保证人在混合担保中承诺无条件担保，则不得以债权人放弃物保而主张免责

 最高院：保证人在混合担保中承诺无条件担保，则不得以债权人放弃物保而主张免责

作者初明峰刘磊王瑞珂，来源金融审判研究院

裁判概述

被担保的债权既有物的担保又有保证，保证人概括地承诺在任何情形下都承担担保责任的，构成对实现债权的顺位达成约定，保证人放弃了“先实现债务人物保”的顺位利益，不得再行使顺位抗辩。

案情摘要

1. 聚能物流与建行新建南路支行签订《贷款合同》：贷款叁亿元。后建行新建南路支行依约定发放了该笔贷款。聚能物流以自有抵押物为该笔贷款提供抵押担保，隆昌公司、泰发祥公司为该笔贷款提供连带责任保证。

2. 聚能物流（甲方）与建行新建南路支行（乙方）签订《抵押合同》：无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的担保责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，甲方将不提出任何异议。

3. 隆昌公司、泰发祥公司（甲方）分别与建行新建南路支行（乙方）签订《保证合同》：无论乙方（建行新建南路支行）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。

4. 借款人无力清偿到期借款，建行新建南路支行诉至法院仅要求聚能物流、隆昌公司、泰发祥公司承担还款责任。

争议焦点

混合担保中，保证人笼统承诺无条件保证是否构成放弃“先实现债务人物保”的顺位利益？

法院认为

本院认为，根据上文对《物权法》第一百七十六条第一句中“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的立法原意的分析，结合新建南路支行与聚能物流签订的《抵押合同》，案涉三合同关于担保条款的真实意思表示为，泰发祥公司、隆昌公司单独或者共同对聚能物流欠建行新建南路支行的款项承担连带保证责任，且建行新建南路支行有权向泰发祥公司、隆昌公司、聚能物流之一或任意组合提起诉讼要求承担担保责任（聚能物流承担的责任应当是还款责任，在聚能物流不能还款的情况下，建行新建南路支行有权就聚能物流提供的抵押物要求拍卖，并就拍卖价款优先受偿），即有权在不要求聚能物流承担物的担保责任的前提下，单独向泰发祥公司和隆昌公司或者之一提起诉讼，要求其承担人的担保责任，或者要求聚能物流承担物的担保责任的同时，要求泰发祥公司和隆昌公司或者之一承担人的担保责任。

因此，应当认定案涉两《保证合同》对于如何实现担保物权的约定明确，该约定属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”。

案例索引

（2017）最高法民终170号

相关法条

《物权法》（失效）

第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

《民法典》

第三百九十二条　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

实务分析

笔者曾在分析（2016）最高法民终40号民事判决时，对于物保人保并存，关于实现顺序如何约定才能被视为约定明确的问题上对40判决书的认定提出过质疑，本文判例系最高院的另一合议庭作出的，验证笔者质疑不无道理。本案判决原文如此描述：“（2016）最高法民终40号亦不属于本院指导性案例，泰发祥公司关于比照该案的主张，建行新建南路支行应当先就聚能物流自己提供的抵押物实现债权的主张不能成立。”关于本文援引案例中法院认为的：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形”笔者特别认同，认为本文援引案例在司法中充分尊重当事人意思自治的原则。

本来对于《物权法》一百七十六条（《民法典》第三百九十二条）第一款的规定解读并没有争议：物保人保的实现顺位问题，有约定的从约定，无约定或约定不明的债务人物保优先，第三人物保和保证人同等。但关于“约定不明”的认定问题，最高院的判决出现了不同的认定，（2016）最高法民终40号采用的是保护保证人标准，笼统的承诺“在任何情形下都承担担保责任”的说法视为约定不明。认为保证合同不明确表明债权人可以放弃物保直接主张保证人的保证责任的，即视为约定不明，债务人物保优先。本判例认为物的担保和人的担保各有利弊，物的担保并不一定比人的担保更有利于债权人实现债权，在物的担保与人的担保并存的情况下，债权人究竟应当按照何种顺序实现债权，因无关公益，宜彰显私法自治精神，由债权人与保证人、物上担保人自由约定。

笔者赞同本文援引案例所采观点，特此推荐。当然，读者可在实务操作中，根据自身情况进行选择引用！

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