，以消除合同因情势变更所产生的不公平后果。

司法实务中，一直以来对情势变更和商业风险的界限较难划清，正确区分与认定情势变更与商业风险是适用情势变更制度的关键。应从以下几个方面予以识别与区分情势变更和商业风险：一、是否具有可预见性。对于情势变更制度，客观情势发生变更不具有可预见性。这里的无法预见仅指当事人订立合同时无法预见。如果当事人在订立合同时已预见到情势会有变更但仍订立合同，则表明其自愿承担情势变更的风险，或者其已经在合同权利义务安排中考虑了情势变更的因素，则不适用情势变更制度。商业风险是从事商业活动的固有风险，具有可预见性。作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，并非当事人不可预见、不能承受。一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类。二、对合同履行的影响程度不同。情势变更是订立合同时的客观情况发生了重大变化，达到异常的程度，如果继续履行合同，将导致显失公平的后果。商业风险是在商业活动过程中，交易双方应当承担的由于市场变化所带来的合理的、正常的可能损失。作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度。三、法律后果不同。情势变更导致当事人权益失衡，根据公平原则，法律规定了当事人的再协商义务以及请求变更或者解除合同的权利。而商业风险是与市场交易行为相伴而生的。风险自负是市场主体从事交易时必须遵循的一项基本准则，故发生商业风险后，由当事人承担该风险责任并不会产生不公平的后果。总之，区分情势变更和商业风险需综合考量风险的类型和程度、常人的合理预期、风险的防范和控制、交易性质以及市场情况等因素，在个案中作出识别。

司法实务中，对情势变更制度的适用应采取谨慎态度，有观点认为应以是否导致合同基础丧失、是否致使合同目的落空、是否造成对价关系障碍为判断标准。情势变更主要表现为自然灾害、政府行为、社会事件等。最高人民法院明确将疫情或者疫情防控措施作为情势变更事由予以规定。因涉限购、限贷等政策变化或法规变化，当事人诉请解除房屋买卖合同等，也是一种情势变更制度的适用。

本案中，林某已经按合同约定完成股权变更及资质过户手续，其合同义务已经履行完毕。张某某作为从事该行业的公司高管，在国家已在自贸区试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的情况下，应当预见到国家会取消工程造价咨询企业乙级资质审批，其仍同意签订该资质分立条款，应属于自甘商业风险，不属于情势变更；且双方对资质分立事项无法完成也作出了资质补偿约定，双方权利义务约定对等，国家停止工程造价咨询企业乙级资质认定审批对双方合同履行没有造成不公平结果，故不应适用情势变更制度。

相关法条

《民法典》第五百三十三条

合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

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